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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第11號 原　　　告　偉創營造有限公司 法定代理人　許耀仁 訴訟代理人　黃泰鋒律師 　　　　　　劉曦光律師 被　　　告　行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北勞務 　　　　　　中心 　　　　　　北榮民技術勞務中心) 法定代理人　洪龍華 訴訟代理人　馬惠美律師 參　加　人　皆達國際股份有限公司 法定代理人　尹純綢 訴訟代理人　陳進會律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國103年3月14日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分 (一)按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律 上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。 復按，受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時 已參加於訴訟，準用第63條之規定，此民事訴訟法第67條亦 定有明文。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人 在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加 所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益 ，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且 不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其 有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟 之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化， 最高法院97年度臺抗字第414號裁判意旨參照。查本件原告 起訴請求被告給付工程款，被告主張「臺電公司龍門施工處 『龍門(核四)計畫第一、二號○○○區○○○道工程』」( 下稱系爭工程)原告與受告知人皆達國際股份有限公司(下稱 皆達公司)同為被告投標前所遴選之廠商，且原告、皆達公 司與被告共同參與系爭工程之投標，皆達公司負責系爭工程 電器材料部分，協議總價為新臺幣(下同)126,973,859元， 原告則負責系爭工程土木工程施公部分，協議總價為289,04 8,360元。迨被告得標與臺灣電力股份有限公司(以下簡稱臺 電公司)於民國91年1月17日簽訂系爭工程合約，總價為428, 888,886元，被告依據標前協議內容與皆達公司簽訂系爭工 程物料採購合約，由皆達公司負責電器材料之提供，被告則 與原告及訴外人榮民工程股份有限公司、東和鋼鐵企業股份 有限公司、工大企業社、士東企業社、宏昌水電工程股份有 限公司、岏泉貨運股份有限公司等6家廠商(下稱其餘廠商) 共同負責土木工程之施作，總價為289,049,111元，被告負 責履約、施工管理，直接對業主臺電公司負責，領得之款項 則依據契約詳細價目表計價予原告、皆達公司及其他共同參 與施作之廠商。原告起訴請求本件工程款之依據為原告、被 告及皆達公司之三方協議，原告主張臺電公司第99期、第 100期計價項目「電器材料」部分，其中29.64%即32,290, 981元應分配予原告，然皆達公司亦主張上開款項其有請求 權，並曾於101年5月25日提出履約調解爭議。故本件訴訟結 果與皆達公司具法律上之利害關係，聲請對皆達公司為本件 訴訟告知，受告知訴訟人皆達公司嗣於民國102年7月2日到 庭聲明參加訴訟，經核與上揭規定無不合，應予准許。 (二)被告之法定代理人原為曾竹生，嗣於訴訟中變更為洪龍華， 此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會102年7月4日輔人字 第0000000000B號函在卷可稽（見本院卷二第96-102頁）， 則洪龍華聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條 規定相符，應予准許。 貳、實體部份 一、原告起訴主張： ⑴被告於91年初為參與臺電公司有關系爭工程之投標，乃辦 理標前遴商，遴選原告(原名陳建成工程有限公司)及皆達 公司為分包廠商，被告並於投標前與原告、皆達公司分別 簽定「競標協議書」，由原告以289,048,360元負責土木 部分之施作，皆達公司以126,973,859元負責相關之電氣 材料，合計總金額為416,022,219元，再由被告加計相關 之管理費後，據以作為被告向臺電公司就系爭工程之投標 金額，雙方並於「競標協議書」約定，如被告得標，雙方 即依標前協議約定之金額作為契約簽訂金額之議價基礎。 ⑵系爭工程由被告以428,888,886元順利得標，依臺電公司 編列之工程項目「土木部份」之契約金額為240,397,257 元，「電氣材料」部份之契約金額則為188,491,629元， 亦即，皆達公司標前之報價金額126,973,859元佔系爭工 程之「電氣材料」契約金額188,491,629元之67.36%(126, 973,859/188,491,629=67.36%)，依原告與皆達公司標前 協議履行，臺電公司給付予被告關於「電氣材料」部份之 工程款中，實質上有32.64%(100%-67.36%=32.64%)之契約 金額屬於「土木部分」之工程款。故三方按照原告與皆達 公司標前協議之報價金額比例為基礎，按被告各期所請領 「電氣材料」部分之工程款之67.36%計算，作為皆達公司 可得領取「電氣材料」部份之工程款，至於剩餘32.64%名 義上為「電氣材料」之工程款部份，因實質上乃「土木部 分」之工程款，則由原告領取後，提撥3%充當被告之管理 費。職是，原告實際領取之工程款，除了原屬於「土木部 分」之契約金額外，另外領取「電氣材料」契約金額之 29.64%，自91年10月起迄100年2月止，臺電公司計價至第 98-2期，原告皆按此原則領取工程款，期間長達8年以上 。至於被告給付予皆達公司各期之「電氣材料」款，僅佔 臺電公司給付予被告電氣材料款之67.36%。 ⑶就原告所負責系爭工程之土木部分，原告可得受領之報酬 係以報價金額為基礎，按上開雙方約定之原則計算土木部 分之工程款，惟因被告內部衡量為降低及分散工程施作之 風險，並利於工程進度之直接控管，乃要求就原告負責之 土木部分，部份工作項目由被告直接與各專業之協力廠商 簽約書面契約，此參雙方「競標協議書」第6條「特定條 款」約定：「為施工部分之不同類別，雙方同意得由甲方 (即被告)再做各專業分包，分包合約價款自乙方協議總價 內扣除之」即可自明，並由原告以連帶保證廠商之方式承 擔系爭工程土木部分之全部履行，而將原告負責之土木部 分，以雙方簽定「競標協議」約定即原告之報價金額為基 礎，除原告外，並分別與其餘廠商簽約。被告依雙方協議 之原則計算原告土木部分可得受領之款項，於扣除被告依 與其餘廠商各該合約約定應給付之金額，對原告辦理各期 工程款之給付，至於被告與皆達公司之工作內容，僅限於 電氣材料之採購，故被告乃直接就電器材料部份以皆達公 司之報價金額為基礎，簽訂「採購合約」。 ⑷系爭工程被告按臺電公司各期計價金額，依三方協議分配 給付予原告工程款，詎第99期、第100期，依前述三方協 議比例及98-2期之計價原則計算，第99期及第100期臺電 計價項目「電氣材料」部份共計108,943,930元，其中29. 64%為32,290,981元(不含稅)屬於應給付予原告之工程款 ，被告竟遲未履行(不含當期5%之保留款)，且迭經催討， 被告均拒絕辦理。系爭工程第99期、第100期之工程款， 依三方約定之協議比例計算，扣除已給付各協力廠商之工 程款後，被告應給付原告工程款33,905,530元整(含稅)， 惟因被告迄今仍未依約履行，故原告爰依三方協議、合約 第30條、民法承攬關係請求給付之。並聲明：(一)被告應 給付原告33,905,530元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止按週年利率5%計算之利息。(二)原告願供擔保， 請准予宣告假執行。 二、被告則以： ⑴依據兩造契約主文第4條規定：「契約附件：比議價須知 、比議價記錄、詳細價目單、施工契約補充說明及設置圖 等以上所述附件，均須併入契約內執行」；復依據契約附 件「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務 中心工程議（比）價須知」第12條規定：「1.開工後，每 月月底由乙方按訂價單內所列項目估算完成數量，並提出 驗方報告書；…2.甲方收到乙方提送驗方報告書後，即予 送業主審核所提出之報告書及完成數量報告書…若經業主 (或甲方)審核其內容及數量有出入時，應以業主(或甲方) 解釋為準，乙方須按業主審核之結果修正。…4.所有材料 估驗款應於業主估驗款撥入本中心帳戶後依業主估驗數量 核付款項給付95%，並俟驗收合格辦妥保固後給付5%保留 款」約定在案。是以，依兩造合約條款既已明文規定付款 方式由原告每月月底按訂價單內所列項目估算完成數量， 並提出估驗報告書，詳列各期完成數量之內容，蓋印之後 ，經被告審核，再由被告轉送業主審核通過並估驗付款撥 入被告帳戶後，始依業主估驗數量款項核付95%。原告自 應依按契約書之詳細價目單辦理估驗付款，並報請臺電公 司審核通過後辦理估驗付款，從未有原告所主張直接依照 三方協議辦理付款之情形，原告之主張不僅與契約之規定 不符，亦與原告過去請領系爭工程款之程序不符，其主張 並無理由顯然。縱如原告主張被告先前98次之付款金額與 三方標前協議之金額比例相符，亦屬被告分別執行被告與 原告及其他土木廠商委外僱工契約、被告與皆達公司電器 材料契約之結果，並不代表第99期、第100期之計價付款 亦應按此比例計算，而仍應回歸各個契約條款，就業主第 99期、第100期計價付款內容與原告依契約詳細價目單實 際完成項目估驗計價付款，故原告主張顯與契約規定不符 。 ⑵依兩造合約附件「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北 榮民技術勞務中心工程議（比）價須知」第12條規定，原 告欲領取第99期、第100期之款項，自應提出估驗報告書 ，經被告提送業主審核通過後，方得請求付款，已如前述 ，惟原告從未依上開規定向被告請求給付，被告自難以同 意給付款項。況依據被告與臺電公司第99期完成數量計算 書之內容，給付款項之內容實乃龍門核四工程履約逾雇主 契約金額50%終止部分契約進場賸餘材料之收購補償款， 而收購之內容均為皆達公司進場賸餘庫存材料之電氣導線 管，此有被告與臺電公司之剩餘材料收購補償協議書，以 及被告與皆達公司之剩餘材料收購補償協議書可證，並無 原告所主張之土木工程施作部分。而遍查臺電公司與被告 第99期完成數量計算書之計價項目內容，亦均屬皆達公司 進場賸餘庫存材料之電氣導線管，而與原告詳細價目表中 之工作項目無關，則依據兩造合約付款條件之約定，原告 自無請求系爭款項之依據。 ⑶依被告與臺電公司第8次契約變更書，變更內容略謂：「 一、配合現場需求而增加（非）安全級人孔數量，另因設 計與施工界面衝突、採分階段施工等因素，致使電器導線 管配件額外增加使用量，新增電器導線管配件共27項另議 新單價。二、4英吋RGS電器導線管合約數量為900公尺， 現場實際施作數量為20,938公尺，超出原約數量130%之部 分另議新單價。」，此即被告與臺電公司第100次計價付 款內容，均不包括原告與被告所簽訂委外僱工契約之土木 工程施作項目，是以原告請求系爭款項，欠缺法律依據等 語資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、參加人皆達公司為輔助被告一方，陳述略以： ⑴兩造與皆達公司間並無原告所稱達成三方協議，無論依原 告與被告間之競標協議書或皆達公司與被告間之競標協議 書或三方標前遴商參標協議紀錄，均無原告上開所稱三方 協議云云之記載。競標協議書開宗明義載係：參加人、原 告「願就本工作提出最優惠及最具競爭力之價格供甲方（ 即被告）參標，並同意不再就上述工作向其他參投本工作 之廠商提供報價、並保守秘密」，而該標前遴商參標協議 ，其中第6點協議事項明載其目的係「為能順利得標，希 望貴二公司（即參加人、原告）能再就原價格提出最優惠 及最具競爭力之價格」，全無任何文字表示依該等報價比 例作為日後依比例分配工程估驗款之依據。 ⑵皆達公司依與被告間之採購合約約定，向被告請領該合約 款項，被告亦依皆達公司請求之金額為給付。且臺電公司 給付予被告之工程估驗款期別共100期，惟被告與皆達公 司之計價期別共95期，兩者計價期別不同。皆達公司根本 不知被告每期向臺電公司請領多少工程估驗款，亦不知被 告就臺電公司給付被告之每期工程估驗款，被告有無依比 例或依如何之比例給付予原告或皆達公司，皆達公司自無 可能與原告、被告間有「原告所稱三方協議比例分配各期 工程款」之協議。 ⑶參加人向被告請求給付價金之流程，由皆達公司提出計價 書及工程數量表（材料核驗數量），直接送交予被告審核 。被告審核無誤後，由被告送交業主臺電公司審核，業主 臺電公司審核後，撥付金額予被告，再由被告通知皆達公 司開立發票請款，被告即依皆達公司之發票金額為給付。 皆達公司係將請款之計價書及工程數量表送交予被告審核 ，從未亦絕無將之送交予原告。 ⑷系爭工程第99期及第100期工程估驗款，非屬原合約之履 約標的，且純屬皆達公司所供應之電氣導線及配件款項， 純屬皆達公司所應得，全與原告無關。原告空言「原告所 稱三方協議依比例分配各期工程款」或依民法第161條第1 項規定「意思實現」成立該依「原告所稱三方協議依比例 分配各期工程款」之協議，主張其有權依比例分配純屬參 加人所供應之電氣導線及其配件金額而應歸屬於皆達公司 所有之該第99期、第100期工程估驗款，誠非適法，亦非 合理等語。 四、本件不爭執事項： (一)被告於投標系爭工程前遴選被告與皆達公司為協力廠商共同 參與系爭工程之投標，被告分別與原告、皆達公司為標前協 議，由皆達公司負責電器材料，原告負責土木施工。被告分 別與原告、皆達公司簽訂競標協議書，原告與被告標前協議 之價格為289,048,360元(含稅)，被告與皆達公司標前協議 價格則為126,973,859元(含稅)。(見本院卷一第114-116頁) (二)被告得標系爭工程後，又分別與原告、皆達公司議價，簽訂 正式系爭工程合約，被告與皆達公司間之約定金額為126, 973,000元(含稅)，被告與原告間之約定金額則為119,860, 000元(含稅)。(見本院卷一第118頁、第130頁) (三)兩造有競標前特別約定，為施工部份不同類別，得由被告再 作各專業分包，各別之合約價款自原告協議總價內扣除。( 見本院卷一第116頁) (四)系爭工程被告除原告、皆達公司以外，另分別與其餘廠商簽 訂契約，其餘廠商之合約金額含稅共計169,189,111元。 五、得心證理由： 經本院整理兩造爭點，即：(一)原告與被告、皆達公司間有 無成立被告各期所請領「電氣材料」工程款之67.36%為皆達 公司可得領取之工程款，至於剩餘32.64%之「電氣材料」工 程款則歸原告可領取之工程款之三方協議?(二)系爭工程第 99期、第100期之電氣材料工程款是否屬原系爭契約合約範 圍內? (一)原告與被告、皆達公司間有無成立被告各期所請領「電氣材 料」工程款之67.36%為皆達公司可得領取之工程款，至於剩 餘32.64%之「電氣材料」工程款則歸原告可領取之工程款之 三方協議? ⑴當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民 事訴訟法第277條定有明文。 ⑵原告主張兩造與皆達公司間有成立三方協議，就被告自業 主臺電公司所領得之電氣材料款項，其中32.64%為原告可 得請領之款項云云乙節，固據原告提出被告與臺電公司請 領款項、被告支付予皆達公司款項之分配比例表，以及被 告於101年4月5日北勞技二字第0000000000號函附之律師 函等為證(見本院卷一第22頁、第277-281頁)，然皆達公 司與被告間之請款乃係依據皆達公司與被告所簽訂之契約 為請求，原告逕以皆達公司自被告處所請領之款項與臺電 公司支付予被告之電氣材料款相為比對，認皆達公司領得 之款項適佔被告所請領電器材料款之67.36%，據以推認其 餘電器材料款即應屬原告之工程款，然被告就系爭工程分 別與原告、皆達公司及其餘廠商簽訂契約，乃為兩造所不 爭執之事實，被告自臺電公司領得之款項係依據被告與臺 電公司之契約為請求，而被告如何分配自臺電公司就系爭 工程所請領之款項，本即應依被告與原告、皆達公司及其 餘廠商間分別所簽訂之契約為據，況被告就系爭工程並非 僅與原告、皆達公司訂約，尚應給付其餘廠商工程款以及 被告自己承攬系爭工程應得之利潤，是原告逕以皆達公司 領得之款項係佔臺電公司支付予被告電器材料款64.36%乙 情，以之證明有三方協議之事實云云，顯無可採。另被告 函覆予原告之法律意見，其中關於事實之記載，乃係原告 主張之事實請求法律意見之提供，況法律意見第1大點第2 點已載明原告之主張是否成立應視原告得否舉證有三方協 議存在，第1大點第4點更表示得否未有三方協議存在不無 疑義(見本院卷第278-279頁)，堪認被告並未承認有三方 協議之事實，原告以上開法律意見函認定確有三方協議， 顯為斷章取義，自無可取。 ⑶而參諸卷附之標前協議紀錄及被告分別與原告、皆達公司 所簽訂之競標協議書(見本院卷第114-116頁)，堪認標前 協議及競標協議書之目的乃在於被告與原告、皆達公司協 商原告、皆達公司能再降低各自之報價，促使被告得以更 具競爭力之價格參與系爭工程之投標，然此標前協議之價 格仍非兩造間之締約價格，此由兩造之競標協議書第2點 「甲方(即被告)如順利得標獲得本工作後，一經甲方書面 通知，乙方(即原告)願依所定協議價格範圍內和甲方辦理 上述工作之議價訂約手續，若甲乙雙方議價無法達成協議 時，甲方有權另行辦理招商，乙方不得異議。...」之約 定即明(見本院卷一第116頁)，亦即標前協議之價格即 289,048,360元於將來簽訂契約時，僅係兩造契約價金之 最高上限，惟兩造間之契約金額並非即以此價格為據，被 告標得系爭工程後，仍須再與原告議價，經議價合致後， 兩造始成立承攬契約關係，此亦有標單、工程、財務勞務 採購開(決/流/廢)標紀錄表在卷可憑(見本院卷一第135頁 、第138頁)。復審閱兩造間之契約(見本院卷第130-145頁 )，第4條係約定「契約附件：比議價須知、比議價記錄、 詳細價目單、施工契約補充說明及設置圖等以上所述附件 ，均須併入契約內執行」，足認標前協議記錄確非兩造間 之契約文件，是原告不得依標前協議之價格向被告為請求 ，且原告請款項目應僅得依據合約詳細價目單所記載之項 目請求被告為計價付款。 ⑷復參諸證人即原任被告技術二隊隊長之郭敬堂到庭證稱： 伊係自87年1月1日起至99年11月1日止擔任被告技術二隊 隊長，系爭工程係由技術二隊負責，被告與臺電公司之契 約包含施工及電器材料部分，而皆達公司與被告間之合約 價格則佔全部工程百分之30，被告支付予原告、皆達公司 款項均依合約文件中議(比)價須知第12條約定之付款程序 辦理，被告支付予原告、皆達公司之款項應按照實際計價 項目為給付，若當期計價項目原告所施作之部分有包含材 料，當然須支付材料款，若當期估驗計價項目僅有施工， 當僅給予施工款項，伊所稱電器材料款其中30%給付原告 ，70%給付皆達公司，並非各期估驗款均按此比例分配， 伊所謂30%、70%係指依皆達公司、原告分別與被告簽訂之 契約金額佔總金額比例而言，電器材料款自臺電公司請領 後，不會全部給付予皆達公司，因尚有零星材料廠商直接 與被告簽約，此即競標協議書第6點「為施工部份之不同 類別，雙方同意得由甲方(即被告)再作專業分包，分包合 約價款自乙方(即原告)協議總價內扣除之」，所以名義上 歸原告所有，但實際上並非給付原告，而係給付予直接與 被告簽約之零星材料商。伊所稱若材料商提供之材料有瑕 疵，原告應負責，係指因皆達公司所提供之材料係交予原 告施作，原告若認材料有問題當然不能使用，若材料有瑕 疵，原告仍使用致產生問題，當然結果由原告負責，若原 告拒絕使用有瑕疵之材料，由原告通知被告，被告再退貨 予皆達公司。另伊所稱系爭工程施工款項及電器材料30% 款項給付予原告，上情皆達公司均知悉，係指皆達公司知 悉被告向業主臺電公司所請領之電氣材料款價格為何，業 主撥款後，皆達公司依據與被告間所簽訂之契約領取款項 ，剩餘部份當然由被告統籌辦理，被告給付各協力廠商款 項係依據契約約定，無須徵得其他協力廠商同意，皆達公 司請領款項時，固依據皆達公司所提出之計價書為給付， 然會請原告之電氣工程師確認是否在當期估驗範圍內有使 用皆達公司申請計價之材料，以免將來有爭議等語(見本 院卷第162-167頁)，則據上開證人郭敬堂之證詞尚難認有 原告主張之三方協議存在之事實。蓋證人郭敬堂業已明確 證稱原告、皆達公司向被告請領款項皆應依照彼此間契約 之約定條款為請求，原告與被告標前協議之價格尚應扣除 直接與被告簽訂契約之零星材料商契約金額，此亦即被告 與原告簽訂契約時，議定之契約總金額為119,860,000元 之原由。復經本院將兩造間之契約金額與其餘廠商之契約 金額加總，共計為289,049,111元，此金額與兩造標前協 議之價格相差無幾，原告亦自認施工款於扣除被告依與其 餘廠商各該合約約定應給付之金額後，對原告辦理各期工 程款之給付，則原告一再以標前協議之金額為據，主張三 方有協議以料貼工，進而推論皆達公司之電氣材料款其中 32.64%屬原告之施工款云云，實與兩造之真意有違。況被 告自臺電公司所請領之電氣材料款，本即非全應給付予皆 達公司，尚有其他零星材料商應為給付。從而，原告依據 皆達公司請領之款項僅佔臺電公司與被告間電器材料款 67.36%，而據以推認剩餘電器材料款應屬原告之施工款云 云，顯為無稽。是以，原告主張三方有協議依標前協議之 價格為基礎，就被告自臺電公司領得之電氣材料款中32. 64%實為原告之施工款云云，自無可取。 ⑸況依據兩造間之合約一般條款第2條第2項約定，「本合約 及其附件包含甲方雙方(即兩造)間之全部約定，凡未載明 於本合約及其附件內之任何陳述或承諾，除甲方(即被告) 另有指示外，雙方均不其約束，亦不須負責。本合約條款 之任何變更，須經雙方同意，並以書面為之」(見本院卷 第64頁)，則兩造之契約文件既未含括標前協議記錄、競 標協議書等文件業如前述，依上開約定，被告本不受標前 協議價格所拘束，原告猶執標前協議價格主張有所謂三方 協議存在，要求系爭工程所有電器材料款原告均得依三方 協議比例為請求，自不可取。 (二)系爭工程99期、100期之電氣材料工程款是否屬原系爭契約 合約範圍內? ⑴系爭工程第99期估驗款，核其給付內容乃係針對履約逾雇 主契約金額50%終止部分契約進場賸餘材料之收購補償款 ，所收購之材料乃係皆達公司已進場之賸餘庫存電器導線 管、管口護套、防震接頭等48項材料，此有第99期估驗款 之數量計算書、臺電公司龍門施工處履約逾主契約金額 50%終止部分契約進場賸餘材料收購補償協議書在卷可稽( 見本院卷一第197-223頁)，堪認第99期估驗款係被告與臺 電公司就終止契約後已進場之賸餘材料另重新議價收購之 款項，核與系爭工程合約範圍無涉。 ⑵系爭工程第100期估驗款，核其給付內容則係就被告與臺 電公司第8次契約變更內容為給付，第8次契約變更內容為 ：「一、配合現場需求而增加(非)安全級人孔數量，另因 設計與施工介面衝突、採分階段方式施工等因素，致使電 器導線管配件額外增加使用量，新增電器導線管配件共27 項另議新單價。二、4英吋RGS電器導線管合約數量為900 公尺，現場實際施作數量為20,938公尺，超出原約數量 13%之部分另議新單價」(見本院卷一第242-260頁)，堪認 第100期估驗款係就第8次契約變更，所施作超出原合約部 分另為議價而給付，與系爭工程之範圍無涉。原告主張以 原系爭工程之三方協議請求第99期、第100期之估驗款， 本無理由。 ⑶又民法第161條意思實現之規定，則係指客觀上有可認為 承諾之事實，而認契約成立，上開第99期、第100期估驗 款，均係被告與臺電公司另為議價之款項，亦即非屬原系 爭工程合約採購之範圍內，故此，臺電公司始須另與被告 議價，今原告主張有民法第161條規定之適用，即肯認第 99期、第100估驗款屬系爭工程合約以外之範圍，始援引 民法第161條規定，以被告客觀上有為承諾之事實，認另 成立新合約，惟原告係主張依被告過去付款之慣例，認有 承諾之事實，實則，被告對於第99期、第100期估驗款並 未承認原告可得請求，更無承認三方協議之事實，此參諸 被告101年4月5日北勞技二字第0000000000號函即明(見本 院卷一第276頁)，堪認並未有客觀上足認為承諾之事實， 原告主張有民法第161條規定之適用，自無可取。況被告 付款皆依兩造合約之約定，並未有三方協議已如前述，原 告之主張自無可取。 (三)又原告無法證明有三方協議存在已如前述，原告請求函詢東 和鋼鐵企業股份有限公司、榮民工程股份有限公司是否尚有 款項未請領，證明無須給付其餘廠商款項，故第99期、第 100期應依三方協議比例分配云云顯無必要，附此敘明。 六、綜上所述，原告未能證明其與被告、皆達公司依標前協議價 格之比例，據以分配臺電公司給付予被告之電器材料款其中 32.64%，並得依該比例請求系爭工程合約範圍以外之第99期 、第100期估驗款。從而，其主張被告應給付33,905,530元 自無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請 即失所依據，應併予駁回。 七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。 八、本件訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 4 月 29 日 民事第六庭 法 官 楊雅清 上列正本核與原本無異。 如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述 理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上 訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 29 日 書記官 林佳慧