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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第275號 原　　　告　品嘉機械工程有限公司 法定代理人　陳宜菱 訴訟代理人　歐翔宇律師 被　　　告　塑展工程有限公司 法定代理人　黃雅雲 訴訟代理人　林明正律師 複　代理人　蔡金峰律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年9月30日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾肆萬陸仟玖佰參拾壹元，及自民國一 百零二年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾貳萬元供擔保後，得假執行。 但被告以新臺幣玖拾肆萬陸仟玖佰參拾壹元為原告預供擔保，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告訴之聲明第一項原主張 ：被告應給付原告新臺幣（下同）1,317,938元及自起訴狀 繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。嗣原告於民國103年4月15日以民事擴張訴之聲明狀將上開 聲明變更為：被告應給付原告1,744,855元及自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見 本院卷第141頁）。復於103年5月13日以民事準備二暨減縮 訴之聲明狀變更聲明為：被告應給付原告1,590,002元及自 起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息（見本院卷第158頁正反面）。再於本院103年9月30 日言詞辯論期日當庭變更其請求金額為1,590,011元，利息 請求不變（見本院卷第213頁）。核其上開所為，係屬擴張 應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。 貳、實體事項 一、原告起訴主張： ㈠被告於101年11月間與訴外人財團法人台灣基督長老教會玉 山神學院（下稱玉山神學院）訂立工程承攬合約書，由被告 向玉山神學院承攬「玉山神學院宿舍及教學大樓新建工程（ 下稱玉山神學院新建工程）之混凝土排樁工程（下稱系爭工 程）」。嗣於101年11月中旬被告將系爭工程全部轉包予原 告而成立承攬契約（下稱系爭契約），應施作之工程項目詳 如附表所示，約定之工程總價為3,890,736元，除樁頂劣質 打除未施作外，其餘約定工程項目均已依被告之指示如期施 作完畢，被告並已自業主即玉山神學院取得全部工程款，惟 被告應給付原告之工程款，除扣除未施作之樁頂劣質打除 17,689元、原告已同意扣除之業主代洽鋼軌樁租金及相關機 具運費137,155元、已支付之50萬元、1,645,881元工程款外 ，尚有1,590,011元未給付，經原告請求後仍拒絕支付。 ㈡原告業已完成系爭工程，被告稱原告自行退場未完成工作係 屬不實，原告自得請求工程尾款；又如附表編號1至5所示工 項均已施作完成，並以合約數量計價，且鋼軌樁工程並非系 爭工程替代方案等情，業據玉山神學院函覆甚明，是以，被 告抗辯如附表編號8「鋼軌樁鑽掘施工費」為重複計算，顯 屬不實；另如附表編號1至5所示工項之施作數量雖僅有1,51 5米，惟兩造曾合意仍以1,907米計價，是此部分工程款不因 施作數量減少而有不同；另業主雖就「空打層模板施作」、 「二次工程隔間牆」部分對被告扣款，惟上開項目非原告所 施作，與原告無涉，扣款亦係業主與被告間之協議，原告不 受拘束，原告實際負責人陳飛鵬雖於估驗計價單上簽收已領 工程款1,645,881元，然此僅代表其確有受領上開數額之工 程款而已，非承認瑕疵扣款；被告另抗辯應扣除102年1月至 8月鋼軌樁租金及運費代墊費用224,878元，然就此部分未能 舉證證明，不足採信；陳飛鵬未曾與被告約定自工程款中扣 除50萬元作為工程管理費，此一約定亦不符工程慣例，被告 不得主張扣除。從而，被告抗辯工程管理費50萬元、空打層 模板及二次隔間牆施作、勞安扣款317938元、102年1月至8 月鋼軌樁租金及運費代墊費用224,878元均應予扣除云云， 均不可採。 ㈢綜上，爰依承攬法律關係，請求被告給付工程尾款1,590,01 1元及法定遲延利息。並聲明：⒈被告應給付原告1,590,011 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則辯以： ㈠被告與玉山神學院於101年11月簽訂混凝土排樁工程契約， 約定被告應先打樁，完畢後由訴外人福佳營造工程有限公司 （下稱福佳營造）另行進場施作主結構體工程及假設工程， 待福佳營造將主結構體工程完工後，被告應將裝釘之排樁予 以拔除並清運善後。隨後於同年11月中旬，被告與原告簽訂 系爭契約，將系爭工程全部轉包予原告施作，原告並於同年 12月開始施作工程。雙方原約定如附表編號1至5所示工項之 工程內容為打洞，數量為1,907米，附表編號6所示工程之工 程內容為置樁，數量1,906米，惟工程進行至1,394米時，因 地形原因陳飛鵬建議其餘513米改變工法，故其餘513米以鋼 軌樁方式施作，排樁與鋼軌樁工法雖不同，但施作位置及功 能相同，不可能重覆施作，故施作總米數仍僅有1,907米， 惟被告之實際負責人潘政國一時不察，誤將如附表編號8所 示之項目重複計價，於估驗計價單上錯誤繕打，是兩造間約 定之工程款實僅為3,146,886元。又如附表編號7所示工項原 告並未施作，應扣除不予計價；另被告業已給付原告工程款 2,145,881元（即陳飛鵬親筆簽名領取之工程款1,645,881元 ，及第一次估驗前開立發票預先支付第一期工程款50萬元） ，自應扣除。復因工程場地限制，原告無法依業主與被告契 約數量全數施作，故陳飛鵬與潘政國協商依原先契約數量計 價工程款，並折讓50萬元工程款予被告為工程管理費，另尚 有下列扣款項目，被告主張與應付之工程款互為抵銷： ⒈空打層模板及二次隔間牆施作、勞安扣款部分317,938元： 空打層模板及二次隔間牆施作原應由原告施作，因場地限制 ，原告並未施作，另施工人員未戴安全帽，使被告遭業主罰 款，共扣款317,938元（空打層模板施作169,000元+勞工安 全衛生25,000元+二次工程隔間牆123,938元=317,938元）， 上開數額業經兩造合意扣款。 ⒉101年12月鋼軌樁租金及運費代墊費用137,153元：原告施作 鋼軌樁應包工及包料，惟原告未支付相關鋼軌樁租金及運費 ，此部分業經兩造合意扣除。 ⒊102年1月至8月鋼軌樁租金及運費代墊費用224,878元： 相關鋼軌樁租金及相關運費應由原告負擔，如同前述，而被 告之上包為玉山神學院，非福佳營造，就鋼軌樁部分雖形式 上係玉山神學院付款予福佳營造，福佳營造再付款予被告， 然實質上均係由玉山神學院付款予被告，玉山神學院與被告 始有承攬關係，被告除第一期被扣款137,153元外，另因鋼 軌樁租金及運費遭玉山神學院扣款296,032元，爰依民法第 179條、第227條、第495條規定向原告主張扣款224,878元。 ㈡又原告施作工程遲緩，業主抱怨連連，另業主考量施工地形 因素，將部分改為鋼軌樁工程，由原告引孔吊放鋼軌樁，並 約定單價不變，惟原告為減少工時，改變工法（僅用震機打 入排樁），違反對價關係，更於102年1月無預警向被告表示 拒絕施作後續工程，故第三期工程未予施作，而由被告自行 接手後續拔樁工程（福佳營造施作結構體工程及假設工程時 間約102年2至8月，被告自行拔樁時間約102年8月底至9月初 ）。嗣業主於102年9月4日與被告進行第三次驗收結算，亦 即原告僅於業主第一次（101年12月25日）及第二次（102年 1月23日）估驗時進場施作工程，是縱有剩餘尾款，被告主 張付款條件未成就，原告亦無權對被告請求給付工程尾款云 云。 ㈢答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第156頁反面至第157頁）： ㈠被告於101年11月間與玉山神學院訂立工程承攬合約書，由 被告向玉山神學院承攬系爭工程。嗣於101年11月中旬被告 將系爭工程全部轉包予原告。 ㈡系爭工程已於102年3、4月間全部完工，被告與玉山神學院 於102年9月16日驗收結算完畢，玉山神學院已於102年9月16 日給付工程保留款予被告。 ㈢被告業已給付原告工程款50萬元、1,645,881元，共計2,145 ,881元。 ㈣被告與玉山神學院就系爭工程進行第二次估驗時，被告同意 玉山神學院扣款空打層模板施作169,000元、勞工安全衛生2 5,000元及二次工程隔間牆123,938元，共計317,938元；於 結算保留款時，被告同意玉山神學院扣款137,153元，有102 年1月23日第2次估驗廠商估驗請款單、102年8月31日第三次 估驗廠商估驗請款單等件為證（見本院卷第70頁、第71頁、 第80頁、第81頁）。 ㈤系爭工程之承辦代表人，原告方係陳飛鵬、被告方係潘政國 。 四、得心證之理由： 原告依承攬法律關係請求被告給付工程尾款1,590,011元， 惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠ 除附表編號7「樁頂劣質打除」外，系爭契約約定工項原告 是否已全部完工？已完工之數量、工程款為若干？㈡被告抗 辯各項扣款並據以主張抵銷是否有理由？被告是否仍須給付 原告剩餘工程款？爰分述如下： ㈠除附表編號7「樁頂劣質打除」外，系爭契約約定工項原告 已全部完工，各工項之施作數量如附表「本院認定施作數量 」欄所載，原告已完工數量之工程款則如附表「工程款」欄 位所載，共計3,229,965元： ⒈原告主張除「樁頂劣質打除」工項外，如附表所示系爭契約 約定工項原告已全部完工等語；被告對於如附表所示之工項 均已施作完畢雖不爭執，惟辯稱並非全由原告施作，原告於 102年1月間自行退場後之剩餘工作，係由被告承接完成云云 。經查，如附表所示之系爭契約約定工作內容均已完成一節 ，除為兩造不爭執外，復據證人即被告實際負責人潘政國證 述明確（見本院卷第62頁），並有被告與玉山神學院間估驗 計價相關資料、玉山神學院103年5月15日玉神（2014）營管 字第009號函等件在卷可證（見本院卷第70頁至第97頁、第 171頁、第172頁）。被告雖抗辯：原告於102年1月無預警向 被告表示拒絕施作後續工程，故第三期工程原告未施作，由 被告於102年8月底至9月初自行接手後續拔樁工程云云。惟 查，被告與玉山神學院就系爭工程共為3次估驗計價，分別 為101年12月25日、102年1月23日、102年8月31日，此參估 驗計價單即明，而證人即玉山神學院新建工程承辦人溫裕琦 證稱：「（問：陳飛鵬《即原告實際負責人》有做第三期工 程嗎？）第三次是保留款，只有兩次估驗而已」等語（見本 院卷第61頁），對照第二期、第三期之估驗計價單（見本院 卷第70頁、第80頁），第三期確無增加工程施作項目及數量 ，而僅有保留款之計價而已，則被告所辯原告未施作第三期 工程，係由被告代為施作云云，已乏所據；再者，被告對於 確有代為施作原應由原告負責之工程內容一節，並未有其他 舉證，是被告抗辯原告有尚未完工之項目云云，即無可採。 ⒉關於附表編號8「鋼軌樁鑽掘施工費」，被告辯稱應包含在 如附表編號1至5所示工項中，屬重覆列計，應予扣除云云。 惟查，經本院針對上開「鋼軌樁鑽掘施工費」之工項是否屬 於如附表編號1至5所示工項之替代方案一事函詢玉山神學院 ，玉山神學院函覆：「鋼軌樁工程屬本院與福佳營造工程有 限公司合約範圍內之假設工程，因均屬地工工程項目，且當 時塑展工程有限公司尚於現場施作系爭工程，故福佳營造直 接委由塑展工程有限公司承攬，非系爭工程之替代方案」等 語，此有玉山神學院103年5月15日玉神（2014）營管字第00 9號函1份附卷可稽（見本院卷第171頁）；又證人溫裕琦於 本院審理時證稱：玉山神學院新建工程之結構體工程、假設 工程，係由福佳營造承攬，玉山神學院新建工程的混凝土排 樁工程是玉山神學院與被告簽約，這部分與福佳營造沒有關 係；被告公司的潘政國跟伊說兩造間是合夥關係，伊不清楚 兩造於系爭工程裡如何區分工程範圍，伊只針對被告，在伊 的認知中，陳飛鵬施作的工程都算是被告施作的等語（見本 院卷第59頁反面至第61頁）；復觀諸被告與玉山神學院間簽 立之工程合約，其單價明細表上確無「鋼軌樁鑽掘施工費」 之項目，工程範圍亦無鋼軌樁部分（見本院卷第130頁） ，如附表編號1至7所示之工項，係屬系爭工程之範疇，如附 表編號8所示之「鋼軌樁鑽掘施工費」，則非包括於系爭工 程內容中。是由上可知，被告除系爭工程外，針對玉山神學 院新建工程另自福佳營造次承攬鋼軌樁工程，參以被告對於 原告確有施作鋼軌樁工程並不表爭執，僅抗辯工程款重覆列 計，則堪認原告向被告所承攬之工作內容，除了被告直接向 玉山神學院承攬之系爭工程外，尚有其自福佳營造次承攬而 來之鋼軌樁工程，二者分別獨立存在，被告抗辯鋼軌樁工程 係如附表編號1至5所示工項之替代方案，施作總米數即為 1,907米，不得重覆列計云云，顯屬不實。又兩造間針對系 爭工程之工程款約定，應係估驗計價單上3,890,736元，扣 除編號8所示之工項，而為3,146,886元（計算式：3,890,73 6-743,850=3,146,886），較被告與玉山神學院就系爭工程 約定之工程款3,431,950元少（參單價明細表，見本院卷第 130頁），亦符合承攬人向定作人承攬工程後，以較低之價 格轉包他人以取得中間差額利潤之業界慣例，被告以加計與 系爭工程無涉之「鋼軌樁鑽掘施工費」後之工程總金額與其 和玉山神學院約定之工程總金額相互比較，再謂前者較高， 不符常情云云，係立於錯誤之比較基準，實有誤會。從而， 上開「鋼軌樁鑽掘施工費」係獨立之工程，與如附表編號1 至5所示工項無涉，自應列計於原告得請求之工程款範圍。 ⒊針對系爭契約之各項工程施作數量，其中如附表編號1至5所 示工程，玉山神學院103年6月26日玉神（2014）營管字第 012號函說明欄記載：「旨揭塑展工程有限公司向本院承攬 混凝土排樁工程（下稱系爭工程），相關事項回覆說明如下 ：（一）編號1至5所示工項均施作完成，施作數量非為1,90 7米，實際施作數量為1,515M。（二）工區現場場地屬山坡 地行為，現場高度除有高程差問題外，尚有舊有基礎無法施 作系爭工程（例：原施作深度為14.5M，現場僅能施作深度 6M，剩餘8.5M以上高度以模板施作），故旨揭空打層模板施 作及二次工程隔間牆（遇舊有基礎包覆部分）均屬於1,907M 施作數量範圍內，惟塑展工程有限公司屬台北廠商，於花蓮 區域無法調度空打層模板施作及二次工程隔間牆施作人員， 經雙方於工區現場檢討後，由本院自行聘請花蓮當地人員施 作，且雙方協議不扣除合約數量1,907M，僱工施作費用由工 程款項中扣除。請參酌」等語（見本院卷第207頁），由上 可知如附表編號1至5所示工項原告之施作數量應為1,515M無 訛。原告雖主張兩造已有合意如附表編號1至5所示工項之施 作數量以1,907M計云云，並舉證人潘政國為證，然此為被告 所否認。經查，證人潘政國雖曾於本院審理時證稱：「陳飛 鵬知道系爭工程有排樁排不下去的問題，所以施作的數量一 定會比合約數量少...，所以他跟我要求我必須能夠向玉山 神學院請到合約數量的款項，...因為我已經跟玉山講好了 ，所以我就敢答應陳飛鵬」等語（見本院卷第63頁），似表 示兩造間就如附表編號1至5所示工項之數量已有以1,907M計 算之合意，然證人潘政國上開所稱以1,907M計算之合意，係 以原告須支付被告工程管理費50萬元為配套條件，此參證人 潘政國證稱：「那個時候進場作沒幾支的時候我跟他（即陳 飛鵬）提到工程管理費，陳飛鵬就說系爭工程給我50萬元， 可是合約的數量不能減...」、「他必須拿到跟合約數量相 等的款項才有利潤來支付我那50萬」等語即明（見本院卷第 62頁反面、第63頁）。惟原告自始否認與被告達成工程管理 費50萬元之合意（詳後述），是其所主張與被告合意之內容 ，與證人潘政國所述亦不相符，自難以證人潘政國之證詞據 以認定兩造間就如附表編號1至5所示工項有以1,907M計算之 合意。又原告所提出之估驗計價單上就如附表編號1至5所示 工項之估驗數量固記載共計1,907M（計算式：769＋775＋23 8＋61＋64=1,907），惟估驗數量係在工程尚未驗收結算前 ，暫予估算已施作之數量，以之為計算基礎作為先行比例請 款之依據，至於詳細之施作數量仍可待日後驗收結算時再予 精算，已付之工程款即多退少補，故估驗數量難認必為施作 數量。至於被告與玉山神學院間，就如附表編號1至5所示工 項有以1,907M計算之合意，亦僅屬被告與玉山神學院間之約 定，非可據以認定兩造間亦有此合意，自屬當然。又被告主 張如附表編號1至5所示工項之內容為打洞，數量為1,907米 ，附表編號6所示工項之內容為置樁等情，為原告所不爭執 ，是合理判斷附表編號6所示工項之數量，原則上應與附表 編號1至5所示工項之數量相同，是本院認定如附表編號6所 示工項之施作數量亦為1,515M。又原告所主張如附表所示各 編號工項之單價、如附表編號8所示工項之數量，被告並無 不同意見，堪可採信。爰整理各工項之施作數量如附表「本 院認定施作數量」欄所載，原告已完工數量之工程款則如附 表「工程款」欄位所載，共計3,229,965元。 ㈡除101年12月鋼軌樁租金及運費代墊費用137,153元外，被告 主張抵銷均無理由，原告尚得請求工程款946,931元及法定 遲延利息： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條 第1項、第505條第1項定有明文。原告既已完成約定承攬之 工作，自得向被告請求給付已完成工作之報酬3,229,965元 。扣除被告業已給付原告之2,145,881元，原告尚有1,084,0 84元未領取（計算式：3,229,965-2,145,881=1,084,084） 。被告雖抗辯原告未完工，付款條件未成就，不得請求工程 尾款云云，然兩造約定之工作，除如附表編號7所示工項未 施作外，其餘原告均已完工，業如前述，是尚無被告所辯付 款條件未成就之情形，被告上開所辯不足採信。 ⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條前段 定有明文。被告主張原告應給付工程管理費50萬元、空打層 模板及二次隔間牆施作、勞安扣款部分317,938元、101年12 月鋼軌樁租金及運費代墊費用137,153元、102年1月至8月鋼 軌樁租金及運費代墊費用224,878元，若認被告應給付工程 款，則於應付工程款範圍內主張抵銷等語，爰審酌如下： ①工程管理費50萬元： 被告抗辯兩造曾合意由原告支付被告工程管理費50萬元云云 ，惟為原告所否認，被告對此一抗辯自應負舉證責任。證人 潘政國雖曾證述與陳飛鵬談及若系爭契約依原訂數量計價， 則原告即給付被告50萬元工程管理費之事等語，業如前述， 惟被告否認有與原告合意以原訂合約數量計價之事（見本院 卷第202頁反面），顯見證人潘政國所證述工程管理費給付 之條件，兩造並未達成合意。又證人潘政國另證稱：一開始 原告機器進場施作時不是很正常，工作進度遲緩，伊詢問陳 飛鵬原因的時候，陳飛鵬問伊要賺什麼，伊就跟陳飛鵬說工 程管理費50萬元的事，在101年11月初伊將系爭工程轉包予 陳飛鵬的時候，沒有講好50萬元的工程管理費，是機械進場 窒礙難行時才談好工程管理費云云（見本院卷第62頁反面、 第63頁反面），可知上開所謂工程管理費係於工程進行中另 行出現之議題，且金額高達50萬元，與系爭契約中之工程總 價相比較，其比例非低；原告向被告承攬工程，衡情係以獲 取利益為目的，其與被告成立承攬契約之時，必已衡量其成 本、獲利之多寡，豈有在工程進行中，又另行主動允諾給付 被告高額工程管理費，進而降低原先評估收益之可能？復觀 諸兩造因系爭契約而書立之估驗計價單，無一有工程管理費 之記載，若兩造確有給付之合意，實應記載於估驗計價單上 以為依據。從而，被告對於原告同意給付其50萬元工程管理 費之抗辯，尚未能舉證證明之，自難採信。 ②空打層模板及二次隔間牆施作、勞安扣款部分317,938元： 被告抗辯空打層模板、二次隔間牆均為原告應施作之範圍， 惟原告並未施作，業主因而扣款，另因工地人員未戴安全帽 亦遭業主扣款，總計此部分扣款金額為317,938元，兩造已 合意扣款云云。經查，系爭工程現場因地形關係，致原訂施 作方法須部分變更，而需改以模板及隔間牆之方式施作，此 部分係業主玉山神學院自行僱用花蓮當地人施作等情，業經 玉山神學院函覆明確，業如前述；而模板與隔間牆施作部分 ，在契約裡並無約定，是到工程現場才發現有高程差問題， 如附表編號1至5所示工項之施作數量1,515M加上模板、隔間 牆之施作，總數量為1,907M等情，復經證人溫裕琦答覆在卷 ，有本院公務電話紀錄1紙附卷可證（見本院卷第199頁）。 由上可知，空打層模板與二次隔間牆，係因工地現場地形問 題，因此取代原先排樁之施作方式，惟此部分非被告或原告 施作，且既係於契約訂定後始發現之情形因而經業主變更施 作方式，原告未予施作，並無可歸責於原告之處。又被告雖 與玉山神學院達成以約定合約數量計價，另扣除空打層模板 與二次隔間牆款項之合意，然此僅係被告與玉山神學院間之 契約約定，自難逕以援引而對抗原告。被告固抗辯原告負責 人陳飛鵬已於估驗計價單簽收現金，原告顯對於記載於估驗 計價單上之前開扣款項目金額無意見而與被告達成合意云云 。然觀諸兩造間估驗計價單上，雖於「備註」欄內記載：「 ⒈空打層模板施作金額：0000000元⒉勞工安全衛生金額： 25000元⒊二次工程隔間牆施作金額：123938元。合計：317 938元。」等內容，而備註欄之空白處亦確有「領現金金額 ：1,645,881元。簽收：陳飛鵬」之記載，此參估驗計價單 即明（見本院卷第37頁），然除此之外，陳飛鵬書寫之上開 文字旁別無其他補充記載，充其量僅可得出陳飛鵬有代表原 告向被告領取工程款1,645,881元之結論，尚難認陳飛鵬即 有任何同意扣款、拋棄其餘工程款請求之意思表示。況在承 攬雙方有所爭議時，承攬人先領取彼此不生爭執之款項，其 餘款項再依法訴請給付者，所在多有，本件原告亦係如此， 自不得認原告已收受部分工程款，即不得再請求其餘未付工 程款，或推論原告全面承認被告單方面主張之扣款事由。此 外，被告又未能舉出其他事證證明兩造確有扣除上開款項之 合意，則被告抗辯此部分業經兩造合意自工程款扣除317,93 8元云云，亦洵無足採。 ③101年12月鋼軌樁租金及運費代墊費用137,153元： 被告抗辯兩造已合意就上開費用由原告負擔，應予扣除一節 ，為原告所不爭執，是此部分金額應予扣除。 ④102年1月至8月鋼軌樁租金及運費代墊費用224,878元： ⑴被告抗辯鋼軌樁租金及運費本應由原告負擔，惟由玉山神學 院代墊，並剋扣被告款項296,032元，被告爰以224,878元主 張抵銷云云。查如附表編號8所示之工項，係獨立於系爭工 程外仍由原告施作之項目，前已敘及，則鋼軌樁之施作既由 原告承攬，相關施作所需之機具、運費，原則上亦應由原告 負責，自屬當然。原告雖主張鋼軌樁部分係包工不包料，鋼 軌樁租金、運費非伊需要負責云云，惟原告表示兩造已合意 扣除101年12月鋼軌樁租金及運費代墊費用137,153元，而細 繹該137,153元之內容，為鐵板租借、樁頭處理、載運機具 、鋼軌樁損耗、挖土機拔除含鋼軌樁載運、鋼軌樁租金、 200噸挖土機配合整地及鋼軌樁托運、粗工、板車等項目， 此參被告與玉山神學院第三次廠商估驗請款單右下方記載即 明（見本院卷第70頁），堪認鋼軌樁施作所需之機具、材料 費，確均由原告負擔，並非原告所稱包工不包料，其上開主 張不足採信。再就玉山神學院新建工程之鋼軌樁施作部分， 租金及運費均由玉山神學院先行代為支付，於請款時再由福 佳營造款項中扣除，被告請領系爭工程保留款時，併同向福 佳營造申請鋼軌樁工程保留款退還，惟因鋼軌樁工程保留款 不足玉山神學院所墊之承租及運費扣款費用，故玉山神學院 與被告直接協議於系爭工程該期請領保留款時直接扣除剩餘 相關代墊款項，玉山神學院與被告已完成工程結算及結案等 情，有玉山神學院以103年5月15日玉神（2014）營管字第00 09號函覆在案（見本院卷第171頁、第172頁）；另鋼軌樁之 租金及運費全部為433,185元（鋼軌樁租金、運費相關單據 中以紅色註記部分），向福佳營造扣款296,032元，福佳營 造扣款不足部分，直接由被告保留款中扣除137,153元等情 ，並有玉山神學院103年6月26日玉神（2014）營管字第013 號函、玉山神學院函送本院之鋼軌樁租金、運費相關單據、 請款證明等件在卷可稽（見本院卷第173頁至第179頁、第 206頁）。從而，被告實際上負擔之鋼軌樁租金及運費，即 係上開③所示之137,153元，除此之外，玉山神學院即無再 就鋼軌樁租金、運費部分對被告為其他扣款。被告雖抗辯就 鋼軌樁部分，與之有實質承攬關係者係玉山神學院，而非福 佳營造，除第三期之估驗款被扣款137,153元外，被告尚被 玉山神學院扣款296,032元云云，惟其所為主張與玉山神學 院所為函覆內容並不相符，被告復未能提出遭扣款之證明， 其辯稱已乏所據；況被告前於103年4月14日之民事答辯（三 ）狀中，曾陳明因原告無預警退場，故被告只能先行墊付鋼 軌樁租金費用224, 878元（計算式：59支×15元×242天× 1.05營業稅=224,878元）云云，顯見被告就鋼軌樁租金之支 付情形，前後供述不一，實難遽信。從而，被告就其上開抗 辯未能舉證證明之，自難信為真實。 ⑵被告復舉民法第179條、第227條、第495條規定，主張原告 應給付224,878元，然查：按無法律上之原因而受利益，致 他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後 已不存在者，亦同；因可歸責於債務人之事由，致為不完全 給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其 權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請 求賠償。民法第179條、第227條分別定有明文。又工作有瑕 疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不 於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請 求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得 拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第1項所 定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕 疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵 非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者 ，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作 發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契 約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條 、第494條、第495條前段亦規定甚明。而被告依民法第179 條、第227條、第495條前段規定請求原告賠償時，必須以其 受有損害為前提，惟除兩造同意扣除之137,153元外，被告 迄未能證明伊另受有鋼軌樁租金、費用224,878元之損害； 另被告並未舉證證明原告確有不完全給付或工作物有瑕疵之 情形，被告復自陳並沒有催告原告修補瑕疵之事實（見本院 卷第191頁反面），實與上開規定之構成要件不符，故被告 援引前揭規定請求原告給付224,878元，亦無理由。 ⒊從而，被告抗辯原告應給付101年12月鋼軌樁租金及運費代 墊費用137,153元予被告，當可採信，其所辯其餘扣款項目 ，則均乏所據，被告於上開金額範圍內主張與應給付予原告 之工程款相互抵銷，自屬有理。是原告已完工部分之工程款 3,229,965元，扣除被告業已給付之2,145,881元，再經被告 行使抵銷權後，被告尚應給付原告946,931元（計算式：3,2 29,965-2,145,881-137,153= 946,931）。 ⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為 者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。而應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5% ，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定 有明文。本件起訴狀繕本係於102年9月11日寄存送達於被告 法定代理人黃雅雲之住所，此有送達證書1紙在卷可證（見 本院卷第13頁），是於102年9月21日發生送達之效力，是原 告就其得請求給付之報酬，併請求自102年9月22日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，亦有理由。 五、綜上，原告依承攬法律關係請求被告給付946,931元，及自 102年9月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為 有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回 。 六、兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許 之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所 附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 10 月 28 日 民事第六庭 法 官 劉素如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 28 日 書記官 黃紹齊 ┌─┬─────────┬───┬───┬────┬────┬─────┬───┐ │編│ 工程項目 │ 單價 │原告主│被告抗辯│本院認定│工程款（新│ 備註 │ │號│ │（新臺│張施作│原告施作│施作數量│臺幣，元）│ │ │ │ │幣，元│數量（│數量（單│（單位：│ │ │ │ │ │） │單位：│位：M） │M） │ │ │ │ │ │ │M） │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼───┼────┼────┼─────┼───┤ │1 │鑽掘施工費∮ │1,451 │ 769 │ │ │ │ │ │ │=80cm，L=14.5m │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼───┤ │ │ ├───┤ │2 │鑽掘施工費∮ │1,451 │ 775 │ │ │ │ │ │ │=80cm，L=15.2m │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼───┤ │ │ ├───┤ │3 │鑽掘施工費∮ │1,451 │ 238 │ │ │ │ │ │ │=80cm，L=9.5m │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 1,907 │ 1,515 │2,198,265 │ │ ├─┼─────────┼───┼───┤ │ │ ├───┤ │4 │鑽掘施工費∮ │1,451 │ 61 │ │ │ │ │ │ │=80cm，L=10.2m │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼───┤ │ │ ├───┤ │5 │鑽掘施工費∮ │1,451 │ 64 │ │ │ │ │ │ │=80cm，L=12.7m │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼───┼────┼────┼─────┼───┤ │6 │鋼筋籠綁紮費 │ 190 │1,906 │ 1,906 │ 1,515 │287,850 │ │ ├─┼─────────┼───┼───┼────┼────┼─────┼───┤ │7 │樁頂劣質打除 │ 133 │ 0 │ 0 │ 0 │ 0 │兩造不│ │ │ │ │ │ │ │ │爭執 │ ├─┼─────────┼───┼───┼────┼────┼─────┼───┤ │8 │鋼軌樁鑽掘施工費 │1,450 │ 513 │已包含於│ 513 │743,850 │ │ │ │ │ │ │前開1至6│ │ │ │ │ │ │ │ │項數量中│ │ │ │ ├─┴─────────┴───┴───┴────┴────┼─────┼───┤ │ 合計 │3,229,965 │ │ └─────────────────────────────┴─────┴───┘