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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第32號 原　　　告 即反訴被告　榮民工程股份有限公司 法定代理人　洪龍華 訴訟代理人　劉志鵬律師 複　代理人　李惠貞律師 訴訟代理人　王雪娟律師 　　　　　　陳耀南律師 被　　　告 即反訴原告　富義營造有限公司 法定代理人　吳麗珠 訴訟代理人　陳勇成律師 　　　　　　徐松龍律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，經臺灣新北地方法院移送 前來，本院於民國104年6月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾壹萬伍仟玖佰陸拾參元，及自民 國一百零一年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾壹萬元供擔保後，得 假執行；但被告如以新臺幣壹佰捌拾壹萬伍仟玖佰陸拾參元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 壹、本件原告起訴時，法定代理人為王央成，於本院審理期間變 更為洪龍華，此有經濟部103年7月9日函、公司及分公司基 本資料網路查詢表影本各1份在卷可稽（見本院卷㈢第289頁 至第291頁），並經洪龍華聲明承受訴訟（見本院卷㈢第288 頁），核與民事訴訟法第170條及第175條承受訴訟之規定相 符，應予准許。 貳、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。 查本件依兩造簽訂之「和平溪碧海水力發電工程第I-A標南 溪霸與進水口土木工程－右岸邊坡穩定處理工作(二)」(下 稱系爭邊坡工作）工程契約（下稱系爭邊坡契約）及「和平 溪碧海水力發電工程第I-A標南溪霸與進水口土木工程－進 水口及頭水隧道處理工作(二)」（下稱系爭隧道工作）工程 契約（下稱系爭隧道契約），均於第27條第4項約定：「本 契約之準據法為中華民國法律，如因本契約所生之爭議而涉 訟時，甲乙雙方同意以臺灣台北地方法院為第一審受理法院 」（見臺灣新北地方法院101年度司促字第17518號支付命令 卷《下稱支卷》第17、第30頁），是本院自有管轄權。 參、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1項 為：被告應給付原告新臺幣（下同）6,585,688元，及自民 國101年1月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息(見支 卷第2頁反面)；嗣於103年11月24日以民事變更聲明暨陳報 （八）狀變更訴之聲明第1項為：被告應給付原告6,661,473 元，及其中6,585,688元自101年1月17日起，其餘75,785元 自103年10月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息( 見本院卷㈣第21頁反面)。核其上開所為，係屬應受判決事 項之擴張，揆諸前揭規定，應予准許。 肆、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明 文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係。本件反訴原告即被告於言詞辯論終結前之102年2 月8日以民事反訴起訴狀，以對反訴被告即原告尚有「進水 口頂版支撐架工程」（下稱系爭支撐架工程）660萬元、危 險性工作場所施工安全評估計畫書之製作費21萬元等款項得 請求增加給付，加計本訴中反訴原告得請求之末期計價(含 保留款，含稅)合計7,569,496元、物價指數調整款(含稅)合 計6,325,524元（系爭邊坡工作1,448,042元、系爭隧道工作 4,877,482元），及兩造不爭執之已計價之未付工程款5,913 ,213元、剩餘履約保證金2,899,476元、代收款及應付款117 ,132元後，核算反訴被告即原告尚應給付29,634,841元，請 求反訴被告即原告如數給付上開款項暨自反訴起訴狀繕本送 達反訴被告即原告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利 息（見本院卷㈠第66頁、卷㈣第241頁反面），經核與反訴 原告於本訴中所為攻擊、防禦方法相牽連，與上開規定相符 ，亦應准許。 乙、實體事項： 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張： ㈠被告分別於93年4月16日、同年8月11日承攬原告發包之系爭 邊坡工作、系爭隧道工作，並簽訂系爭邊坡契約及系爭隧道 契約，約定工程總價為32,445,000元、54,400,000（均含稅 ），結算方式採實作實算。系爭邊坡工作及系爭隧道工作業 已完工，並經業主台灣電力股份有限公司（下稱台電公司） 驗收完成。惟履約期間，因可歸責被告之出工人數不足等因 素致工程進度遲延，經原告於98年4月9日、8月27日，99年1 月14日、4月14日、4月20日屢次召開工進協調會限期被告改 善未果，原告遂依系爭邊坡契約之施工補充說明書第4條第 13項、系爭隧道契約之施工補充說明書第4條第15項約定， 陸續於99年6月11日、7月7日、7月20日收回系爭邊坡工作之 「#2不穩定邊坡RC面板」，及系爭隧道工作之「進水口吊門 機維修平台不鏽鋼管欄杆及護籠爬梯工作」、「進水口閘門 維護室不鏽鋼扶手、不鏽鋼感爬梯及頭水隧道固結、隔幕灌 漿工作」等部分工程項目，並通知被告將於完工後，於被告 得請求之工程款中扣抵收回自辦或代辦所發生之成本費用加 計10%之管理費。 ㈡經核算原告應給付、返還被告完成系爭兩工作之工程款，以 及倘原告未收回自辦，預計由被告完成全部工作而得請求之 末期未計價之估驗計價款(下稱末期未計價之估驗計價款) ，包含：⑴由被告完成施作且已估驗計價部分之未付工程款 (含保留款)，即附表1之項次A金額，分別為3,602,119元(即 系爭邊坡工作第1至34期之累計已計價金額扣除累計實付金 額後之未付工程款)、2,311,094元(即系爭隧道工作之第1至 57期之累計已計價金額扣除累計實付金額後之未付工程款) ，合計5,913,213元(含稅)；⑵被告實際履約已估驗計價項 目之物價調整款，即附表1之項次B-5，分別為688,304元(即 系爭邊坡工作第22至35期)、4,235,378元(即系爭隧道工作 第14至57期)，合計4,923,682元(含稅)；⑶應返還之剩餘履 約保證金，即附表1之項次B-6，分別為309,000元、2,590,4 76元，合計2,899,476元；⑷應返還系爭隧道工作之代收款 及應付款，即附表1之項次B-7，為117,132元等，⑸末期未 計價之估驗計價款，即附表1之項次B-4，分別為5,054,992 元(系爭邊坡工作之第36期末期之未計價之估驗計價款)、4, 411,492元(即系爭隧道工作之第58期末期之未計價之估驗計 價款)，合計9,466,684元(含稅)等。 ㈢而本件被告應負擔之扣款，包含：⑴原告收回自辦或代雇工 施作系爭邊坡工作，99年6月間支出之租機費用，即附表1之 項次C-8，74,785元，依系爭邊坡契約之施工補充說明書第4 條第13項約定，原告自得於未付工程款中扣抵租機費用；⑵ 因被告違反工地安全衛生暨環境保護檢查等法令規定，致原 告遭業主台電公司於99年7月間扣罰系爭邊坡工作之工安扣 款，即附表1之項次C-9，1,000元，依系爭邊坡契約第19條 及其施工補充說明書第7條第2項約定，以及工地安全衛生暨 環境保護檢查罰(扣)款執行要點(下稱安衛要點)約定，以及 民法第227條第2項規定，原告自得轉扣罰工安扣款；⑶原告 收回自辦或代雇工施作系爭兩工作之代辦成本費用，即附表 1之項次C-10，分別為2,178,987元、6,958,250元，合計9,1 37,237元，及其10%之管理費，即附表1之項次C-11，分別為 217,899元、695,825元，合計913,724元，依系爭邊坡契約 之施工補充說明書第4條第13項、系爭隧道契約之施工補充 說明書第4條第15項約定，原告自得於未付工程款中扣抵代 辦之成本費用及其10%管理費；⑷被告超用系爭兩工作之混 凝土材料費用，即附表1之項次C-12，分別為330,520元、1, 627,421元，合計1,957,941元，依系爭邊坡契約之施工補充 說明書第4條第3項、系爭隧道契約之施工補充說明書第4條 第3項約定，原告自得於未付工程款中扣抵，另因被告受有 免自己負擔超用材料之利益及未盡善良管理人之注意義務， 致原告受有供應超出上開契約約定數量範圍外之混凝土材料 之損害，依民法第179條、第227條第2項規定，原告亦得請 求被告返還及賠償，並於未付工程款中扣抵；⑸被告履約過 程未依系爭兩契約第15條第1項約定申請工期展延，已逾系 爭兩契約第8條約定系爭邊坡工作之完工期限94年8月30日、 系爭隧道工作之完工期限95年5月15日，核算至被告因出工 人數不足擅自離場後，由原告代僱工完成之實際完工時間 100年1月30日、99年11月1日止，並扣除94年至99年間因不 可歸責被告之事由致停工，以致得分別申請展延工期417.5 天，348.5天，核算被告仍逾期1561.5天(100年1月30日－94 年8月30日－417.5天)、1282.5天(99年11月1日－95年5月15 日－348.5天)，依系爭兩契約第25條約定，原告自得分別扣 罰系爭兩工作之逾期罰款，核算已達約定罰款之契約總價之 20%上限，故以上限計，即附表1之項次D-13，6, 180,000元 、10,361,905元，合計16,541,905元；⑹經原告核算，系爭 兩工作之結算工程款分別為79,965,469元、52,552,414元， 依系爭邊坡契約第14條第3項、系爭隧道契約第14條第3項分 別約定保固保證金為結算總價之3%、1%，是原告得於未付工 程款中扣除之保固保證金，即附表1之項次D-14，分別為2,3 08,964元、525,524元，合計2,834,488元等。 ㈣據此，原告應給付、返還被告完成系爭兩工作之工程款、履 約保證金，以及末期未計價之估驗計價款等金額，扣除被告 應負擔之扣款項目金額後，核算系爭二工作被告尚應分別給 付原告1,637,740元、6,503,353元，合計為8,141,093元， 詳如附表1「原告主張金額」欄所示。原告陸續於101年1月 13日函催被告給付6,585,688元、於103年10月22日催討給付 6,661,473元，被告並分別於101年1月16日、103年10月24日 收受催告通知，詎被告仍拒不給付。爰依上開約定或規定， 請求被告給付6,661,473元及法定遲延利息。 ㈤對被告答辯之陳述： ⒈原告並無未依實際情形辦理展延工期之情事存在，且亦無影 響施工要徑。 ⒉被告固辯以因原告未按期返還履約保證金、未依約給付物價 調整款、未依約就實作數量增減逾10%部分變更合約單價及 未核實按期估驗計價等，導致被告財務困難及影響施工進度 云云。惟查，系爭邊坡工作及系爭隧道工作，依約分別應於 94年8月30日、95年8月15日完工，然因被告履約期間未能達 成預定施工進度，依系爭兩契約第9條第1項第4款第2目後段 約定，原告自得暫停分期退還履約保證金，並於完工結算後 始返還，是被告辯以原告未按期返還履約保證金，自無理由 。再者，被告未依系爭契約第14條第9項第1、2款約定，於 估驗計價過程申請物價調整款，原告自無從審核給付，此屬 可歸責於被告，是被告辯以原告未依約按期給付物價調整款 ，顯無理由。復兩造已分別於95年12月6日、96年10月30日 簽訂第2次工程變更簽認單，合意以原契約單價辦理實作數 量計價，是被告辯以原告未依約就實作數量增減逾10%部分 變更合約單價及增加給付云云，亦非可採。本件被告財務困 難致工程進度遲延，實係被告經營管理不善所致，自應由被 告負遲延責任。 ⒊被告復辯以原告已通知業與業主台電公司辦理結算，自得依 民法第507條約定終止契約云云，惟查，民法第507條係規定 定作人不為協力義務時，承攬人得定期催告後解除契約，並 非賦予承攬人終止契約之權利，是原告終止契約並不合法。 甚且，原告與業主辦理結算與否，並不影響兩造間之契約關 係，被告尚應就已完成之工作負保固責任，且依系爭兩契約 第30條約定，被告未得原告同意前，不得任意終止或解除契 約，本件原告不同意被告終止契約，故被告終止契約自未發 生效力。 ⒋系爭支撐架工程係屬系爭隧道工作之原承攬範圍，非新增工 項，是被告不得於契約外另行請求系爭支撐架工程之工程款 。又縱認被告得請求系爭支撐架工程之漏項工程款，原告否 認被告提出之費用單據與系爭支撐架工程之關聯性及必要性 。 ⒌依系爭隧道契約之原告安全衛生及環境保護工作管理特別條 款第6、22、40條約定，及系爭隧道契約第19條約定，被告 應依政府法令規定及業主台電公司之合約約定，執行勞工安 全衛生及環境保護有關事項，並依勞動檢查機構審查或檢查 合格資料辦理安衛措施，並負擔違法罰責之一切成本費用。 是應由被告依危險性工作場所審查暨檢查辦法第17條規定， 提出「危險性工作場所施工安全評估計畫書」及辦理送審之 工作，並由被告負擔審查此計畫書製作費用。縱認被告得請 求本項計畫書之製作費用，原告否認被告提出之費用單據與 計畫書之關聯性及必要性。 ㈥並聲明： ⒈被告應給付原告6,661,473元，及其中6,585,688元自101年1 月17日起，其餘75,785元自103年10月25日起，均至清償日 止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠否認履約期間存有出工人數不足及工程進度遲延情事，被告 業已依約履行工程進度。縱認存有工程進度遲延情事，惟履 約期間尚存有非可歸責被告之因素致影響工期，原告自應依 實際情形辦理工期展延，例如：系爭兩工作需配合工區內其 他廠商施工、材料進出及補給，致系爭兩工作之翼牆部分僅 得於99年8月10日至同年月16日施工，剩餘未完成之缺口部 分尚需待原告指示始得繼續施作，被告並於99年11月19日函 請原告確認施工介面疑義及工程期限；另系爭隧道工程之閘 門控制室，因業主台電公司一再變更，致未能依施工預定進 度施作等。甚且，履約期間，原告未依系爭兩契約第9條第4 項約定，按完成工程進度返還約定比例之履約保證金，未依 系爭兩契約第10條第7項、第14條第9項約定給付物價指數調 整款，未依系爭契約第22條第2項約定就實作數量增減逾10% 部分，辦理變更設計增減單價，復原告僅於99年5至7月辦理 估驗計價付款10萬餘元，並未按被告實作數量核實給付等， 導致被告資金調度困難及影響履約進度，上開事由均非可歸 責於被告。又縱認系爭兩工作之工程進度遲延係可歸責於被 告，惟原告未舉證業已催告被告限期改善、或催告改善後仍 未達業主要求等情，故原告收回自辦或代辦系爭兩工作之部 分工項並不合法。從而，原告自不得依系爭邊坡契約之施工 補充說明書第4條第13項、系爭隧道契約之施工補充說明書 第4條第15項約定，收回自辦或代辦部分工項及要求被告負 擔自辦或代辦成本費用及其10%管理費等。退步言之，縱認 原告收回自辦或代辦部分工項合法，被告否認原告請求之相 關支出成本費用與其自辦或代辦工程項目之關聯性及必要性 ，故原告不得如數請求。 ㈡雖原告收回自辦或代辦系爭兩工作之部分工項並不合法，惟 原告業已於101年1月13日函知被告已完成收回自辦或代辦工 作，及其已與業主台電公司辦理結算等情，是被告即無再等 待原告後續指示之必要，故被告於101年8月15日依民法第50 7條規定終止契約及請求原告給付本件未付工程款，是系爭 兩契約既經被告合法終止，原告自不得請求逾期罰款。經核 算後，被告就系爭兩工作尚有已施作完成但卻未估驗計價之 部分，應編列為系爭邊坡工作第36期、系爭隧道工作之第58 期為估驗計價，就此部分被告得請求之「末期計價(含保留 款，含稅)」分別應為3,579,951元、3,989,545元，合計7,5 69,496元(含稅)；另附表1項次B-5「物價調整款」部分，被 告雖不爭執原告計算之系爭邊坡工作之第22至35期、系爭隧 道工作第14至57期之物價調整款金額，然尚應加計前述被告 抗辯之末期估驗計價款之物價調整款，故加計後，系爭兩工 作被告得請求之物價調整款含稅分別應為1,572,854元、5,1 46,258元、合計為6,719,112元（見本院卷㈣第250頁反面、 第260頁）。是以上開金額，復加計被告不爭執原告核算之 附表1項次A之金額，即系爭邊坡工作第1至34期、系爭隧道 工作第1至57期已估驗計價部分之未付工程款(含保留款)， 合計5,913,213元，附表1項次B-6「剩餘履約保證金」合計 2,899,476元，附表1項次B-7系爭隧道工作之「代收款及應 付款」117,132元等，以及加計被告履約期間，為進行系爭 隧道工作依法須進行施作之系爭支撐架工程及辦理「危險性 工作場所施工安全評估計畫書」送審等必要工作，而分別支 出之費用660萬元、21萬元後，核算原告尚應給付被告款項 至少29,634,841元，是原告自不得再行請求被告給付款項。 ㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠本件被告分別於93年4月16日、同年8月11日承攬原告發包之 系爭邊坡工作、系爭隧道工作，並簽訂系爭邊坡契約、系爭 隧道契約，約定工程總價分別為32,445,000元、54,400,000 元(均含稅)，結算方式採實作實算。履約期間，兩造就系爭 邊坡工作，分別於93年10月11日、95年12月6日、96年6月間 辦理3次變更設計，約定變更後之完工期限為94年8月30日； 另就系爭隧道工作，分別於96年6月間、96年10月30日、97 年3月5日辦理3次變更設計，約定變更後之完工期限仍為95 年5月15日。系爭兩工作業已完工，並經業主台電公司驗收 結算完成。並有系爭邊坡契約、系爭隧道契約(見本院卷㈠ 第76頁至第85頁、第86頁至95頁)、系爭邊坡契約之施工補 充說明書、系爭隧道契約之施工補充說明書(見本院卷㈠第 141頁至第155頁、第86頁至第95頁)、系爭邊坡工作之詳細 價目表、單價分析表(見本院卷㈣第101頁至第130頁)、系爭 隧道工作之詳細價目表、單價分析表(見本院卷㈣第131頁至 第185頁；卷㈢第141頁至第164頁)、系爭邊坡工作之第1次 變更設計追加減帳簽認單(見本院卷㈣第190頁至第192頁)、 第2次變更設計追加減帳簽認單(見本院卷㈣第199頁至第200 頁)、第3次變更設計追加減帳簽認單(見本院卷㈣第195頁、 196頁)、系爭隧道工作之第1次變更設計追加減帳簽認單(見 本院卷㈣第197頁、第198頁)、第2次變更設計追加減帳簽認 單(見本院卷㈣第193頁、第194頁)、第3次變更設計追加減 帳簽認單(見本院卷㈣第201頁、第202頁)等件為證。 ㈡原告應給付被告「未退履約保證金」，即附表1之項次B-6， 合計為2,899,476元；「代收及應付款」，即附表1之項次 B-7，117,132元。 ㈢原告應給付被告系爭邊坡工作第22期至第35期之物價調整款 為655,529元（未稅），系爭隧道工作第14期至57期之物價 調整款為4,033,693（未稅），有系爭邊坡工作之物價指數 漲跌補(或退)款差額統計表(見本院卷㈣第210頁)、系爭隧 道工作之物價指數漲跌補(或退)款差額統計表(見本院卷㈡ 第39至40頁)、營建工程物價指數銜接表(見本院卷㈣第100 頁)在卷可證。 ㈣兩造並未辦理系爭兩工作之驗收、結算(見本院卷㈡第3頁反 面、第5頁反面)。 ㈤原告於101年1月13日函催被告給付6,585,688元，催告函於 同年月16日送達被告。被告嗣於101年8月15日函覆終止契約 及請求給付未付工程款。以上並有原告101年1月13日函文( 見臺灣新北地方法院101年度建字第114號卷第47頁、第48頁 )、被告101年8月15日函文(見本院卷㈠第105頁至第107頁) 在卷可證。 四、本件依兩造攻擊防禦方法觀之，本院應予審究之爭點如下： ㈠系爭兩工作之「已計價之未付工程款」，應為若干？ ㈡原告所主張系爭兩工作之「末期未計價之估驗計價款」，應 為若干？ ㈢系爭兩工作，原告應給付被告之「物價指數調整款(含稅)」 ，應為若干？ ㈣原告主張之各項扣款有無理由？（1.項次C-8「99.06租機扣 款」74,785元、項次C-10「代辦費用」9,137,237元及項次 C-11「代辦管理費10%」913,724元。2.項次C-9「工安扣款 」1,000元。3.項次C-12「混凝土超用扣款」1,957,941元） ㈤原告主張依系爭兩契約第25條約定，得扣罰如附表1項次D-1 3「逾期罰款」，有無理由？若有，得扣罰之合理逾期罰款 ，應為若干？被告抗辯依民法第252條規定，應予酌減逾期 罰款，有無理由？ ㈥原告得請求被告給付之「保固保證金」應為若干？ ㈦被告抗辯原告應給付系爭支撐架工程漏項工程款660萬元及 危險性工作場所施工安全評估計畫書製作費用21萬元，是否 有理由？ 爰分別論述於後開五至十一。 五、系爭邊坡工作、系爭隧道工作之「已計價之未付工程款」， 分別應為3,896,816元、2,426,649元，共計6,323,465元（ 含稅，如附表1項次A「本院認定金額」欄所示）： ㈠系爭邊坡工作之第1至34期累計估驗計價款為72,042,057元 ，而系爭隧道工作之第1至57期累計估驗計價款為48,350,99 3元等情，除為兩造所不爭執外，尚有兩造簽認之系爭邊坡 工作之第1至34期交辦或承攬工作詳細計價表(見本院證物卷 ㈠)，以及兩造簽認之系爭隧道工作之第1至57期交辦或承攬 工作詳細計價表(見本院證物卷㈡)為證，堪信為真實。惟針 對系爭邊坡工作，除上開第1至34期外，尚有第35期之估驗 計價，金額為109133.5元（未稅），此業據被告提出原告核 定之第35期交辦或承攬工作詳細計價表1份在卷可證（見本 院卷㈢第255頁至第260頁），復為原告所不爭執。從而，系 爭邊坡工作之累計估驗計價款，應為兩造不予爭執之第1至3 4期累計估驗計價款，加計第35期之估驗計價款，共計為72, 151,191元（計算式：72,042,057＋109,133.5=72,151,191 《元以下四捨五入，下同》）。 ㈡又原告主張上述金額為加計營業稅之含稅金額云云，惟觀諸 前揭交辦或承攬工作詳細計價表記載之金額，係按各期實作 之各工程項目數量，乘以各工程項目之契約單價，並未加計 5%營業稅，又核以兩造不爭執之系爭兩契約之工程詳細價目 表、單價分析表（見本院卷㈣第101至185頁），上述各工程 項目之單價亦未加計營業稅，足見系爭兩工作之各期估驗計 價金額及累計估驗計價款金額，應屬未稅金額，是原告前揭 主張，即無足採。 ㈢原告復主張因被告未開立發票，被告不得按系爭邊坡工作之 第35期交辦或承攬工作詳細計價表記載施作內容，請求該期 估驗計價款，是自不計入已計價金額云云。然查，被告開立 發票與否，僅係涉及兩造約定之計價付款之程序，無礙被告 已完成該期計價表記載之工程項目內容之事實及取得該期估 驗計價款之債權，是原告執此主張，亦無足採。 ㈣據此，本件系爭兩工作之「已計價未付工程款」，應係：系 爭邊坡工作之第1期至第35期「已計價金額」72,151,191元( 未稅)，系爭隧道工作第1至57期「已計價金額」48,350,993 元(未稅)（如附表1項次A-1），分別扣除兩造不爭執「累計 實付」金額，即系爭邊坡工作68,439,938元、系爭隧道工作 46,039,899元（如附表1項次A-2）後，再加計5%營業稅所得 之金額。經核算後，原告應給付被告之已估驗計價部分之未 付工程款(含保留款)，系爭邊坡工作應為3,896,816元【計 算式：（72,151,191－68,439,938）×1.05=3,896,816】， 系爭隧道工作應為2,426,649元【計算式：（48,350,993－ 46,039,899）×1.05=2,426,649】，合計應為6,323,465元 （計算式：3,896,816＋2,426,649=6,323,465），即附表1 項次A「本院認定金額」欄所示。 六、原告所主張之系爭兩工作之「末期未計價之估驗計價款」分 別應為5,054,992元、4,411,492元，合計9,466,484元（如 附表1項次B-4「本院認定金額」欄所示）： ㈠本件原告主張倘原告未收回自辦，預計由被告完成全部工作 而得請求之「末期未計價之估驗計價款」，即如附表1項次B -4「末期計價款(含保留款、含稅)」，等同編列為系爭邊坡 工作第36期、系爭隧道工作第58期之估驗計價款，分別應為 5,054,992元、4,411,492元，合計9,466,484元(含稅)等語 ，業據其提出系爭邊坡工作結算數量與金額明細表(見本院 卷㈣第24-25頁)、系爭隧道工作結算數量與金額明細表(見 本院卷㈡第34-37頁)為證。惟被告否認之，辯稱：原告於系 爭邊坡工作第35期估驗計價、系爭隧道工作第57期估驗計價 前存有短估數量，應併入末期未計價數量，另原告所主張之 「末期未計價之估驗計價款」涵括之部分工項，係由被告所 完成，即尚有應計價予被告之系爭邊坡工作第36期、系爭隧 道工作第58期之工程項目及數量未計算，是應以業主台電公 司之結算數量，扣除兩造不爭執之已估驗計價數量（系爭邊 坡工作第1至35期、系爭隧道工作第1至57期），以及原告收 回自辦之系爭兩工作之數量後，始會得出被告實際施作之末 期計價數量並據以計算被告得請求之末期估驗計價款，經核 算後，被告得請求之末期估驗計價款分別應為3,579,951元 、3,989,545元，合計7,569,496元(含稅)，故原告所主張之 「末期未計價之估驗計價款」顯屬溢計云云，並提出統計附 表、原告提送業主台電公司之施工日報表(見本院卷㈣第56 -69頁)、系爭邊坡工作之第36期計價表（見本院證物卷㈠） 、系爭隧道工作之第58期計價表（見本院證物卷㈡）為證。 ㈡惟查，被告雖舉99年6月11日、99年7月7日原告製作提送業 主台電公司之施工日報表為證，惟依兩造不爭執之前揭系爭 邊坡工作第35期、系爭隧道工作第57期之交辦或承攬工程詳 細計價單上記載，上開估驗日期分別為99年7月30日、99年8 月30日，皆晚於上述施工日報表日期，是被告截至99年7月3 0日止所施作完成之系爭邊坡工作累計實作數量，及截至99 年8月30日止所施作完成之系爭隧道工作累計實作數量，自 應以兩造不爭執之交辦或承攬工程詳細計價單上記載之數量 即兩造合意之數量為準，而非執原告製作提送予業主台電公 司之施工日報表記載內容，單方變更以該施工日報表記載內 容作為認定被告施作之累計估驗計價數量之依據。甚且，依 證人林家弘即原告施工站站長證稱：原告製作提送台電公司 之日期99年6月11日、99年7月7日施工日報表記載之數量未 經原告或台電公司正式查驗，僅係預估供參考之用，應以月 末經台電公司正式查驗供辦理估驗計價之數量為實際施作完 成數量等語（見本院卷㈣第92頁），可知前揭日期之施工日 報表記載之數量僅係預估，原告與台電公司並非據以為估驗 計價之依據，故縱認原告製作提送予台電公司之施工日報表 ，與兩造不爭執之交辦或承攬工程詳細計價單，兩相比對， 前者之完成數量有部分大於後者之估驗數量，惟前者數量既 無法認定為是時之實際施作數量，自難據以認定被告屆至該 日期時止，已實際完成之工程數量，亦無從因此認定被告已 施作完成之數量有遭短估情事。故被告前揭所辯，尚無足採 。 ㈢又本件兩造不爭執系爭邊坡工作至99年7月30日第35期、系 爭隧道工作至99年8月30日第57期、經兩造簽認或原告核定 之被告實際施作數量估驗計價金額，則被告就其所抗辯原告 所主張之「末期未計價之估驗計價款」中之部分工項，係由 被告所完成，故尚有所謂「被告已施作未予計價之末期計價 款」，即系爭邊坡工作第36期估驗款3,579,951元、系爭隧 道工作第58期估驗款3,989,545元此等有利於己之事實，自 應負舉證之責。惟查，被告提出之前揭系爭邊坡工作第36期 計價表、系爭隧道工作第58期計價表（即反證7-1、8-1，見 證物卷㈠、㈡），係被告單方統計計算，未經原告簽認，難 認上開計價表上記載之數量確經兩造會同估驗無訛，被告亦 未舉證證明其確有施作上開計價表上之工項及數量，是其所 辯自難憑採，即尚難認定被告在系爭邊坡工作第35期估驗計 價後、系爭隧道工作第57期估驗計價後，尚有已施作卻未經 計價之數量。 ㈣承上，被告於兩造辦理系爭邊坡工作99年7月30日第35期、 系爭隧道工作99年8月30日第57期估驗計價後，既未再進行 工程項目之施作，復核上述原告提出之結算數量與金額明細 表，其記載系爭邊坡工作之末期即第36期(原告誤繕為100.0 5-35期)欄位、系爭隧道工作之末期即第58期欄位下之數量 及金額，皆大於被告提出之系爭邊坡工作之末期即第36期計 價表、系爭隧道工作之末期即第58期計價表所記載本期完成 欄位下之數量及金額，可知原告計算應給付被告之「末期未 計價之估驗計價款」等被動債權數額，皆大於本件被告抗辯 得請求之主動債權數額，且被告不爭執原告計算被告得請求 之系爭邊坡工作第36期、系爭隧道工作第58期末期完成各工 作之各工程項目之估驗計價數量，係依業主台電公司結算之 實作數量，扣除兩造不爭執之已估驗計價系爭邊坡工作之第 1至34期、系爭隧道工作之第1至57期等累計完成工作之估驗 計價數量（見本院卷㈢第22頁反面至第23頁)。據此，堪認 本件原告主張倘原告未收回自辦，預計由被告完成全部工作 而得請求之「末期未計價之估驗計價款」（列為系爭邊坡工 作第36期、系爭隧道工作第58期），即附表1之項次B-4「末 期計價款(含保留款、含稅)」，分別應為5,054,992元、4,4 11,492元，合計9,466,484元(含稅)無訛。 ㈤另本件原告所主張附表1項次B-4「末期計價款(含保留款、 含稅）」，係事實上被告並未施作，僅係原告用以計算其收 回自辦後得向被告請求賠償之差額之計算依據而已，惟被告 上開抗辯之「末期計價」，則係其所謂「被告已施作但未經 計價」之數額，事實上二者定義並不相同，被告雖一再抗辯 原告主張之「末期未計價之估驗計價款」，即原告定義下之 末期計價款，應係業主台電公司之結算數量，扣除兩造不爭 執之系爭邊坡工作第1至35期已估驗計價數量、系爭隧道工 作第1至57期已估驗計價數量，再扣除被告實際施作之末期 計價數量（已施作未計價）後之差額，然除被告所辯不可採 信已如上述外，被告亦未指出原告定義下之「末期計價款（ 含保留款、含稅）」數額究竟應為多少，故本院仍以被告所 抗辯之末期計價款數額金額，據以記載於被告抗辯之附表1 項次B-4末期計價款欄位，以配合被告即反訴原告於反訴時 所為之主張。 七、系爭邊坡工作、系爭隧道工作，原告應給付被告之「物價指 數調整款（含稅）」分別為688,305元、4,235,378元，合計 為4,923,683元（如附表1項次B-5「本院認定金額」欄所示 ）： 本件原告主張由被告實際完成施作而得請求之如附表1項次B -5「物價指數調整款(含稅)」，即系爭邊坡工作第22至35期 、系爭隧道工作第14至57期之物價指數調整款，分別應為 688,304元、4,235,378元，合計4,923,682元(含稅)等情， 業據其提出系爭邊坡工作之物價指數漲跌補(或退)物價指數 漲跌補(或退)款差額統計表(見本院卷㈣第210頁)、系爭隧 道工作之物價指數漲跌補(或退)物價指數漲跌補(或退)款差 額統計表(見本院卷㈡第39-40頁)、營建工程物價指數銜接 表(見本院卷㈣第100頁)等件為證。被告雖不爭執原告計算 之系爭邊坡工作之第22至35期、系爭隧道工作第14至57期之 物價調整款未加計營業稅前之金額，然爭執尚應加計前述被 告抗辯之「末期未計價之估驗計價款」之物價調整款，核算 分別應為1,572,854元、5,146,258元，合計6,719,112元(含 稅)云云，並提出系爭兩工作之物價調整款計算表(見證物卷 ㈢)以為證明。按系爭邊坡契約、系爭隧道契約第10條第7項 約定：「『物價指數調整』：工程經發包後，因工期過長， 施工成本常因物價波動等因素之影響而增加，其增加幅度在 某一百分比以內時不予調整，超過部份得依各指數所計算出 之調整率予以調整」（見本院卷㈠第80頁、第90頁），第14 條（付款辦法）第9項約定：「本工程按物價指數調整工程 款。按物價指數調整契約金額之計算：㈠本工程金額經甲方 同意後，得因施工期間物價之變動而調整之，辦法如下：.. .⒋調整公式：調整率等於{（計價月份物價指數減基準月物 價指數）除以基準月物價指數}加減不調整之變動率。調整 金額等於（當期估驗款減不調整部分）乘以調整率。....㈡ 每期估驗時，上述當月份物價指數尚未公佈，故每期估驗暫 按契約單價計付，俟該指數公佈後併入下期估驗補行調整核 付。...」（見本院卷㈠第81頁、第91頁）。是由上開約定 可知，兩造契約之所以約定給付物價調整款，係考量若國內 營建物價劇烈變動，將導致廠商履約成本之增加，始約定在 估驗時調整工程款之給付。而本件被告於兩造辦理系爭邊坡 工作99年7月30日第35期、系爭隧道工作99年8月30日第57期 估驗計價後，即未再進行任何工程項目之施作，原告所主張 如附表1項次B-4之末期計價款，亦非被告實際施作而可得請 領之款項，如前所述，是被告既無施作，即無估驗，復無履 約成本增加之可能，自不得請求「末期未計價之估驗計價款 」之物價調整款。從而，堪認被告得請求原告給付之物價調 整款，即附表1之項次B-5「物價指數調整款(含稅)」，應為 被告實際履約施作之系爭邊坡工作第22期至第35期、系爭隧 道工作之第14期至57期之物價調整款。而原告應給付被告系 爭邊坡工作第22期至第35期之物價調整款為655,529元（未 稅），系爭隧道工作第14期至57期之物價調整款為4,033,69 3（未稅），為兩造所不爭執，業如前述（見兩造不爭執之 事項㈢），則加計稅款後，原告應給付被告系爭邊坡工作第 22期至第35期之物價調整款為688,305元（計算式：655,529 ×1.05=688,305《元以下四捨五入》），系爭隧道工作第14 期至57期之物價調整款為4,235,378元(計算式：4,033,693 ×1.05=4,235,378)，合計4,923,683元（計算式：688,305 ＋4,235,378=4,923,683）。 八、原告得主張租機扣款74,785元、工安扣款1,000元、系爭邊 坡工作代辦費用、代辦管理費扣款2,178,987元、217,899元 、系爭隧道工作代辦費用、代辦管理費扣款6,839,096元、6 83,910元、系爭兩工作混凝土超用扣款93,028元、1,458,30 2元（如附表1項次C-8至C-12「本院認定金額」欄所示）： ㈠項次C-8「99.06租機扣款」、項次C-10「代辦費用」及項次 C-11「代辦管理費10%」部分： ⒈系爭邊坡契約之施工補充說明書第4條第13項及系爭隧道契 約之施工補充說明書第4條第15項均約定：「本工程若因乙 方因素延誤工期，甲方得要求增加夜班施工，乙方應即照辦 ，並不得要求加價。如仍未達到業主要求，甲方得收回自辦 或僱工、租機辦理，其所發生之一切成本外加管理費於乙方 工程款中扣抵。」等語(見本院卷㈠第144、151頁)。可知倘 被告於履約過程工程進度落後，經原告限期改善未果，原告 得收回自辦、代雇工或租機辦理施作，並將原告所支出之費 用加計10%之管理費後，自被告得請求之系爭兩工作結算工 程款中扣抵。 ⒉經查，證人林家弘即原告施工站站長於本院審理時證稱：被 告承攬之系爭兩工作於履約期間確實落後預定工程進度，致 須趕工，兩造遂於99年4月14日召開施工進度會議，於會議 記錄條列落後之主要工程項目及時間點，要求原告於該時間 點完成等語(見本院卷㈣第89頁正反面)；核以99年4月14日 施工進度會議第六項第2點記載：「(3)右岸#2不穩定邊坡RC 面版(85M)，同意於99.05.30前完成。另進水口翼牆作業亦 請配合施作。(5)上述工作如貴公司無法派遣適當人力，榮 工將協助代辦，相關費用將依約從計價款中扣除。」(見本 院卷㈠第172頁)。另兩造於99年4月20日所召開之「和平溪 碧海水力發電工程第I-A南溪壩與進水口土木工程進水口及 右岸邊坡施工進度協調會議」會議紀錄第六項「討論及決議 事項」記載：「...6.#2不穩定邊坡由榮工分隊10人4/21起 施作。」(見本院卷㈠第174頁)；原告99年4月6日99-K47 -0039號通知被告之備忘錄說明欄則記載：「一、檢附#2不 穩定邊坡及通達道路施工預定進度表。二、依據上述施工預 定進度表，目前貴公司應施作之項目如下：...2.#2不穩定 邊坡面版施作(EL.554～572)。...三、目前貴公司除#2不穩 定邊坡基礎外均未開始施作，進度明顯落後，請於99年4月 12日前加派人員及機具趕工，追回落後之進度，否則屆時本 所將依契約相關規定辦理。…。」(見本院卷㈠第175頁)； 原告99年6月11日99-K47-0092號通知被告之備忘錄主旨欄則 記載：「…#2不穩定邊坡RC面版因貴公司施工人數不足，本 所多次催辦均無成效，故自即日起將通達道路上方部分錨筋 面版收回…。」，並檢附收回部分之現場照片(見本院卷㈠ 第177至178頁)。由上可知被告承攬之系爭邊坡工作於履約 期間確實存有工程進度落後之情形，且經兩造協調趕工進度 後，被告亦未達成兩造議定之趕工進度要求，是原告自得依 上述契約約定，收回自辦、代雇工或租機辦理施作，並將原 告所支出之費用加計10%之管理費後，於被告得請求之系爭 邊坡工作之結算工程款中扣抵。 ⒊次查，觀諸原告98年12月10日98-K47-0227號通知被告之備 忘錄主旨欄記載：「…，頭水隧道內固結及隔幕灌漿尚未施 作，請儘速派員施作…。」，說明欄記載：「一、貴公司於 98年8月27日施工協調會中承諾於98年9月30日完成頭水隧道 之固結、隔幕灌漿作業，至今仍未派員施作。二、為免影響 工進，限貴公司於98年12月31日前派員進場施作。」(見本 院卷㈠第179頁)；原告99年6月21日99-K47-0098號通知被告 之備忘錄主旨欄記載：「…進水口耙污機水溝及吊門機維修 平台不銹鋼管欄杆及護籠爬梯請儘速進場施作」，說明欄記 載：「...二、請於99.06.25前將旨揭不銹鋼材料載運至工 地組裝…。」(見本院卷㈠第182頁)；原告99年7月7日99-K4 7-0110號通知被告之備忘錄主旨欄記載：「…，本所即日起 收回進水口吊門機維修平台不銹鋼管欄杆及護籠爬梯工作… 。」，說明欄記載：「...二、經本所多次催辦未果，即日 起將收回旨揭工作…。」(見本院卷㈠第183頁)；原告99年7 月20日99-K47-0117號通知被告之備忘錄主旨欄記載：「… ，本所即日起收回進水口閘門維護室不銹鋼扶手、不銹鋼管 爬梯及頭水隧道固結、隔幕灌漿工作…。」，說明欄記載： 「...二、經本所多次催辦未果，即日起本所將收回旨揭工 作…。」(見本院卷㈠第184頁)。再佐以前開證人林家弘之 證詞，可知被告承攬之系爭隧道工作於履約期間確實存有工 程進度落後，且經兩造協調趕工進度後，被告亦未達成兩造 議定之趕工進度要求，是原告自得依上述契約約定，收回自 辦，並將原告所支出之費用加計10%之管理費後，自被告得 請求之系爭隧道工作結算工程款中扣抵。 ⒋茲就原告得請求之各項收回自辦、代雇工或租機辦理施作項 目各項費用，說明如下： ①項次C-8「99.06租機扣款」部分： 經查，原告支援200型、300型挖溝機之事實，業據提出備忘 錄、機具支援明細、機具租賃契約等件供參（見本院卷㈡第 41-43頁、本院卷㈢第112-118頁），應堪信實。是原告主張 依上述約定，扣款成本費用74,785元(含稅)等語，應屬可採 。 ②項次C-10「代辦費用」及項次C-11「代辦管理費10%」部分 ： ⑴本件原告主張系爭邊坡工作、系爭隧道工作收回自辦或代辦 支出之成本費用，分別為2,178,987元(含稅)、6,958,250元 （含稅）等語，業據其提出原告報銷清單、支出憑證、第三 人開立統一發票、物料領用單、臨時租機計價單、交辦或承 攬工程詳細計價單(見本院卷㈡第45之1項至第73頁、第76頁 至第197頁)為證，並據以整理出系爭邊坡工作、系爭隧道工 作代購材料扣款明細表（見本院卷第45頁、第74頁、第75頁 ）。而原告提出之報銷清單、支出憑證、第三人開立統一發 票、物料領用單、臨時租機計價單、交辦或承攬工程詳細計 價單等支出費用憑證上，除摘要上記載「正驗改善」字樣之 項目外（詳如後述⑵記載），其餘皆載明係使用於自辦代辦 被告承攬範圍之工作，應於被告未付工程款中扣款，並經原 告工地站長林家弘、施工所副主任郭晏瑞、大壩施工所主任 白天寶於報銷清單、支出黏貼憑證、交辦或承攬工程詳細計 價單核章確認無誤，復經證人林家弘證稱：上述代辦明細係 經伊或相關人員經手，其代辦內容係依據系爭兩契約約定之 被告承攬之施工範圍、位置及工項，確認應由被告負擔後， 所代辦支出之主要人力、施工材料採購、機具租賃或直接委 由專業協商等必要支出，且伊或其同事皆會於完成工作後於 其上支出憑證註記「富義扣款」，據以作為向被告請求之依 據無誤等語(見本院卷㈣第89頁反面至第90頁)。據此，堪認 原告確實就被告承攬之系爭兩工作之部分工程項目，收回自 辦或代辦，並支出上述費用（扣除後述⑵所述部分），被告 辯稱原告支出之上述費用與系爭兩工作無實質關聯性或必要 性云云，要無足採。 ⑵另原告提出之系爭隧道工作代扣材料扣款明細表第⒈「材料 部分」中「報銷清單日期」之100年10月26日至100年11月2 日等5項「正驗改善」之扣款費用15,330元、1,890元、3,15 0元、4,578元、18,606元，及第⒋「代辦部分」中「報銷清 單日期」之100年9月22日「正驗改善」之扣款費用75,600元 (見本院卷㈡第74、105-114頁)，係屬原告針對原告與業主 台電公司辦理正驗時所發見之瑕疵項目，自行雇工修補所支 出之修補費用等情，為原告所自陳（見本院卷㈣第98頁）， 且經證人林家弘證稱屬實(見本院卷㈣第92頁反面、第93頁) ，是上開費用自非因被告工程進度落後，經原告限期改善未 果，而經原告收回自辦、代雇工或租機辦理所支出之費用， 原告自不得依系爭隧道契約之施工補充說明書第4條第15項 約定，請求上開日期支出之費用及其10%之管理費。甚且， 細繹原告所提出之原告100年9月7日100-K47-0017號就上開 正驗缺失限期被告修補之備忘錄，僅於主旨欄位要求原告就 同備忘錄檢附之「驗收缺失(富義公司)」，要求被告「盡速 派員改善」(見本院卷㈣第188-189頁)，並未「定期」或「 限期」修補，是原告亦不得依民法承攬關係瑕疵擔保責任相 關規定請求被告返還上開修補瑕疵費用，附此敘明。據此， 核算原告得請求被告給付系爭隧道工作收回自辦或代辦費用 僅為6,839,096元【計算式：6,958,250－(15,330＋1,890＋ 3,150＋4,578＋18,606＋75,600) =6,839,096元】。 ⑶準此，針對系爭兩工作，原告得依前揭約定，請求被告返還 而得於未付工程款中扣除之代辦費用分別應為2,178,987元( 含稅)、6,839,096元(含稅)，合計應為9,018,083元，詳如 附表1之項次C-10「本院認定金額」欄所示。再據以核算原 告得請求10%之管理費分別應為217,899元(計算式：2,178,9 87×0.1=217,899)、683,910元(計算式：6,839,096×0.1=6 83,910)。合計應為901,809元，詳如附表1之項次C-11「本 院認定金額」欄所示，原告主張得自未付工程款中扣除，亦 屬有理。 ㈡項次C-9「工安扣款」部分： ⒈依系爭邊坡契約之安衛要點第2章第1節第1條約定：「一、 違反勞工安全衛生法令及規定，罰則如下：1、遭勞檢單位 或業主罰鍰或扣款項目，經查證屬實者，該員工(含外籍員 工)之隸屬單位、或廠商一律按罰鍰或扣款金額辦理轉罰(扣 )款作業。」(見本院卷㈡第11頁)，可知倘被告違反勞工安 全衛生法令規定致原告遭主管機關或業主台電公司處以罰鍰 或扣款，原告得轉而向被告請求，是原告主張上開罰鍰或扣 款，得自被告得請領之工程款中扣抵，亦屬有理。 ⒉查，被告有於履約過程違反勞工安全衛生設施規則第208條 規定，未就使用之氧氣乙炔設置遮陽設備及防止逆流或回火 裝置，致原告遭業主台電公司依扣罰1千元等情，有原告提 出之編號和工安100620C17之台電和平施工處承攬商違反契 約安全衛生暨環境保護規定扣減工程款通知單1紙在卷可證 （見本院卷㈢第119頁），上開通知單之欄位六載明：「扣 減工程款處理要點附件⑺-7項規定扣款新台幣壹仟元整」， 欄位七「違反安衛暨環保情況或現場照片」除檢附現場所設 置氧氣乙炔高壓鋼瓶之照片外，並載明：「#2不穩定邊坡St a.0k＋130±EL.552±所使用之氧氣乙炔高壓鋼瓶，未設置 遮陽設備及防止逆流或回火裝置，請依『勞工安全衛生設施 規則第208條』之規定派員改善。」等語，是上情自堪信為 真實。參以上述通知單所記載承商行為時所適用之98年10月 13日修正之勞工安全衛生設施規則第208條規定：「雇主對 於乙炔發生器應設置防止逆流或回火之安全裝置，其構造應 依下列規定：一、主要部分應以厚度二公厘以上之鋼板製造 ，其構造應能耐內部爆炸。二、應為水封式，當氣體逆流或 回火時，應能確實防止危險。三、有效水柱應為二十五公厘 以上，並具有便於檢查水位之構造。」，可知雇主對於乙炔 發生器確應設置防止逆流或回火之安全裝置。今被告並未依 上開法規設置，致原告遭業主台電公司扣款1千元；原告復 以99年7月29日99-K47-0120號備忘錄檢附上開編號和工安10 0620C17之台電和平施工處承攬商違反契約安全衛生暨環境 保護規定扣減工程款通知單予被告，並於說明欄載明：「一 、依據台電和平施工處99年6月23日和工安100620C17號違反 契約安全衛生暨環境保護規定扣減工程款通知單辦理。二、 本所將於貴公司本期(99.07)計價款(合約編號：K000-0000 -C)中進行扣款新台幣壹仟元整，請貴公司確實遵守相關工 安規定…。」(見本院卷㈡第44頁)，則原告主張因被告未遵 守勞工安全衛生法令致其遭業主扣款1千元，依約原告得由 被告尚未請領之未付工程款中扣款等情，堪認有理。從而， 原告主張依系爭邊坡契約之安衛要點第2章第1節第1條約定 ，得於系爭邊坡工作之結算工程款中扣款1千元，應屬可採 。 ㈢項次C-12「混凝土超用扣款」部分： ⒈系爭兩契約之施工補充說明書第4條第3項約定：「本工程所 需之預拌混凝土，由甲方(即本件原告)供應至工地。混凝土 澆置，乙方(即本件被告)需按設計圖施工，並計算正確之混 凝土數量，於澆置前一天將混凝土數量、種類、澆置地點向 甲方提出申請。混凝土依設計數量加2%損耗量供應。在每次 施工中，如損耗量超過設計數量2%時（以雙方簽認之送料單 計算數量），乙方應即提出說明，以利查明責任歸屬，否則 超用部分之費用，概由乙方負擔，甲方將按混凝土價格（含 水泥、粗細骨材、附加劑、拌合運送費）計算，於當期工程 款中扣抵，乙方不得異議。」（見本院卷㈠第142、149頁） ，由上開約定可知，倘被告實際領用之混凝土數量逾圖說設 計數量之102%，被告應澄清說明逾領之理由，倘未提出說明 或經認定無理由，原告自得就逾領之差異數量部分，按混凝 土價格，自系爭兩工作之結算工程款中扣抵。 ⒉本件原告主張被告就系爭兩工作超用混凝土材料，原告得扣 減超用部分之混凝土相關之產運費及材料費分別為330,520 元、1,627,421元等語，並提出系爭邊坡工作之扣款明細表 、系爭隧道工作之100年12月末期計價扣款明細表(見本院卷 ㈢第124-129頁)、系爭邊坡工作之實作數量計算書、原告協 力商之計價單、原告物料訂購單、物料驗收記錄（報告單） (見本院卷㈢第201-221頁、卷㈣第316頁至第320頁)、系爭 隧道工作之實作數量計算書、原告協力商之計價單、原告物 料訂購單(見本院卷㈢第222-243頁)以為證明。而本件被告 於兩造辦理系爭邊坡工作99年7月30日第35期、系爭隧道工 作99年8月30日第57期估驗計價後，並未再進行任何工程項 目之施作，如前所述，故被告實際領用系爭邊坡工作及系爭 隧道工作之混凝土材料之計算末日，分別應為99年7月30日 、99年8月30日。再者，被告對於上述原告製作提送業主台 電公司核定之系爭兩工作之實作數量計算書（即原證C12-1 邊、C12-1進）之真正並不爭執(見本院卷㈣第3頁反面)；證 人林家弘並證稱：伊每次混凝土澆置都會做施工紀錄，上開 實作數量計算書中「澆置數量」就是實際澆置數量，依該表 格上記載之區域統整混凝土實際澆置數量，欄位上會有構造 物的位置，可按構造物位置確認，伊確已逐一核對內容等語 (見本院卷㈣第91頁正反面)；從而，本件自得依該實作數量 計算書，研判及核算被告於99年7月30日、99年8月30日前之 履約期間，是否存有超用混凝土材料之情，並據以核算原告 得扣減之本項超用混凝土之費用。是依原告提出之扣款明細 表記載之契約約定之作業編號及其實際澆置數量，並參以上 述系爭邊坡工作之實作數量計算書以灰底標註（灰底標註之 部分即原告主張被告有超用混凝土之範圍）部分中99年7月 30日前，系爭隧道工作之實作數量計算書以螢光筆標註部分 （螢光筆標註部分為原告主張被告有超用混凝土之範圍）中 99年8月30日前，各構造物及位置實際澆置數量(即被告實際 領用數量)、設計數量及配比編號(即混凝土強度)等記載， 重新統計後，核算原告得扣減之系爭邊坡工作超用混凝土數 量如附表3「超用數量」欄所載，系爭隧道工作超用混凝土 扣款數量如附表4「超用數量」欄所載。並就系爭隧道工作 部分細部說明如下： ①如附表4作業編號「B109」、日期為「95.01.22~99.8.21」 、構造物及位置為「進水口翼牆」之設計數量12,069.809㎥ ，參照系爭隧道工作之實作數量計算書之澆置檢驗表之記載 (見本院卷㈢第227-229頁)，係包含99年12月19日澆置「進 水口翼牆（斜坡開口段）（EL.569.6～573）」構造體之設 計數量，惟該日期並非被告實際領用施作及應負擔超用混凝 土之期限範圍內，自應於實作數量計算書核算之設計數量中 扣除99年12月19日澆置之構造體之設計數量，惟本件原告並 未依本院於104年6月9日言詞辯論期日曉諭補正上述99年12 月19日澆置構造體之圖說設計數量（見本院卷㈣第227頁反 面），致無法確切知悉上開「進水口翼牆（斜坡開口段）（ EL.569.6～573）」構造體之設計數量、暨扣除該部分設計 數量後，其餘構造體之設計數量究係為何，惟倘因原告未能 補正上述99年12月19日澆置構造體之設計數量而遽認其不得 請求被告於95年1月22日至99年8月21日期間實際施作澆置混 凝土工作超領之混凝土材料扣款，尚有失公允；衡以原告原 請求之被告超用混凝土材料之扣款範圍包含99年12月19日澆 置之上述構造體，及於一般正常情況下，實際澆置之混凝土 數量，因考量拌和、運送及澆置等過程之損耗，其實際領用 澆置數量應為按設計圖說核算之設計數量加計上開損耗等情 ，本院爰酌定上述99年12月19日澆置之構造體，其領用澆置 數量數量即16㎥為設計數量之102%，核算該日澆置之構造體 之設計數量應為15.686㎥(計算式：16÷1.02=15.686)，從 而，核算95年1月22日至99年8月21日期間實際澆置構造體混 凝土之設計數量應為12,054.123㎥(計算式：12,069.809－1 5.686=12,054.123)。 ②作業編號「B111」、「B112」，澆置日期「99.08.27」、「 99.08.25」、「99.08.28」部分： 觀諸原告所提出之上述實作數量計算書之澆置檢驗表記載( 見本院卷㈢第232-233頁)，均於各期日之欄位「構造物及位 置」詳細記載澆置構造體之單元、名稱、高程及位置等，是 原告當可按設計圖說計算各日期澆置之構造體之設計數量， 復依民事訴訟法第277條規定，原告既欲向被告請求超用混 凝土之扣款，自應由原告就被告實際領用澆置數量逾設計數 量102%此一有利於己之事實，負舉證責任，惟原告未能依本 院於104年6月9日言詞辯論期日曉諭補正系爭隧道工作作業 編號「B111」、「B112」、澆置日期均為「99.08.27」、「 99.08.25」、「99.08.28」三期日所澆置之各構造體項目之 設計數量，或提出相關佐證資料（見本院卷㈣第227頁反面 ），致使本院無從認定被告於上開三期日所澆置之混凝土， 是否確有超過該三期日所澆置位置之混凝土設計數量之102% 。且針對作業編號「B111」、「B112」之工項，有相當範圍 非由被告所施作，與前開作業編號「B109」中僅有16㎥非由 被告澆置，即絕大部分均由被告施作，僅有一天非被告施作 之情形不同，尚不得援用本院基於衡平所使用之計算方式而 據以推認被告就「B109」位置所澆置混凝土之設計數量。至 原告雖主張應依各構造體按設計圖說核算之設計數量除以實 際澆置數量，乘以該日之實際澆置數量，抑或以各構造體按 設計圖說核算之設計數量除以澆置天數作為上述各日期所澆 置構造體之設計數量云云，並提出設計數量明細表以為證明 (見本院卷㈣第284頁至第304頁)。惟查，實作數量計算書之 澆置檢驗表業已載明上述各日期所澆置之構造體單元、名稱 、高程及位置，並非無法計算，原告上開計算方式，尚難認 得以合理真實反映各日期所澆置之構造體之確切設計數量， 是原告前揭主張，要無可採。據此，本院尚無從依卷內事證 認定系爭隧道工作作業編號「B111」、「B112」，澆置日期 「99.08.27」、「99.08.25」、「99.08.28」部分，被告確 有實際領用澆置數量逾設計數量之102%情事存在，是原告自 不得請求上述各日期澆置混凝土作業之超用混凝土材料扣款 。 ⒊至於據以計算混凝土超用之混凝土價格，原告主張應包含混 凝土之產運費、材料費，材料費即係水泥、飛灰、砂石材料 等施工材料費用等情，核與系爭兩契約之施工補充說明書第 4條第3項約定混凝土之價格含水泥、粗細骨材、附加劑、拌 合運送費相符，自堪採信。又原告主張系爭邊坡工作重量「 175kgf/c㎡」混凝土之產運費為562元，系爭兩工作重量「 210kgf/c㎡」混凝土之產運費均為569元，飛灰價格均為每 噸535元，砂石材料費95年度、98年度、99年度分別均為686 元、182元、808元；系爭邊坡工作「175kgf/c㎡」、「210k gf/c㎡」混凝土99年之購買價格均為每噸3,290元，系爭隧 道工作「210kgf/c㎡」混凝土95年、98年、99年度之購買價 格分別為2,447.08元、3,287元、3,290元；系爭邊坡工作「 175kgf/c㎡」混凝土之配比為水泥0.261、飛灰0.046，「2 10kgf/ c㎡」混凝土之配比為水泥0.284、飛灰0.05，系爭 隧道工作「210kgf/c㎡」混凝土之配比為水泥0.285、飛灰 0.05，應依上開單價、配比據以計算，再扣除系爭兩工作業 主所補貼之費用，即水泥每噸1,141元，飛灰每噸428元，據 以計算被告應給付之超用混凝土費用等情，業據原告提出其 與合興預拌混凝土股份有限公司（下稱合興公司）96年5月 第33次計價之碧海水力發電工程計價單、預拌混凝土產運工 作單價分析表、原告物料訂購單、物料驗收紀錄（報告單） 等件可證（見本院卷㈢第216頁、第219頁、第221頁、第241 頁至第243頁），復經證人林家弘於本院審理時證稱：系爭 兩工作之100年12月末期計價扣款明細表係伊製作的，主要 分二大項，一個是產運費扣款，第二個部分就是材料費扣款 ，包含生產混凝土材料費用包含水泥、飛灰與砂石材料，業 主針對超用部分給付原告之水泥跟飛灰費用，原告不會向協 力廠商請求，但實際上之採購價差會向被告請求，另外砂石 材料就是全部請求等語屬實（見本院卷㈣第91頁）；而被告 對於上開價格、配比、計算方式亦未表示爭執。從而，原告 主張上開混凝土之產運費、材料費用、水泥飛灰之配比、計 算方式等，均堪信為真實。 ⒋另原告就飛灰部分，雖主張另應加計每噸300元云云，惟此 300元之緣由，原告主張：受其委任赴台電公司載運混凝土 之合興公司向其主張遭台電公司額外加收清潔費用，故請求 原告給付5,188,512元，並備位主張至少應按每噸250元之金 額給付，經本院101年度建字第216號判決原告應給付5,186, 772元，故以每噸額外支出300元向被告請求等語（見本院卷 ㈢第307頁反面、第308頁）。惟查，依原告所提出之預拌混 凝土產運工作單價分析表、原告與合興公司98年9月第70次 計價之碧海水力發電工程計價單（見本院卷㈢第221頁、第 240頁），有關飛灰之單價每噸僅為535元，並無另外300元 之記載，而原告自陳上開300元係清潔費，即非屬系爭兩契 約之施工補充說明書第4條第3項所約定之水泥、粗細骨材、 附加劑、拌合運送費等任一混凝土價格範圍內，自不在得請 求之列；再者，本院101年度建字第216號判決雖判命原告應 給付合興公司運送飛灰之費用5,186,772元，有上開判決在 卷可證（見本院卷㈢第312頁至第321頁），然上開判決業經 臺灣高等法院102年度建上字第69號判決予以廢棄，二審並 駁回合興公司對原告飛灰運送增加成本之請求，此參上開 102年度建上字第69號判決即明（見本院卷㈣第305頁至第 313頁），是原告引本院101年度建字第216號判決內容主張 得請求每噸300元之飛灰費用，實乏所據。從而，原告主張 飛灰部分，除每噸535元之費用外，尚應加計每噸300元之清 潔費云云，自無足採。 ⒌從而，依原告上開所主張之單價、配比據以計算，再扣除系 爭兩工作業主所補貼之費用，即水泥每噸1,141元，飛灰每 噸428元後，可得系爭兩工作超用混凝土每噸應予計算之費 用，依不同作業編號，分別如下： ①系爭邊坡工作作業編號「A109」：水泥費561元【計算式： （3,000-0000）×0.261=561）】、飛灰5元【計算式：（ 000-000）×0.046）=5】、砂石材料808元，材料費共計 1,374元（計算式：561＋5＋808=1,374）。加計產運費562 元，共計為1,936元（計算式：562＋1,374=1,936）。 ②系爭邊坡工作作業編號「B111」：此部分之施作日期係自93 年5月16日至99年7月30日，惟原告均以99年度即主要澆置年 度之水泥單價計算超用費用（見本院卷㈢第124頁、第125頁 ），應屬溢計。另依原告所提出93年間物料驗收紀錄（報告 單）之記載（見本院卷㈣第316頁至第319頁），93年度之水 泥購買價格應為2,000元，惟就砂石材料之單價，原告並未 提出，則本院僅得以原告所提出之最低砂石材料單價加以認 定，故計算費用如下：⑴93年度：水泥費244元【計算式： （2,000-1,141）×0.284=244）、飛灰5元【計算式：（000 -000）×0.05）=5】、砂石材料182元，共計431元（計算式 ：244＋5＋182=431）。加計產運費569元，共計為1,000元 （計算式：569＋431=1,000）。⑵99年度：水泥費610元【 計算式：（3,290-1,141）×0.284=610）】、飛灰5元【計 算式：（000-000）×0.05）=5】、砂石材料808元，材料費 共計1,423元（計算式：610＋5＋808=1,423）。加計產運費 569元，共計為1,992元（計算式：569＋1,423=1,992）。 ③系爭隧道工作作業編號「B109」：水泥費372元【計算式： （2,447.08-1,141）×0.285=372）。此部分之施作日期自 95年7月12日至99年8月21日，原告係將不同年度合併計算， 並以95年度即澆置主要年度之單價計算超用混凝土費用（見 本院卷㈢第127頁、第128頁），整體而言無不利於被告】、 飛灰5元【計算式：（000-000）×0.05）=5】、砂石材料68 6元，共計1,063元（計算式：372＋5＋686= 1,063）。加計 產運費569元，共計為1,632元（計算式：569＋1,063=1,632 ）。 ④系爭隧道工作作業編號「B110」：此部分之施作日期係自98 年10月19日至99年6月24日止，惟原告均以較高價之99年購 料成本計算，顯有溢計，故仍應區分施作之日期分開列計。 98年度：水泥費612元【計算式：（3,287-1,141）×0.285= 612）、飛灰5元【計算式：（000-000）×0.05）=5】、砂 石材料182元，共計799元（計算式：612＋5＋182=799）。 加計產運費569元，共計為1,368元（計算式：569＋799=1,3 68）。99年度：水泥費612元【計算式：（3,290-1,141）× 0.28 5=612）、飛灰5元【計算式：（000-000）×0.05）=5 】、砂石材料808元，共計1,425元（計算式：612＋5＋808= 1,425）。加計產運費569元，共計為1,994元（計算式：569 ＋1,425 =1,994）。 ⑤系爭隧道工作作業編號「B114」：水泥費612元【計算式： （3,287-1,141）×0.285=612）。此部分之施作日期自98年 12月20日至99年7月18日，惟原告係以98年度即澆置主要年 度據以計算（見本院卷㈢第127頁、第128頁），無不利於被 告】、飛灰5元【計算式：（000-000）×0.05）=5】、砂石 材料182元，共計799元（計算式：612＋5＋182=799）。加 計產運費569元，共計為1,368元（計算式：569＋799=1,368 ）。 ⑥系爭隧道工作作業編號「B204」：水泥費612元【計算式： （3,287-1,141）×0.285=612）。此部分之施作日期自98年 8月29日至99年1月6日，惟原告係以98年度即澆置主要年度 據以計算（見本院卷㈢第127頁、第128頁），無不利於被告 】、飛灰5元【計算式：（000-000）×0.05）=5】、砂石材 料182元，共計799元（計算式：612＋5＋182=799）。加計 產運費569元，共計為1,368元（計算式：569＋799=1,368） 。 ⒍準此，原告得請求之超用混凝土扣款，系爭邊坡工作、系爭 隧道工作分別為93,028元、1,458,302元，各詳如附表3、4 「應扣款」欄所示，共計1,551,330元，即附表1項次C-12「 本院認定金額」欄所示。是原告主張依系爭兩契約之施工補 充說明書第4條第3項約定，得於系爭兩工作之結算工程款中 扣款1,551,330元，應屬可採，逾此範圍，則無理由。又被 告依約澆置混凝土，依約混凝土係由原告供料，縱有混凝土 澆置數量超過設計數量102%之情形，亦難認被告係無法律上 原因受有利益；另兩造業已以契約約明被告超用混凝土時所 應負之賠償責任，被告亦應受此賠償範圍之限制，故原告雖 另以民法第179條、第227條第2項規定請求被告給付超用混 凝土之費用，亦不會獲致更有利之結果，併此敘明。 九、經酌減後，原告得請求被告給付系爭邊坡工作、系爭隧道工 作之逾期罰金分別為2,255,700元、8,963,048元，合計為11 ,218,748元（如附表1項次D-13「本院認定金額」欄所示） ： ㈠依系爭兩契約第25條約定：「逾期罰款：本工程如乙方未能 於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰本契約總價千分之 三之罰金，最高以百分之二十為限，另因本契約工程逾期， 致使甲方或業主造成損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金 得併該罰金一併在乙方應得之工款或履約保證金內扣除，如 有不足，乙方及其連帶保證人應負連帶清償之責。」(見本 院卷㈠第84、93頁)，可知倘被告履約逾系爭兩工作之完工 期限，依上開約定，原告得按契約總價按日扣罰千分之3之 逾期罰款，並以契約總價之20%為扣罰上限。 ㈡本件兩造不爭執經兩造分別於93年10月11日、95年12月6日 、96年6月間、96年10月30日、97年3月5日等辦理變更設計 後，系爭邊坡工作、系爭隧道工作之完工期限分別為94年8 月30日、95年5月15日等情，惟查，依原告提出之97年12月4 日業主核定之施工預定進度網圖(見本院卷㈠第159頁)，可 知系爭兩工作之完工期限嗣分別變更為99年3月30日、99年1 月15日。至原告雖辯以上開預定進度表記載之完工期限，係 原告與台電公司間所約定之完工期限，該預定進度表約定進 度與被告無涉云云，然參諸原告曾以98年7月16日98-K47-13 3號備忘錄催辦被告趕工，該備忘錄說明欄第2項記載：「貴 公司（即本件被告）承建進水口工程，雖進水庭頂版已施作 完成惟後續工程，依97年11月27日最新提送『業主』施工預 定進度網圖，部分已嚴重落後，請貴公司速增派施工人員進 場趕工…。」等語（見本院卷㈠第156頁）。可知系爭兩契 約履約過程，原告係以提送原告與台電公司間之預定進度網 圖，作為督促催趕被告施作系爭兩工作之工程進度之依據， 故本件被告履行系爭兩工作之完工期限工程進度，自應遵守 原告與台電公司間約定之預定進度網圖記載之工程進度，是 原告前揭所辯，要無可採。 ㈢本件原告主張其收回自辦之期間，系爭邊坡工作始於99年6 月11日，系爭隧道工作始於99年7月7日等情（見本院卷㈢第 185頁反面），核與原告99年6月11日99-K47-0092號備忘錄 （見本院卷㈠第177頁)，99年7月7日99-K47-0110號備忘錄 （見本院卷㈠第183頁）之記載相符，堪信為真。則系爭邊 坡工作自99年6月11日起，系爭隧道工作自99年7月7日起， 其實際完工期限已由收回自辦或代辦之原告決定，剩餘工程 若無法於合理工期內完成，亦屬可歸責於原告之因素所致， 不得令原承攬之被告負遲延責任；況被告既已不再繼續施作 系爭工作，卻必須為自己無法掌控之工作進度負遲延之責， 亦不合理；另縱有部分工項，在原告收回自辦前，即已陷於 遲延之狀態，致原告收回自辦後為追趕落後之進度而有趕工 增加支出之事實，然原告業已請求代辦費用（即附表1項次 C-10），此部分費用亦已包含於代辦費用內，原告損害仍可 獲得填補。從而，被告就系爭邊坡工作、系爭隧道工作應負 逾期完工責任之末日，應分別為原告收回自辦或代辦之前一 日即99年6月10日、99年7月6日。據此，核算系爭邊坡工作 之逾期天數應為73天(99年3月30日至99年6月10日)，系爭隧 道工作之逾期天數應為173天(99年1月15日-99年7月6日)。 又系爭邊坡工作、系爭隧道工作之契約總價分別為30,900 ,000元、51,809,524元，此見系爭兩契約第7條第1項約定即 明（見本院卷㈠第78頁、第88頁），如前所述，依上述約定 ，核算原告得扣罰之系爭邊坡工作、系爭隧道工作之逾期罰 款，分別應為6,767,100元（計算式：30,900,000×0.003× 73=6,767,100）、26,889,143元（計算式：51,809,524×0. 003×173=26,889,143），經核均已逾契約總價之20%上限， 即6,180,000元（計算式：30,900,000×0.2=6,180,000）、 10,361,905元(計算式：51,809,524×0.2=10,361,905）， 準此，本件依系爭兩契約第25條約定，得扣罰系爭兩工作逾 期罰款至多分別應為6,180,000元、10,361,905元。 ㈣至被告抗辯系爭兩工作需配合工區內其他廠商施工、材料進 出及補給，致系爭兩工作之翼牆部分僅得於99年8月10日至 同年月16日施工，剩餘未完成之缺口部分尚需待原告指示始 得繼續施作，另系爭隧道工程之閘門控制室，因業主台電公 司一再變更，致未能依施工預定進度施作等，故系爭兩工作 均應合理延展工期云云，為原告所否認，衡以被告並未提出 展延工期之申請，亦未舉證上開事由確實影響施工要徑，自 難認本件有展延工期之必要。另被告抗辯原告未依約返還履 約保證金，給付物價指數調整款、就實作數量增減逾10%部 分辦理變更設計增減單價及工程款，以及未依約辦理估驗計 價云云，除被告未能舉證證明外，上開款項依約給付與否僅 係被告得否請求原告給付遲延利息之問題，尚難認與工期展 延與否有所關聯。參以被告未能舉證證明系爭兩工作未能如 期依約完成，確因不可歸責於被告之因素所導致，則被告自 應對遲延完工一事負遲延責任。 ㈤被告抗辯原告扣罰之逾期罰款過高，請求依民法第252條規 定予以酌減等語，經查： ⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。最高法 院著有79年台上字第1915號判例、49年台上字第807號判例 意旨可資參照。 ⒉被告施作系爭兩工作確有逾期完工情事，而應依系爭兩契約 第25條第2項約定科罰逾期罰金等情，業如前述，惟針對「 和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪壩與進水口土木工程 」，被告業已與業主台電公司結算驗收完畢，有工程結算驗 收證明書1紙在卷可證（見本院卷㈢第190頁），而針對系爭 兩工作之結算，原告除主張如附表1項次C、D所示之扣款外 ，亦無其他扣款，故堪認被告所施作之工作，其品質尚符合 契約之約定。而被告已完成之系爭邊坡工作、系爭隧道工作 之估驗金額，分別為72,151,191元、48,350,993元，是據以 計算被告實際上已完成之工程比例，系爭邊坡工作應為93% 【計算式：72,151,191/（72,151,191＋5,054,992）=0.93 】，系爭隧道工作則為92%【計算式：48,350,993/（48,350 ,993＋4,411,492）=0.92】，均已超過九成；惟若以系爭兩 契約第25條第2項約定以契約總價20%計算逾期罰金，則分別 已達系爭兩工作結算總價之8.6%（系爭邊坡工作，計算式： 6,180,000/ 72,151,191=0.086）、21.4%（系爭隧道工作， 計算式：10,361,905/48,350,993=0.214），若二者合計， 則逾期罰金已達被告應得之結算工程款之13.7%【計算式： （6,180,000＋10,361,905）/（72,151,191＋48,350,993） =0.137），以本件情況觀之，若仍以契約約定之數額計罰， 實有過高而顯失公平之情形。本院爰參酌行政院公共工程委 員會工程採購契約範本第17條，就遲延履約部分，原則係約 定逾期違約金按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計 算（見本院卷㈣第314頁、第315頁），認被告應計罰之逾期 罰金，應酌減為每日按契約總價千分之一計算，始符公允。 是經酌減後，原告依系爭兩契約第25條第2項約定得扣減之 逾期罰金，系爭邊坡工作部分為2,255,700元（計算式：2, 255,700元（計算式：30,900,000×0.001×73=2,255,700） ，系爭隧道工作則為8,963,048元（計算式：51,809,524× 0.001×173=8,963,048），共計11,218,748元，如附表1項 次D-13「本院認定金額」欄所示。 十、被告應給付原告系爭邊坡工作、系爭隧道工作之「保固保證 金」分別為2,272,763元、507,685元，合計為2,780,448元 （如附表1項次D-14「本院認定金額」欄所示）： ㈠依系爭邊坡契約第14條第4項約定：「保固保證金應為最後 結算總價之百分之三，可逕由甲方扣相當之保留款為之。」 (見本院卷㈠第80頁)，系爭隧道契約第14條第4項約定：「 保固保證金應為最後結算總價之百分之一，可逕由甲方扣相 當之保留款為之。」(見本院卷㈠第90頁)，可知被告應繳納 之系爭邊坡工作、系爭隧道工作之保固保證金，分別應為結 算工程款之3%、1%，並得於未付工程保留款中加以扣抵。 ㈡本件被告承攬系爭邊坡工作、系爭隧道工作之結算工程款， 分別應為72,151,191元(未稅)、48,350,993元(未稅)，前已 敘及，加計5%營業稅後，核算本件被告完成系爭邊坡工作之 合理結算工程款應為75,758,751元（計算式：72,151,191× 1.05=75,758,751)，系爭隧道工作之合理結算工程款應為 50,768,543元(計算式：48,350,993×1.05=50,768,543）。 從而，依上開約定，原告就系爭邊坡工作得扣除之保固保證 金應為2,272,763元（計算式：75,758,751×0.03 =2,272,7 63)，就系爭隧道工作得扣除之保固保證金應為507,685元（ 計算式：50,768,543×0.01=507,685)，合計應為2,780,448 元（計算式：2,272,763＋507,685=2,780,448)。是原告主 張得扣減上開金額之保固保證金，應屬可採，逾此部分，則 無理由。 十一、被告請求原告給付系爭支撐架工程漏項工程款660萬元及 危險性工作場所施工安全評估計畫書製作費用21萬元，為 無理由： ㈠按「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之 意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務 ，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息 ，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」、「無法律上 之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法 律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第176條第1 項、第179條定有明文。 ㈡本件被告抗辯原告應增加給付系爭支撐架工程之漏項工程款 660萬元云云，並提出被告與訴外人欣煜營造有限公司簽訂 之工程承攬合約及其開立之統一發票以為證明（見本院卷㈠ 第98至102頁、第204頁），惟為原告所否認，並主張本項工 作屬原合約範圍之工作等語。經查，系爭支撐架工程應屬被 告施作系爭隧道工作之進水口區段所需之支撐假設工程，其 價金已編列於詳細價目表之工程項目「進水口導牆、翼牆、 閘墩及漸變段混凝土（210kgf/cm2）」之單價分析表子項「 施工架及臨時設施等」內(見本院卷㈢第143頁），是被告自 不得於結算工程款外再行重複請求。原告主張系爭支撐架工 程係屬原契約範圍，非屬漏項，被告不得另行請求工程款等 語，自屬可採。 ㈢被告復抗辯原告應給付被告為系爭隧道工作所支出之危險性 工作場所施工安全評估計畫書之製造費用21萬元云云，並提 出被告與訴外人國際事業開發股份有限公司簽訂之「危險性 工作場所施工安全評估計畫書製作合約書」及其開立之統一 發票（見本院卷㈠第103-104、205頁）、98年1月21日丁類 危險性工作場所(營造工程)審查申請書、行政院勞工委員會 北區檢查所98年2月10日審查意見表(見本院卷㈢第35-54頁) 等件為證。惟原告主張上開計畫書之提出本為被告依契約所 應負之義務，被告請求給付計畫書製作費用實無理由等語。 經查，系爭隧道工作係屬隧道工程，依危險性工作場所審查 暨檢查辦法第1條規定：「本辦法依勞動檢查法(以下簡稱本 法)第二十六條第二項規定訂定之。」、第2條第4項第4款規 定：「丁類：係指下列之營造工程：(四)長度一千公尺以上 或需開挖十五公尺以上之豎坑之隧道工程。」、第17條規定 ：「事業單位向檢查機構申請審查丁類工作場所，應填具申 請書(如格式四)，並檢附下列資料、施工安全評估人員簽認 文件及相關專業技師簽證文件各三份：二、施工安全評估報 告書。」(見本院卷㈡第16、18頁)，可知系爭隧道工作之施 工，應依法向檢查機構提出及辦理危險性工作場所施工安全 評估計畫書送審工作。次查，依系爭隧道契約之原告安全衛 生及環境保護工作管理特別條款第2條約定：「乙方訂約時 依其事業規模符合法定人數時，應主動提送勞工安全衛生管 理人員設置報備書、安衛管理人員合格證件及勞保卡影本， 送甲方施工安衛業務單位審查後，函送勞檢機構核備，經核 准後影本致送甲方」、第6條約定：「工程如屬法令規定之 危險性工作場所，甲方（即原告）視乙方（即被告）承包工 程之需要得要求乙方設置危險性工作場所評估人員。」、第 22條約定：「乙方必須遵照政府有關法令及工程業主與甲方 合約規定，確實執行勞工安全衛生及環境保護有關應辦事項 。」、第40條：「乙方於危險性工作場所施工時，應依勞動 檢查機構審查或檢查合格資料文件規定辦理相關安衛措施外 。乙方及合約保證人應從其規定不得異議。」(見本院卷㈢ 第266、268、271頁)，可知兩造業已約定被告應依法令規定 、原告與業主台電公司之約定，辦理送審及執行勞工安全衛 生及環境保護作業。據此，堪認本件系爭隧道工作之危險性 工作場所施工安全評估計畫書送審工作，應由被告辦理，相 關製作費用亦應由被告負擔。雖業主台電公司曾以原告為對 象退回系爭支撐架施工計畫書，另被告所提出之丁類危險性 工作場所（營造工程）審查申請書中，其上之事業單位記載 為原告，系爭隧道工作之丁類危險性工作場所（營造工程） 審查申請案亦係由原告大壩施工所主任白天寶向主管機關提 出申請，以上有台電和平工程處98年1月19日編號00631送件 單、98年1月21日丁類危險性工作場所(營造工程)審查申請 書、行政院勞工委員會北區檢查所98年2月10日審查意見表( 見本院卷㈢第33-54頁)為證，然此僅係依法令規定，該丁類 危險性工作場所（營造工程）審查申請書應由原告為送審之 事業單位而已，無礙於兩造間有關被告應依法令規定、原告 與業主台電公司之約定，辦理危險性工作場所施工安全評估 計畫書送審送審及執行勞工安全衛生及環境保護作業之合意 。從而，被告抗辯原告應負擔系爭隧道工作之危險性工作場 所施工安全評估計畫書之製造費用21萬元云云，亦無可採。 ㈣原告受領被告所施作之系爭支撐架工程，取得被告製作之危 險性工作場所施工安全評估計畫書送審，係本於系爭隧道契 約之約定，非屬無法律上原因受有利益，更無民法無因管理 之適用，故被告依民法第176條第1項、第179條規定，請求 原告增加給付系爭支撐架工程之漏項工程款660萬元、危險 性工作場所施工安全評估計畫書21萬元云云，均無理由。 十二、總計，原告應給付被告之金額係如附表1之項次A、B「本 院認定金額」欄所示，扣除被告應負擔之金額即如附表1 項次C、D「本院認定金額」欄所示，核算本件被告尚應給 付之款項應為1,815,963元（如附表1「本院認定金額」欄 「總計」所示）。末按給付無確定期限者，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起， 負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命 令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延 之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息。而應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第 233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告前以 101年1月13日榮民工字第0000000000號函催告被告給付 6,585,668元，上開函文業於101年1月16日送達被告，此 有上開函文及郵局投遞查詢網路資料各1紙在卷可證（見 支卷第32頁、第32之1頁），故原告併請求上開應准許金 額自101年1月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，亦有理由。 十三、綜上，原告依系爭兩契約之法律關係，請求被告給付1,81 5,963元，及自101年1月17日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求， 則乏所據，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，分別聲請宣 告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰 分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假 執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 貳、反訴部分： 一、反訴原告起訴主張： ㈠針對系爭邊坡工作、系爭隧道工作，反訴被告應給付反訴原 告之物價調整款（含稅）分別為1,448,042元、4,877,482元 ，合計為6,325,524元，是如附表1項次B項目合計應為16,91 1,628元（此部分反訴被告在本訴之抗辯金額，與在反訴之 主張金額有所不同，併予敘明），加計附表1項次A之金額， 及反訴被告應給付之系爭支撐架工程漏項工程款660萬元、 危險性工作場所施工安全評估計畫書製作費21萬元，反訴被 告應給付反訴原告29,634,841元，詳如附表2所示。爰依系 爭邊坡契約、系爭隧道契約、無因管理、不當得利法律關係 請求反訴被告如數給付上開款項及法定遲延利息等語。 ㈡並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告29,634,841元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： ㈠引用本訴所述，反訴原告已無剩餘未付工程款得請求，亦不 得請求系爭支撐架工程之漏項工程款660萬元、危險性工作 場所施工安全評估計畫書21萬元等語，資為抗辯。 ㈡並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不 利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、得心證之理由： 經扣除反訴原告即本訴被告應給付反訴被告即本訴原告之代 辦費用等款項後（如附表1項次C、D「本院認定金額」欄所 示），反訴原告已無剩餘工程款得請求，亦不得請求反訴被 告給付系爭支撐架工程之漏項工程款660萬元、危險性工作 場所施工安全評估計畫書21萬元等情，業經本院於本訴中論 述綦詳，從而反訴原告依系爭邊坡契約、系爭隧道契約、無 因管理、不當得利法律關係，請求反訴被告給付29,634,841 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 參、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 104 年 7 月 21 日 民事第六庭 法 官 劉素如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 21 日 書記官 黃紹齊