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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第299號 原　　　告 即反訴被告　佶福開發事業股份有限公司 法定代理人　吳進福 訴訟代理人　陳錦芳律師 複　代理人　張家瑋律師 被　　　告 即反訴原告　方堤企業社 法定代理人　羅偉芫 訴訟代理人　張睿文律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國106年7月27日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌佰捌拾捌萬貳仟壹佰貳拾陸元 ，及自民國一○三年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之一，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳佰玖拾陸萬壹仟元為反訴被 告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣捌佰捌拾捌萬貳 仟壹佰貳拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分： 壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第24條第1項定有明文。 依兩造訂立之臺北市○○區○○路住宅新建工程工程合約第 38條約明：「...，如因本合約所生之一切糾紛，雙方同意 以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院」（本院1卷第133頁 背面），是本院就本件有管轄權，先予敘明。 貳、次按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其 防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟第260條第1項定 有明文。查原告依兩造間承攬契約請求保留款、估驗計價款 、追加款及因本訴被告終止承攬契約所生損害（嗣追加返還 供為履約保證金之本票），被告於言詞辯論終結前之民國10 3年6月26日提起反訴，以原告承攬債務不履行為由，依承攬 契約請求被告賠償損害及返還溢領工程款，而被告就反訴請 求損害賠償部分係於本訴為抵銷抗辯，故此部分反訴標的與 本訴防禦方法相牽連，至溢領工程款返還部分因與本訴標的 法律關係，均係基於同一承攬契約所生，亦有牽連關係，故 反訴為合法。 參、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。 原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下 同）852萬3144元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息；嗣具狀追加訴之聲明第2項為 ：確認被告所執原告簽發之發票日100年10月24日、票號：B B0000000、金額為452萬元本票（下稱系爭本票）債權不存 在（本院1卷第303頁）；復於106年6月23日具狀擴張訴之聲 明第1項為：被告應給付原告953萬4937元，及其中852萬314 4元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘101萬1193元自民事綜合 辯論意旨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（4卷第41頁），而訴之聲明第2項供為履約保 證金之本票返還追加部分，因與第1項請求同係基於兩造間 承攬契約所生，且依兩造承攬契約第31條約定原告倘有開工 後進行遲緩遲延工進達15%以上，被告得終止承攬契約並沒 收履約保證金，可認追加部分與原訴兩者請求基礎有關連性 及同一性，且得利用原請求之證據資料，前開擴張及追加， 依上揭規定，應予准許。 肆、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 查被告以系爭本票向臺灣新北地方法院聲請裁定准許強制執 行，經該院准許，並執該裁定對原告聲請執行，此為被告所 不爭，而原告應否負本票發票人責任之私法上地位不安狀態 ，得以本件確認本票債權不存在之訴為除去，自有確認利益 ，被告抗辯：無確認利益云云，並不可採。 乙、本訴部分： 壹、原告起訴聲明：㈠被告應給付原告953萬4937元，及其中852 萬3144元自起訴狀繕本送達翌日起；其餘101萬1793元自民 事綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈡確認被告所執原告簽發之系爭本票債 權不存在。㈢願供擔保，請准宣告假執行。而主張： 一、緣兩造於100年9月30日就「臺北市○○區○○路住0000 00000號碼：北市(94)建字第0667號）（下稱新建工程 ）訂立工程合約（下稱系爭契約），約定原告承攬新建工程 中之建築工程及水電工程（下稱系爭工程），工程總價4520 萬元（含稅），原告依系爭契約第8條第1、3項約定，應自 100年9月1日起算260日曆天內，於建照竣工日前完成送件申 請使用執照工作，故系爭工程預定工程期限為101年5月17日 ，原告並依約簽發系爭本票予被告供為履約保證金。兩造於 工地工務會議原合意被告就新建工程中另行自辦指定分包商 之其他工程即1.外牆石材工程、2.局部防水工程、3.衛浴設 備工程、4.鋁門窗工程、5.玻璃工程、6.發電機設備工程( 含消防)、7.監視及保全系統工程、8.電梯工程、9.廚房設 備工程10.外牆磁磚材料、11.鋼木鑄鋁門工程(含防火門)及 12.結構補強工程，由原告負工進管理之責，惟因被告拒依 系爭契約特別補充條款第壹.八項約定給付自辦指定分包商 之工程施工費8%予原告作為管理費，故被告並未將上述自辦 指定分包之其他工程委任原告管理，故原告不負工進管理之 責。屬被告應辦事項或其自辦指定分包之其他工程工進遲延 ，被告竟於同年4月2日終止系爭契約，其尚欠原告下述款項 ：兩造已完成估驗計價累計至第9期之保留款2,580,433元、 兩造未完成估驗計價之第10期估驗計價款2,770,835元、被 告變更設計追加工程款192萬3669元，原告因被告終止系爭 契約之損害即按工程總價5%計算之利潤損失226萬元，合計 953萬4937元（詳總表），爰依系爭契約第7條第2項約定， 請求被告給付上開累計至第9期之保留款；依系爭契約第7條 第2項約定及民法第511條規定，請求第10期估驗計價款；依 系爭契約第9條第2項，及特別補充條款第貳.三項約定暨民 法第491條規定，請求上開追加工程款；依民法第511條規定 ，請求前揭因被告終止契約所生損害，而請求如首揭聲明第 1項所示。 二、系爭契約經被告終止，且被告就系爭契約對原告並無何債權 ，爰訴請確認系爭本票債權不存在。 貳、被告則聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。而抗辯： 一、系爭契約特別補充條款第壹.八、九項約定被告將其自辦指 定分包商之其他工程之工進管理委託原告辦理，並按分包施 工費8%計價予原告，故原告應負新建工程全部工進管理之責 。原告於101年5至7月所指派管理工地人員即訴外人陳穎民 、汪書賢與工地主任張永慶之專業能力及經驗不足，無法協 調原告承攬之系爭工程與被告自辦指定分包商間之施工界面 及統一監督管理，又於同年8月將張永慶調離工地，致無人 管理新建工程整體工進而嚴重遲延；且原告系爭工程承攬範 圍之第1任水電消防分包商施作有嚴重瑕疵，自101年4月起 即未積極施作，原告於其退場後，遲於同年8月10日始由第2 任水電消防分包商進場施作，該分包商又因原告拒付工程款 而退場未施作，自斯時起至被告102年4月3日終止系爭契約 止，再無水電消防分包商進場接續施作，故原告未依系爭契 約為施作。因原告屢未依兩造101年3月8月工地會議及被告 同年8月6日、同年月16日催告函限期提出改善工進之趕工計 畫，被告再於同年12月26日以存證信函限期原告於1個月內 完工及取得使用執照，然其遲未履行逕行退場，被告遂於10 2年4月3日依系爭契約第31條第1項第2款約定，以可歸責原 告工進遲延為由合法終止系爭契約，並依該項約定沒收系爭 本票，故系爭契約非被告依民法第511條規定所終止，原告 不得依該條規定為請求，且系爭本票債權存在。 二、原告至其提送第10期請款單辦理計價止，有超額請款即溢領 工程款479萬4257元，且應賠償系爭工程缺失修繕費用888萬 2878元，故被告依民法第179條規定、系爭契約第25條約定 、民法第495條第1項、民法第227條規定，對原告有不當得 利及損害賠償債權；又原告未依約於預定完工日即101年5月 17日完成申請使用執照送件工作，計至103年1月10日止，逾 期天數已達1年半以上，故被告依系爭契約第28條約定對原 告有工程總價20%即904萬元逾期違約金債權（4520萬元×20 %），爰以上揭各該債權抵銷原告本件請求。 參、兩造不爭執事項： 一、兩造於100年9月30日就系爭工程訂立系爭契約，約定原告承 攬系爭工程，工程總價4520萬元（含稅），其依系爭契約第 8條第1、3項約定，應自100年9月1日起算260日曆天內，完 成申請使用執照送件工作，故系爭工程原預定工程期限為10 1年5月17日；原告業依約簽發供作履約保證金之系爭本票予 被告，此有系爭契約（1卷第125至143、306至320頁）、系 爭契約之工程估價單（1卷328至350頁、2卷第145至150頁） 、系爭本票及被告開具之支票收訖簽回聯（1卷第304頁正面 及背面）在卷可稽。 二、被告於102年4月3日終止系爭契約，有被告終止契約函（1卷 第152至154頁）附卷得參。 三、被告扣留兩造已完成估驗計價之累計至第9期保留款為258萬 433元，被告已付工程款係2322萬3904元，有原告第9期估驗 計價工程總表（1卷第30、321頁）、被告付款紀錄表（2卷 第98頁）附卷為證。 四、被告應給付原告之兩造尚未完成估驗計價工作之第10期估驗 計價款為277萬835元，有原告第10期估驗計價工程估驗總表 、估驗數量表（1卷第31、201-207頁背面）在卷可考。 五、新建工程之原建照經臺北市都市發展局（下稱北市都發局） 於98年4月25日核准第1次變更設計同意竣工期限展延至101 年5月21日，被告嗣因該建照逾該竣工期限失效而重新申辦 ，經北市都發局於105年3月18日重新發照，有原建照第1次 變更設計核准表（2卷第103頁）、北市都發局105年3月18日 核發ˋ建照（3卷第249頁）在卷得憑。 肆、本院判斷： 原告主張：伊不負新建工程整體工進管理之責，且被告應展 延其自辦指定分包商其他工程遲延之工期、伊為配合被告自 辦發包1F柱鋼板包覆補強工程而應展延相關追加工程之工期 ，及第2、3次建照變更設計之工期，暨被告於建照逾期後， 遲延辦理建照抽查修正及建照逾期重新申請，致原告無法施 工之停工期間工期展延，原告系爭工程工進無落後，故被告 依系爭契約第31條第1項第2款約定終止系爭契約為不合法， 應屬任意終止，故得請求被告給付已完成估驗計價工作累計 至第9期保留款、未完成估驗計價工作第10期估驗計價款及 追加工程款，暨終止契約之損害與返還系爭本票等語，則為 被告所否認，而以上詞置辯，是本訴所應審究者：一、被告 依系爭契約第31條第1項第2款約定終止系爭契約，是否合法 ：㈠原告應否負新建工程整體工進管理之責。㈡被告自辦指 定分包商工程有無影響原告系爭工程之施工要徑；原告得否 依系爭契約第8條第4項第2款約定請求被告展延工期，及其 展延合理工期天數為何。㈢原告得否依系爭契約第8條第4項 第2款約定，請求被告自辦發包1樓柱鋼版包覆而原告配合其 指示追加工程之工期展延，展延合理工期天數為何。㈣原告 得否依系爭契約第8條第4項第2款約定，請求被告辦理建照 第2、3次變更設計掛件至主管機關核准變更期間之工期展延 及展延合理工期天數為何。㈤原告得否請求被告遲延辦理建 照抽查修正及建照逾期重新申請，致原告無法施工停工期間 之工期展延及展延合理工期天數。二、原告得否依系爭契約 第9條第2項，及特別補充條款第貳.三項約定，暨民法第491 條規定，請求被告給付追加工程款及數額為何。三、原告得 否依民法第511條規定，請求終止契約之損害即按工程總價 5%計算之利潤損失。四、被告依民法第179條規定之溢領工 程款之抵銷抗辯，是否可採。五、被告依系爭契約第25條約 定、民法第495條第1項、第227條規定所為缺失修繕費用之 抵銷抗辯，是否可採。六、被告依系爭契約第28條約定所為 逾期罰款之抵銷抗辯，是否可採。七、系爭本票債權是否存 在。爰分敘如下： 一、被告依系爭契約第31條第1項第2款約定終止系爭契約合法： ㈠、原告應負新建工程之整體工進管理之責： 1.系爭契約特別補充條款第壹「投標報價補充資料」項約定： 「八、業主自辦指定分包部份管理費計算方式，依指定分包 施工費部份金額乘8%追加計價」（1卷第136頁），可知原告 依約就被告自辦指定分包商之工項負管理之責，且原告就該 管理得收取前開比例管理費作為報酬；次參酌兩造於101年2 月7日工地工務會議紀錄明載：請被告提供已發包廠商之合 約影本，並通知各廠商，原告負有管理責任，廠商請款時須 經原告核章才予放款，就石材廠商簽約事宜，應由原告與德 林簽約，被告則向原告收取按工程總價比例之管理費，以協 助管理工程（2卷第121-122頁），可知兩造已合意由原告負 責管理被告自辦指定分包商之其他非原告承攬施作之衛浴設 備、鋁門窗、玻璃、發電機設備、監視及保全系統、電梯、 廚具、磁磚、鋼木鑄鋁門、結構補強及石材之各該工程，且 被告應交付其與各自辦指定分包商間之契約，並通知各分包 商，原告有新建工程整體工進管理權限及分包商請款時應經 其核章一事，而依上述日期會議紀錄內容可知，被告於100 年9月27日、同年10月4日、11日、18日、25日工地工務會議 ，表示欲交付原告之分包商合約尚在整理中，嗣於100年11 月1日、8日、15日、22日、29日、同年12月6日、13日工地 工務會議陸續交付業主指定分包部分各項進度管控一覽表予 原告，供其管理新建工程全部整體工進；末酌以原告人員即 訴外人賴嬿如、吳進福所製作、審核之日期依序為100年11 月7日、10日、17日、27日、12月12日、101年2月21日，而 提出予被告之明載所有指定分包商各個預定進度及實際進度 之業主指定分包部分各項進度管控一覽表（2卷第115-120、 123頁）內容所示，足證原告於履約過程對被告自辦指定分 包商之工程，就各分包商施工圖提出及其送審簽認作業，暨 工廠加工與現場施工之預定進度及實際進度，確負有時程管 理義務，且原告實際上已依兩造此委任契約約定，履行一部 分新建工程整體工進管理義務，原告自應負整體工進管理之 責。 2.至原告主張：被告拒依系爭契約特別補充條款第壹.八項約 定給付管理費，故伊不負整體工進管理之責云云。惟縱認被 告未付管理費一節屬實，惟此僅屬被告給付管理費義務不履 行問題，仍無礙前述兩造就整體工進管理已成立委任契約， 而原告依約即負管理義務之認定，是其主張，要無可採。 ㈡、原告不得請求展延因被告自辦指定分包商其他工程遲延所影 響之工期： 1.系爭契約第8條第4項第2款約定：「因甲方變更設計或其他 因素造成要徑工期之工項，無法繼續施工，而延遲工期，其 因素經確認非乙方之責時，延遲天數得按日扣除」（1卷第1 27頁），可知倘被告變更設計或非可歸責原告，致影響系爭 工程施工要徑工項無法繼續施工，原告得請求展延工期或不 計工期。 2.原告主張：因非可歸責伊之被告自辦指定分包商工程遲延， 影響系爭工程施工要徑工項而無法繼續施作云云，並提出原 告下包商久舜營造股份有限公司（下稱久舜公司）102年1月 4日電子郵件（2卷第7頁）、原告102年1月9日存證信函（1 卷第295頁）為證，惟僅憑久舜公司通知諸多工項應儘速著 手施作以利使用執照掛件之電郵，及原告表示被告現場監造 人員欠缺整合能力致工進嚴重遲延係可歸責被告而非可歸責 原告，並將向被告求償之存證信函，實不足認究係何指定分 包商有逾其與被告間契約所約定何部分或何階段工程進度而 構成給付遲延，且該遲延影響原告依系爭契約何部分何階段 之施工要徑，致該部分要徑工項無法繼續施作，是認原告不 得依系爭契約第8條第4項第2款約定請求工期展延。 ㈢、原告得請求因配合被告自辦發包1F柱鋼板包覆補強工程致追 加相關工程之展延工期9天： 1.依兩造系爭契約特別補充條款第11條：「乙方有義務協助監 督甲方自行發包『壹樓柱鋼板包覆補強施工』（即1F柱鋼板 包覆補強工程）之責任」（1卷第137頁），可知1F柱鋼板包 覆補強工程係兩造明確約定屬被告自辦指定分包商所承攬範 圍，與原告系爭工程無涉，是被告執新建工程監造單位即訴 外人陳國勇建築師事務所100年9月29日函，辯以1F柱鋼板包 覆補強工程係原告施作建築工程1F柱結構，加工偏折1F柱主 筋斜度及偏折位置不符施工規範，致被告須另行發包自辦1F 柱鋼板包覆補強工程以改善缺失，故原告不得請求因配合缺 失改善衍生之介面追加工程之展延云云，即無足採。 2.臺北市結構工程工業技術公會（下稱鑑定單位）出具之鑑定 報告書載述，依系爭契約檢附之新建工程總工程預定進度表 記載，原告系爭工程原預定於100年11月3日完成與1F柱結構 混凝土同時澆置之施工要徑工項「2FL底版結構體工程」，然 因被告自辦發包指定分包商施作之1F柱鋼板包覆補強工程施 作，原告為配合施作乃遲至100年11月12日始完成施工要徑 工項之「2FL底版結構體工程」混凝土澆置作業，核算影響 施工要徑天數為9天（100年11月12日－100年11月3日，外放 證物，鑑定報告書第四冊第34頁，第十一.㈠.3.⑵項），是 原告主張：因配合被告1F柱鋼板包覆補強工程，得依系爭契 約第8條第4項第2款約定，請求因要徑工項受影響而應展延 之工期9天，應屬可採。 3.兩造不爭執系爭契約原預定完工為101年5月17日，加計上開 應展延工期9天，預定完工日應為101年5月26日。 ㈣、原告不得請求被告辦理原建照第2、3次變更設計掛件至北市 都發局核准變更期間之工期： 依原建照第2、3次變更設計附表記載可知（2卷第47-48頁） ，被告係於100年12月17日掛件辦理新建工程原建照第2次變 更設計，並於101年1月5日經北市都發局核准，又於101年4 月18日掛件辦理原建照第3次變更設計，於同年5月14日經局 核准，而依鑑定單位之鑑定報告書所載，原告於上開被告辦 理原建照第2、3次變更設計期間仍持續施工（鑑定報告書第 四冊第37頁，第十一.㈡.4.⑹項），此為原告所不爭，則其 既仍得繼續施工，即無原告所指因被告辦理第2、3次變更設 計致其無法續為施作要徑工項之情，故原告不得依系爭契約 第8條第4項第2款約定，請求展延此部分工期，系爭工程預 定完工日仍為101年5月26日。 ㈤、原告不得請求被告遲延辦理建照抽查修正及建照逾期重新申 請，致其無法施工期間之工期展延： 1.原告主張：新建工程因可歸責被告自辦結構補強工程實作與 北市都發局核准之建照結構設計圖不符，經抽查後，於101 年8月21日限期被告於竣工勘驗前完成報備修正程序，然被 告於102年8月23日始辦理上開修正程序，又經該局核退，且 被告遲於104年5月29日仍在重新申請建照，經北市都發局建 築管理工程處通知，應併同辦理上述實作與結構設計圖不符 之修正，致原告於被告重新取得建照前，無法依建築法規合 法施作，故原告得依系爭契約第8條第4項第2款展延工期云 云，並提出北市都發局101年8月21日函文（2卷第45頁）、 北市都發局建築管理工程處104年5月29日覆函（3卷第2頁） 為證，然查： ⑴新建工程原建照竣工期限，經北市都發局核准同意變更為 101年5月21日，此為兩造所不爭，而該局101年8月21日函係 通知被告就現場施工與原建照核准圖抽查不符部分應於申報 竣工勘驗前完成報備修正程序，並未勒令停工；再參以原告 所提施工估驗期間依序為101年7月1日至同年9月30日第9期 工程估驗總表、同年10月1日至同年11月30日第10期工程估 驗總表、工程請款數量表（1卷321、201-207頁），可知原 告於101年7月1日至同年11月30日此段期間仍繼續施作，並 完成第9期及申請辦理第10期估驗計價程序，可認原告未因 原建照逾期失效或北市都發局命被告完成報備修正程序，致 其要徑工項無法續為施作，自不符系爭契約第8條第4項第2 款「無法繼續施工」要件，故不得依該款約定請求展延工期 或不計工期。 ⑵依兩造訂立系爭契約時之建築法第53條第2項：「前項建築 期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工 時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期， 或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定 得展期之期限屆滿之日起，失其效力」；第87條第1項第3款 規定：「有左列情形之一者，處起造人、承造人或監造人新 臺幣九千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令 停工。...三、逾建築期限未依第五十三條第二項規定，申 請展期者」，可知承造人未依法申請展期或逾展期期限仍未 完工，法律效果原則上為罰鍰及補辦手續，並無承造人應全 面停止施作，僅主管機關認有停工必要時，始勒令其停工， 然北市都發局僅命被告須完成報備修正程序，並未命其停工 ，則原告自能繼續施作，其主張依建築法應全面停止施作， 於法顯屬無據，委無可採。又建築法第25條第1項前段規定 ：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」，第 86條第1款：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分 別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下 罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物」 ，建築法第25條第1項無照建築禁止之規定，係就未曾申領 建照情形所為之規範，此與曾領有建照因未展期而逾期失效 即建築法第53條第2項規範之情形有別，故系爭工程無第86 條第1款規定之適用，原告主張：原建照失效依建築法規應 停止施作云云，顯係誤解法條文義，自不可採，故其不得請 求建照逾期至被告終止契約前之工期展延。 ㈥、系爭契約第31條第1項第2款約定：「乙方（即原告）如有左 列情事之一者，甲方（即被告）得隨時終止或解除本合約並 沒收其履約保證金，且得以任何方式將本工程之全部或部份 改招他商承辦或由甲方收回自辦，甲方因此所受之一切損失 ，乙方及其保證人應負連帶賠償之責任。2、乙方未依規定 期限開、復工，或開、復工後進行遲緩、作輟無常情事（以 遲延該項工程進度達百分之十五（含）以上時），或工人、 料具、設備不足，甲方認為不能依期限完工時」（1卷第131 頁背面），可知倘原告開工後進行遲緩致工進遲延達15%以 上時，被告即得終止或解除系爭契約，並沒收履約保證金。 查系爭工程預定完工日為101年5月26日，算至兩造不爭執之 被告102年4月3日終止契約日止，原告逾期天數為312天（10 2年4月3日－101年5月26日），而系爭契約原約定工期260天 ，加計本院前述認定原告得請求追加工期9天，契約總工期 為269天，則依逾期天數與變更後之契約總工期比例計算， 計出原告遲延比例占系爭契約總工期16%（312÷269－1，4 捨5入至小數點以下第2位），而符系爭契約第31條第1項第2 款開工後進行遲緩遲延工進達15%要件，故被告依該款約定 終止系爭契約及沒收供作履約保證金之系爭本票為合法。 二、被告應給付原告追加工程款170萬6640元： ㈠、系爭契約第9條第2項約定：「因甲方變更設計而有增減數量 ，雙方同意參照估價單所列單價辦理追加減帳，若有新增項 目則由雙方在十五天內協定之」（1卷第127頁），及系爭契 約特別補充條款第貳.三項約定：「因業主變更設計所產生 之改變（含數量增減及新增工程項目），可依約辦理追加減 帳」（1卷第136頁），可知兩造約定倘系爭工程變更設計致 追加減工項，被告應依原契約工程項目之單價，或依兩造議 定新增工程項目之合理單價，按追加減數量辦理追加減工程 款之計算。 ㈡、原告主張：因被告變更設計追加8項工程，經鑑定單位鑑估 其應給付追加工程款1,923,669元等語，並提出追加款明細 表為證（1卷第51至58頁），經查，鑑定單位就上開追加款 明細表所列項次一「1F介面追加工程（即一樓柱鋼板包覆補 強工程）」、項次二「筏基追加工程」、項次三「使照申請 掛件追加工程」、項次四「屋頂配合面材鷹架追加工程」， 及項次八「水電追加工程」之第一部分即「系爭工程之1F～ 8F水電追加工程」之子項次（1）「追加網路配管工程（1～ 8F）」、子項次（2）「追加增設套管工程」、子項次（3） 「1～8MF客變及二工配合追加減工程」、子項次（4）「工 地臨時水電追加」，項次八「水電追加工程」之第二部分即 「系爭工程之地下室水電工程」之子項次（1）「地下二樓 追加接地設備工程」、子項次（2）「地下一樓與地下二樓 打鑿銑孔工程」，及項次十二「業主自行發包部分安衛、臨 時水電、垃圾清潔等費用」工程項目，依系爭契約圖說及現 場勘驗所得結果，認定係屬追加工程且原告完成施作，並鑑 估上述追加項目之合理工程款應為5萬600元、3萬9450元、3 萬元、3萬5000元，及3萬9220元、52萬900元、13萬8810元 、7萬8475元、1萬5000元、32萬2500元、20萬9000元（均未 稅，鑑定報告書第四冊第28-33頁），堪證此部分非屬系爭 契約範圍之追加工程已完工，原告自得請求追加工項之工程 款，被告抗辯：上開工項非追加工程，原告不得請求追加工 程款云云，要無足取，原告得求追加工程款之直接工程費用 為147萬8955元（未稅）（5萬600元＋3萬9450元＋3萬元＋3 萬5000元＋3萬9220元＋52萬900元＋13萬8810元＋7萬8475 元＋1萬5000元＋32萬2500元＋20萬9000元），再加計原告 請求依系爭契約檢附之工程估價單（總表）所列項次參「安 全衛生及品質管理費（（壹＋貳）*1.5 %）、項次肆「環境 保護管理費（（壹＋貳）*0.4%）、項次陸「利潤及管理費 （（壹＋貳）*8%）約定，按直接工程費比例核算之間接工 程費（1卷第328頁）後，復加計原告請求依上開工程估價單 （總表）所列項次柒「營業稅（壹～陸項5%）」約定之營業 稅，計出原告得請求追加工程款為170萬6640元（含稅）（1 47萬8955元×（1＋1.5%＋0.4%＋8%）×（1＋5%），元以下 4捨5入，下同），至原告逾此範圍之追加款請求，核屬無由 ，不應准許。 ㈢、至原告請求上開追加款明細表所列項次五「南北側外牆防水 追加工程」、項次六「7F～8F RC欄杆追加工程」、項次七 「機械停車追加工程」部分，因依鑑定單位鑑定結果：「⒈ …原告佶福公司尚無提供施工照片以證實其實際上係有施作 …尚無法確認其係屬追加工程，以及有無施作（按：指項次 五工程）」；「由於原告佶福公司尚無提供本工項（按：指 項次六工程）施工照片及其與被告方堤企業社協議完成之本 追加工程相關圖說、單價及工程款等資料，…尚無依據可評 估其施作位置、是否已施作、是否係屬追加工程」；「本工 項（按：指項次七工程）原告佶福公司尚未施作」（鑑定報 告書第四冊第30至31頁），難認上述各該工項屬追加工程且 原告已完成施作，是其不得請求此部分追加工程款。 三、原告不得請求被告賠償終止契約之損害： 系爭契約係經被告依系爭契約第31條第1項第2款約定合法終 止，而非被告依民法第511條規定所為之任意終止，前已詳 述，是原告即無從依民法第511條但書規定，請求被告賠償 損害。 四、被告溢領工程款175萬4452元抵銷抗辯為可採： 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。民法第179條前段定有明文。經查： ㈠、鑑定單位依序於104年1月9日至10日、24日，偕兩造於工地 現場辦理系爭工程第10期已計價請款之建築完工現況會勘及 水電工程完工現況會勘，經兩造於會勘會議中對現況已施作 項目逐項表示意見、丈量爭議項目之尺寸，有上開期日鑑定 會勘紀錄表附卷得憑（鑑定報告書第一冊附件五第94至111 頁），鑑定單位又於同年2月14日至15日、3月7日，偕兩造 於工地現場辦理系爭工程之建築缺失項目會勘及水電工程缺 失項目會勘，並經兩造於會勘會議中對缺失項目逐項表示意 見、丈量爭議之尺寸，有上開期日鑑定會勘紀錄表在卷可稽 （鑑定報告書第一冊附件五第113至133頁），鑑定單位嗣再 於同年4月11日、5月16日、6月6日、8月9日，偕兩造於工地 現場辦理前述已計價請款之完工現況及缺失項目之補充會勘 ，有上開期日鑑定會勘紀錄表存卷為證（鑑定報告書第一冊 附件五第135、138、140、146頁），堪認鑑定單位確有就原 告已施作項目及缺失項目辦理現況清點會勘，被告抗辯：鑑 定單位未辦理勘驗清點，故鑑定結果不可採云云，核與上述 鑑定會勘紀錄表不符，自無足信。 ㈡、本院逐項審酌鑑定單位就原告超額請款數額所為之鑑定結果 是否可採，認原告就建築工程及水電工程溢領工程款依序為 117萬4322元、58萬130元（理由詳附表1、2所述），合計為 175萬4452元（117萬4322元＋58萬130元）。 五、被告缺失修繕費用318萬3754元抵銷抗辯為可採： 按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於 承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規 定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損 害賠償。民法第227條第1項、第495條分有明文。次按因可 歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民 法第四百九十五條第一項規定，對承攬人同時或獨立行使修 補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求 權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法 第四百九十三條第二項所定之修補費用償還請求權，法律性 質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之， 定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時， 既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任之修補費用 償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之 規範，並適用同法第二百二十七條第一項之規定。若其瑕疵 給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補 正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對 於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承 攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正， 其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求 權，必先依民法第二百二十九條第二項或第三項規定，催告 或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告 或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有 該項損害賠償請求權存在。此乃同法第四百九十五條第一項 所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是 項請求權之規範功能，於八十九年五月五日將同法第二百二 十七條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該 條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其 權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661 號判決參照）。 ㈠、查被告以101年8月6日函催告原告提出缺失改善計畫修補瑕 疵，該函謂：敝司（即被告）已數度發文予貴廠（即原告） 關於拆架前之外牆缺失，並附各項缺失照片，此項工項本應 為貴廠責任…諸如各樓層漏水缺失之改善、各樓層外牆管邊 填塞失敗、機電汙水外管與圖說不符、外牆磁磚破損更換、 勾縫不確實及變色吐白、外牆水泥漿及填縫材料汙染、外牆 磁磚及石材未清潔等，皆存在大小不等之問題，貴廠遲遲不 將外牆缺失改善後主動會同業主驗收而致無法拆架…冀貴廠 於收文3日內提出以上各項缺失改善計畫…（1卷第144、146 頁），復於同年8月19日再發文函催原告於3日內為之（1卷 第147頁正面及背面），又於同年12月26日以存證信函催告 原告於文到1個月內依預定工程『品質』完工（1卷第148頁 、149頁背面、151頁），而原告就該函送達予己一節並未爭 執，可認被告已依民法第229條第2項規定催告原告補正，是 原告至遲即應於102年1月底完成補正，惟其逾期仍未補正， 依同項規定即負遲延責任，是被告得依民法第495條第1項、 第227條第1項規定請求原告賠償缺失修繕費用。 ㈡、本院逐項審認鑑定單位就原告應賠償缺失修繕費用數額所為 之鑑定結果是否可採，認原告就建築工程、水電工程應賠償 缺失修繕費用之數額，依序為274萬1029元、44萬2725元（ 理由詳附表3、4所述），合計為318萬3754元（274萬1029元 ＋44萬2725元）。 六、被告逾期罰款904萬元抵銷抗辯為可採： 依系爭契約第28條：「乙方若未在合約規定期限內完工，有 逾期完工之情況，則每逾一日以合約總價千分之一計算逾期 罰款，逾期罰款上限為合約總價20%」（1卷第18頁），可知 被告於原告逾期完工時，得按日扣罰合約總價0.001逾期罰 款，惟以合約總價20%為上限，而原告逾期天數為312天，且 系爭契約經被告依系爭契約第31條第1項第2款約定合法終止 ，前已論述綦詳，又兩造不爭執系爭契約原總價為4520萬元 （含稅），依上開約定，計出被告得計罰1410萬2400元（45 20萬元×0.001×312），因逾合約總價20%即904萬（4520萬 元×0.2），是認原告應賠償被告904萬元，故被告此金額抵 銷抗辯為可採。 七、系爭本票債權存在： 按依系爭契約第28條：「乙方若未在合約規定期限內完工， 有逾期完工之情況，則每逾一日以合約總價千分之一計算逾 期罰款，...此逾期罰款甲方得在乙方未領工程款及履約保 證金內扣除，如有不足，由乙方或其保證人補足之」，及第 31條第1項第2款：「乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時 終止或解除本合約並沒收其履約保證金，...乙方開工後進 行遲緩（以延遲該項工程進度達百分之十五（含）以上時） ，」約定可知，被告對原告之904萬元逾期罰款債權得自履 約保證金扣除，而因原告有第31條第2項違約事由，故被告 得沒收履約保證金，系爭本票既係原告供作履約保證金，則 被告對原告系爭本票債權即屬存在，而非不存在，是原告主 張：伊就系爭契約對被告不負何債務，故系爭本票債權不存 在云云，委無足憑。 八、綜上，兩造不爭執被告應給付原告已完成估驗計價之累計至 第9期保留款258萬433元、兩造未完成估驗計價之第10期估 驗計價款277萬835元，加計被告應給付追加工程款159萬483 1元，扣除被告抵銷抗辯下列款項：原告溢領工程款175萬44 52元、缺失修繕費用318萬3754元、逾期罰款904萬元，計出 原告應返還或賠償被告692萬298元【詳總表項次甲之合計甲 (壹－貳)】，故原告已無何款項餘額得向被告請求，而金額 452萬元之系爭本票係供以賠償上開逾期罰款，是系爭本票 債權存在，故原告依系爭契約第7條第2項、第9條第2項、特 別補充條款第貳.三項約定、民法第511條、第491條規定， 請求被告給付953萬4937元，及其中852萬3144元自起訴狀繕 本送達翌日起，其餘101萬1793元自民事綜合辯論意旨狀繕 本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 並確認系爭本票債權不存在，為無理由，應與其假執行聲請 併予駁回。 丙、反訴部分： 壹、反訴原告起訴聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告2653萬6471 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。而主張： 依北市建築師公會鑑定結果認反訴被告應賠償反訴原告因系 爭契約終止而重新發包增加費用149萬9336元、建照重新申 請費176萬元、機電專業技師費20萬元、建築師公會鑑定費 36萬元，合計反訴原告損害總金額為381萬9336元，爰依系 爭契約第31條第1項約定請求反訴被告悉數賠償，再加計反 訴被告應返還、賠償溢領工程款479萬4257元、缺失修繕費 用888萬2878元、逾期罰款904萬元，合計2653萬6471元（詳 總表），爰請求如首揭聲明所示。 貳、反訴被告則聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。而抗辯： 系爭契約係經反訴原告依民法第511條規定於102年4月3日片 面終止，且反訴原告單方委託鑑定之北市建築師公會未經反 訴被告同意，故其鑑定結果不可採，是反訴原告不得請求38 1萬9336元。又反訴原告依民法第514條規定，至遲應於103 年4月3日前為本件請求，然遲至同年6月3日始提起反訴，已 罹時效，故反訴被告得拒絕給付。 參、本院判斷： 反訴原告主張：反訴被告應返還溢領工程款、賠償缺失修繕 費用、逾期罰款與伊因終止契約所受損害等語，惟為反訴被 告所否認，而以上詞置辯，是反訴所應審究者：一、反訴原 告溢領工程款、缺失修繕費用、逾期罰款之請求，經於本訴 抵銷後，是否仍有餘額及其數額。二、反訴原告得否依系爭 契約第31條第1項約定，請求反訴被告賠償因終止契約所受 損害，及賠償數額為何。三、反訴原告本件請求已否罹於時 效。爰分敘如下。 肆、反訴原告溢領工程款、賠償缺失修繕費用及逾期罰款請求， 經於本訴抵銷後，尚餘703萬2107元，詳乙、八、所述。 伍、反訴被告應賠償反訴原告終止契約之損害196萬1828元： 一、反訴原告主張：伊因終止系爭契約，而受有重新發包增加之 費用149萬9336元，且因反訴被告逾期致反訴原告須支出重 新申請建照費176萬元，及委任機電專業技師重新簽證、檢 討法規及製圖併同建照送審支出「機電專業技師費」20萬元 損害，合計345萬9336元（149萬9336元＋176萬元＋20萬元 ），並提出經北市建築師公會鑑估上開各該損害數額之鑑定 報告書為證（1卷第166頁背面、第165頁背面）。系爭契約 經反訴原告依系爭契約第31條第1項第2款約定合法終止，而 系爭契約第31條第1項：「乙方如有左列情事之一時，甲方 得隨時終止或解除本合約並沒收其履約保證金，且得以任何 方式將本工程之全部或部分改招他商承辦或由甲方自辦，甲 方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之責 任」（1卷第19頁），是反訴原告得依上開約定請求反訴被 告賠償因契約終止所受損害。 二、依系爭契約第31條第1項甲方得以任何方式將本工程全部或 部分改招他商承辦或由甲方自辦，因此所受一切損失，乙方 即應負連帶賠償責任約定，反訴被告應賠償原告重新發包增 加之費用，而兩造不爭執系爭工程原定工程總價4520萬元（ 含稅），扣除兩造不爭執至第10期累計已估驗計價工程款28 57萬5172元（見1卷第201頁工程估驗總表），再加計反訴被 告第10期溢領工程款175萬4452元，計出反訴被告未完成工 作之工程款金額係1837萬9280元（4520萬元－2857萬5172元 ＋175萬4452元），而系爭契約訂立日期為100年9月30日， 反訴原告於102年4月3日終止契約，依行政院主計處公布基 期為100年營造工程物價指數（總指數）銜接表所示，100年 9月、102年4月營造物價總指數依序為100.52、100.53，則 反訴原告102年4月3日終止系爭契約所受重新發包增加費用 之損害，應以反訴被告未完成工作之工程款，乘以終止契約 時營造物價總指數與系爭契約訂立時營造物價總指數之增加 比例，計出應為1828元〈1837萬9280元×（100.53÷100.52 －1）〉，故反訴原告得請求賠償重新發包增加之費用1828 元，逾此部分之請求，核屬無由，不應准許。 三、查北市建築師公會於作成鑑定報告書前，業通知反訴被告到 場參與兩次現場會勘，係其未派人到場參與會勘（1卷第162 頁鑑定報告書），而該公會鑑定結果認：因反訴被告承攬之 系爭工程工進嚴重落後，致合約建照逾期廢照，反訴原告因 而須重新申請建照所衍生之相關行政作業申請費用、配合新 法規要求而補充之檢討費用，核算各費用金額如下：建照重 新申請費176萬元，機電專業技師重新簽證、新法規檢討及 繪圖送審費用20萬元，應由反訴被告賠償（1卷第165頁正面 及背面），而本院審酌北市建築師公會鑑定結果係該公會兩 位建築師參酌系爭契約及設計圖說，並兩次現場勘查工地現 況，依渠等專業智識及經驗基於分析、判斷而得，應堪信採 ，且反訴被告就該公會鑑定結果並未指出究有何不實或謬誤 之處，本院自得據此認定反訴原告所得請求之損害賠償額， 是認反訴原告得依系爭契約第31條第1項第2款約定，請求反 訴被告賠償建照重新申請費176萬元，機電專業技師重新簽 證、新法規檢討及繪圖送審費用20萬元。至反訴原告請求建 築師公會鑑定費36萬元，因該費用支出僅係反訴原告單方為 釐清兩造就系爭契約終止責任之誰屬及損害賠償數額所生之 費用，核與系爭契約終止一節無相當因果關係，而非因系爭 契約終止所生必要費用，故反訴原告自不得請求此費用，是 反訴原告得請求反訴被告賠償因系爭契約終止所生損害196 萬1828元（1828元＋176萬元＋20萬元，詳判決總表項次乙. 壹）。 陸、反訴原告溢領工程款、缺失修繕費用、逾期罰款及因系爭契 約終止所生損害之請求，未罹民法第514條規定之消滅時效 ： 按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定。消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。 時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不 中斷。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減 少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發 見後一年間不行使而消滅。民法第125條、第129條第1項第 1款、第130條、第514條第1項分有明文。 一、溢領工程款、缺失修繕費用、逾期罰款： 查反訴原告103年3月12日答辯狀已載述反訴被告應返還溢領 工程款4,794,257元，及賠償缺失改善費用8,882,878元與逾 期罰款9,040,000元，而為抵銷抗辯（1卷第117-119頁）， 該狀於同日由反訴被告訴訟代理人簽收（1卷第114頁），應 認反訴原告於該日為民法第129條第1項第1款之請求，而有 中斷時效效力。又反訴原告溢領工程款不當得利請求，依民 法第125條前段規定，其時效期間為15年。而缺失改善費用 請求，依民法第514條第1項規定時效為1年，至逾期罰款時 效因民法無特別規定，而應回歸至民法第125條前段規定係1 5年。反訴被告抗辯：自反訴原告102年4月3日終止系爭契約 起算1年，其遲至103年6月26日提起反訴，反訴原告本件請 求已罹民法第514條第1項規定時效云云，惟反訴原告業於10 3年3月12日請求後6個月內之同年6月26日提起反訴（2卷第1 69頁反訴狀），缺失修繕費用請求權時效因而中斷，而未罹 於時效；至反訴原告溢領工程款、逾期罰款請求權因適用15 年長期時效，於反訴原告103年6月26日提起反訴時，尚未罹 於時效，故反訴被告上開抗辯，並不可採，故不得以時效為 由，拒絕給付。 二、因系爭契約終止所生損害： 系爭契約第31條第1項第2款：「一、乙方如有左列情事之一 時，甲方得隨時終止或解除本合約並沒收其履約保證金，且 得以任何方式將本工程之全部或部分改招他商承辦或由甲方 自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶 賠償之責任。...2、乙方..開工後進行遲緩、作輟無常情事 （以延遲該項工程進度達百分之十五（含）以上時，...」 （1卷第19頁），依該款約定可知，該款損害賠償請求權係 定作人對承攬人給付遲延損害賠償請求權，其性質應屬民法 第231條第1項損害賠償請求權，而應適用民法第125條前段 規定15年時效，而自反訴原告102年4月3日終止系爭契約起 算15年，是於反訴原告103年6月26日提起反訴時，此部分請 求權尚未罹時效，故反訴被告此部分時效抗辯，亦無可採。 三、綜上，反訴原告經抵銷後，尚有溢領工程款、缺失修繕費用 及逾期罰款合計692萬298元得向反訴被告請求，加計反訴被 告應賠償反訴原告因系爭契約終止所受損害196萬1828元， 合計899萬3935元，故反訴原告依系爭契約第25條、第28條 、第31條第1項第2款約定、民法第227條、第495條第1項、 第179條規定之法律關係，請求反訴被告給付899萬3935元， 及自反訴狀繕本送達翌日即103年7月22日（2卷第178頁）起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予 准許，其逾此部分請求，核屬無由，應予駁回。 柒、反訴原告勝訴部分，經兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、 免為假執行，經審核後分別酌定相當擔保金額准許之。至反 訴原告敗訴部分之假執行聲請，因訴之駁回而失附麗，應併 予駁回。 丁、本反訴兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經核均不影響 判決結果，乃未逐一論敘，末此敘明。 戊、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 106 年 10 月 31 日 工程法庭 法 官 陳琪媛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 31 日 書記官 蔡明潔