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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 102年度勞簡上字第39號 上　訴　人　林宜榮 被上訴人　　加盟房屋仲介有限公司 法定代理人　蔡忠燦 被上訴人　　陳金頭 共　　　同 訴訟代理人　蔡麗玲 上列當事人間請求確認僱傭法律關係成立等事件，上訴人對於民 國102 年5 月29日本院臺北簡易庭101 年度北勞簡字第178 號第 一審判決提起上訴，本院於民國103 年2 月17日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更 之聲明，依民事訴訟法第438 條第1 項第3 款雖應表明於上 訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得 擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程 序未設與第473 條第1 項同樣之規定，亦可推知（最高法院 30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明為 ：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下 同）82,672元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息；㈢被上訴人應連帶給付4,960 元至上訴 人之勞工保險局退休金專戶（見本院卷第7 頁）。嗣於本院 言詞辯論時減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第2 、 3 項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人82,632元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之 利息；㈢被上訴人應連帶給付4,958 元至上訴人之勞工保險 局退休金專戶（見本院卷第61頁反面）。依上開說明，自應 准許，先予敘明。 二、上訴人起訴主張：伊自民國101年4月17日起至同年8月3日離 職止，受僱於被上訴人加盟房屋仲介有限公司（下稱加盟房 屋仲介公司）從事不動產買賣仲介工作，每月休假8日，因 屬外務業務工作性質，僅需上班打卡，下班不限定打卡，並 約定低底薪高獎金。因被上訴人加盟房屋仲介公司之法定代 理人蔡忠燦長年旅居海外，公司業務均由其姐夫即被上訴人 陳金頭經理全權處理，被上訴人陳金頭為實際負責人，依規 定視同雇主，被上訴人陳金頭與伊約定依勞動基準法（下稱 勞基法）規定按月給付法定基本工資18,780元。伊於任職期 間均依規定上下班、值班，詎被上訴人以虧損為由，拒絕依 約給付薪資。爰依兩造間僱傭契約訴請被上訴人連帶給付任 職期間之薪資及加班費82,672元及自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息，被上訴人另應提撥勞工退休金4,960元 至伊之勞工保險局退休金專戶。 三、被上訴人則以：兩造間並無僱傭契約存在，而係成立承攬契 約，伊按公司規定計算給付上訴人仲介成交案件所應得之佣 金報酬（按每個成交物件以10點計算，專員6 點、行銷4 點 ，獎金約70％至80％，如超過50萬元以上，則獎金比例即為 80％），伊公司門口看板已標明「高專、高獎金」、「歡迎 介紹案件豐厚佣金」，且上訴人成交案件實收獎金，確以其 成交案件之應收服務費總額，依該案件相關開發人員、銷售 人員及其等按公司作業規範所訂所得分配比例計算，上訴人 本身亦從事代標法拍案件，對於高專並無底薪之報酬方式應 屬知情。伊公司包括上訴人在內之營業員均無底薪，不須打 卡，上訴人可自行決定上班時間長短及工作內容；至營業員 自行排定值班，係為客戶來店時特定其成交營業員之用，且 會增加客人來店諮詢之機會及客源，無須仰賴公司組織及編 制，即得獨立達成招攬業務之目的；又伊對上訴人並無懲戒 權，自上訴人薪資中扣款280 元為聚餐費用，均為營業員自 律性約定，並由渠等自行管理，所匯集之款項亦未繳存公司 帳戶，均與伊無關等語，資為抗辯。 四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並聲明如前揭一 、原上訴聲明，嗣因認原請求金額計算方式有誤，於言詞辯 論期日減縮上訴聲明（即撤回部分上訴，該部分已告確定） 為：㈠原判決關於駁回後開第2、3項之訴部分廢棄；㈡被上 訴人應連帶給付上訴人82,632元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被上訴人應連 帶給付4,958元至上訴人之勞工保險局退休金專戶；被上訴 人則聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項（見本院卷第42頁反面）： ㈠上訴人自101年4月17日起至同年8月3日，在被上訴人公司從 事不動產仲介買賣工作。 ㈡被上訴人自上訴人101年5月7日領得之薪資中扣除80元、200 元。 六、上訴人主張兩造間為僱傭關係，被上訴人為雇主，應連帶給 付任職期間之最低基本工資、加班費，及提繳勞工退休金至 其在勞工保險局退休金專戶等情，為被上訴人所否認，並以 前詞置辯。是本院應審酌者厥為：兩造間是否為僱傭關係？ 上訴人請求被上訴人連帶給付薪資、加班費，及提繳勞工退 休金元至其在勞工保險局退休金專戶，有無理由？茲分述如 下： ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明 文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受 僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之 工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。就 勞動契約之內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈ 人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威 ，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理 人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而 是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋組織上從屬性， 即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等 項特徵。僱傭之受僱人係從屬於雇主，依雇主之指示而勞動 ，不負擔經營之風險，受僱人是否由勞動中得到工作成果， 不影響受僱人請求給付薪資權利。而承攬契約之當事人則以 勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一 個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數 位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。承 攬之承攬人需完成約定之工作，始得向定作人請求報酬，其 工作能否完成，成本是否不超支等營業風險，由承攬人自行 承擔，係基於為自己之計算而從事工作。易言之，就承攬與 僱傭之區別，宜以經濟上之計算究係為何人從事、營業風險 之負擔為何，及成本支出、盈利收入之歸屬等各方面綜合判 斷之；另外，勞動者是否受上下班時間、工作規則拘束，對 於工作之請託、業務之執行有無承諾與否之自由等要件，亦 均屬判斷是否係屬勞動契約之要點。而勞動契約與承攬契約 兩者最重要之區別標準，即在於勞動契約具有人格上從屬性 、經濟上從屬性及組織上從屬性；承攬契約之勞務給付具有 人格、經濟及組織上之獨立性，承攬人原則上以自己設備， 包括專業設備及知識為勞動，應自負業務風險或投資風險。 ㈡經查，兩造不爭執並未簽立任何書面契約，而依被上訴人所 提上訴人面試資料表（見原審卷第32頁），僅記載上訴人之 姓名年籍學歷等個人資料，無從證明兩造間契約約定之內容 。依證人即被上訴人公司業務員朱竹梅於原審證稱：伊是被 上訴人之受僱人，上訴人來公司應徵時，被上訴人負責人陳 金頭叫伊與上訴人接洽，上訴人說有做過，目標是做二胎、 法拍屋、寫訴狀，也說幫柯賜海寫過訴狀。伊有告知沒有底 薪，上訴人說知道，之後上訴人還有跟陳金頭談。被上訴人 雖沒有支付底薪，但是獎金比較高，成交金額服務費月累積 在50萬元以下是70％、50萬元以上就是80％的業績獎金，因 沒有底薪所以沒有勞工保險等語（原審卷第43頁反面），核 與被上訴人公司門口架設看板標明「誠徵高級經紀人」、「 高獎金70％～80％」、「歡迎介紹案件豐厚佣金酬謝您」等 語（見原審卷第18、50、51頁被上訴人公司外觀照片），及 上訴人曾於101 年5 月7 日自被上訴人領取委託人給付不動 產服務費即成交金額之40％中，以70％比例計算之佣金（見 原審卷第19頁成交案件實收獎金明細單）等情相符。又以目 前不動產仲介人員之薪獎制度可分為高專制、普專制，前者 無底薪、高獎金，後者有底薪、低獎金，亦有房屋仲介薪資 及獎金制度介紹網頁可查（見原審卷第54、55頁），足見兩 造並未約定薪資，而係於完成不動產仲介交易時，由被上訴 人自委託人給付之服務費中給付按比例高達70％以上計算之 佣金與上訴人，上訴人從事工作係屬為自己之營利事業勞動 ，並自負盈虧及風險，兩造間並非上訴人提供固定性勞務， 被上訴人即須給付報酬之對價關係，則兩造間契約並不具有 勞動契約之經濟上從屬性。再者，被上訴人所營事業僅有房 屋租售之介紹業務、不動產仲介、代銷經紀業，有被上訴人 公司變更登記表在卷可憑（見原審卷第12頁），惟上訴人印 製之名片上尚加註其為「土木工程師」，服務內容包括「代 標法拍」、「室內整修承包」、「免費法律咨詢服務」等項 目，已逾被上訴人經營事業範圍，且與其他業務員如朱祐瑩 之名片僅顯示姓名、電話不同（見原審卷第56頁），顯見被 上訴人並未限制上訴人僅得從事不動產仲介工作，上訴人可 自行配置其從事不動產仲介業務之時間，且工作性質及內容 亦無須受被告之組織編制監督管制，參以不動產仲介業務性 質本得自行獨立完成，並非居於分工合作之狀態，上訴人復 未提出被上訴人就如何執行不動產仲介工作有制定相關工作 規則，兩造間契約關係亦難認具有勞動契約之組織上從屬性 特質。 ㈢上訴人另主張被上訴人規定上、下班需打卡，且需值班，伊 無自主決定工作時間之權限，伊因漏打卡2 次，於101 年5 月份遭被上訴人扣薪200 元，另遭被上訴人強制扣款80元， 兩造間契約具有僱傭關係之人格上從屬性云云，並提出打卡 單、值班表（見原審卷第30、31頁）為證。被上訴人則否認 該打卡單為公司所有，並辯稱：公司無請假規則，亦不強制 打卡，上班時間由業務員自行安排，又值班可增加客源，性 質屬業務員之權利而非義務；101 年5 月7 日自發給上訴人 之佣金中扣除200 元是慶祝首次成交繳付聚餐費，扣除80元 是以每次佣金之1 ％作為聚餐費等語。經查，證人朱竹梅證 稱：每個人都有卡片，打卡只是要瞭解是否有來店裡，有沒 有打卡都沒有關係，像伊就沒有打卡，只要有成交就會拿錢 出來大家聚餐，上訴人曾拿200 元給伊，因為聚餐費是伊在 管理，上訴人被扣200 元不是因為打卡次數不足等語在卷（ 見原審卷第43頁反面、第44頁），參諸聚餐費用源自每位營 業員於每件成交獎金扣除1 ％做為基金乙節，亦有上訴人及 吳美鳳、朱竹梅、黃大興、方元龍之成交案件實收獎金明細 在卷可稽（見本院卷第33-37 頁），上訴人復未舉證證明所 提打卡單為被上訴人交付且要求上訴人打卡，或提出遭扣款 月份之打卡單以證明確因漏打卡而被扣款，綜上堪認被上訴 人並未要求上訴人打卡，亦未因上訴人未打卡而予扣款處罰 。上訴人雖謂其僅繳納280 元如何分擔聚餐費用，足見係被 上訴人所為罰款，然如前述，每月聚餐消費總金額出自全體 業務員共同繳納基金，與每位業務員所獲得仲介獎金中扣除 之個別金額多寡自不相當，上訴人所陳要非可採。又關於值 班部分，證人朱竹梅證稱：值班會有來店客，成交機率會比 較大，值班是輪流的，可以自己排時間（見原審卷第43頁反 面），上訴人亦未提出證據佐證如未值班被上訴人有何處罰 規定，可見值班乃業務員自行排班輪值，並無強制性，如上 訴人依其自由意願選擇值班，並享有因此所生之利益，自須 依值班表排定時間值班，然不能認係被上訴人基於其權威所 為工作上決定。至上訴人陳稱需負責於營業時間放置營業招 牌及維持環境衛生之清潔工作，可認兩造為僱傭關係云云， 惟被上訴人公司全體業務員為提昇服務品質、增加業績收入 ，自主管理維護工作場所及環境整潔之行為，不能憑以認定 即係依被上訴人之指示而為勞動。從而，上訴人可自行決定 上班時間、工件內容及方式，而與一般勞動契約之勞工有一 定上下班時間、就工作內容不具獨立自主性之情形有別，上 訴人主張兩造間關係具有勞動契約之人格上從屬性，委無足 採。 ㈣徵諸前述，兩造間契約關係不具人格上、經濟上及組織上之 從屬性，揆諸首揭說明，即非屬勞動契約，自無勞基法及勞 工退休金條例之適用，則上訴人主張被上訴人應給付任職期 間最低基本工資及加班費，並提繳勞工退休金至其在勞工保 險局退休金專戶，洵屬無據。 七、綜上所述，上訴人本於兩造間勞動契約及勞基法規定請求被 上訴人連帶給付薪資66,356元、加班費16,276元，並提繳勞 工退休金4,958 元至其在勞工保險局退休金專戶，為無理由 ，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其 假執行之聲請，要無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日 勞工法庭 審判長法 官 劉又菁 法 官 林玲玉 法 官 林芳華 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日 書記官 楊茗瑋