臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建簡上字第18號
上 訴 人 楊衍濱
被
上訴人 元誠捲門有限公司
法定
代理人 鍾茂淵
訴訟代理人 曾海光
律師
上列
當事人間請求
回復原狀事件，上訴人對本院臺北簡易庭中華
民國102年3月12日101年度北建簡字第74號第一審判決提起上訴
，本院於103年6月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審
訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序部分：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但
被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於
期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被
告於期日到場，未為同意
與否之表示者，自該期日起，十日
內未提出
異議者，視為同意撤回；第一項之上訴及
抗告程序
，
準用第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4編之
規定；除本章別有規定外，前編第1章、第2章之規定，於第
二審程序準用之，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項
、第436條之1第3項、第463條分有明文。上訴人
上訴聲明原
為﹕一、原判決廢棄。二、被上訴人應拆除門牌號碼臺北市
○○區○○路○○○巷○○號第2、3、4層如原審判決附件所示鐵
捲門並回復原狀。三、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同
）12萬9,000元（原審判決誤載為21萬9,000元，見原審卷所
附
起訴狀、上訴人所提民事
陳報狀，原審卷第3-4頁、本院
卷第58頁），及自起訴狀
繕本送達
翌日起至清償日止，按週
年利率5%計算之利息。四、被上訴人應自起訴狀繕本送達翌
日起，按日給付上訴人30,666元至回復原狀日止；
嗣於本院
102年9月12日
準備程序期日撤回
上開二、四之聲明，被上訴
人當庭未同意與否之表示，自該準備程序期日起之10日內未
提出異議，視為同意撤回，故此部分業經上訴人合法撤回，
先予指明。
貳、上訴人起訴主張：
兩造於101年4月23日訂立耐盾門窗工程
承攬合約（下稱
系爭
契約），約定由被上訴人製作鐵捲門，約定價金新臺幣（下
同）430,000元，上訴人已付定金129,000元，系爭契約及施
工圖約明鐵捲門顏色為灰色，
惟被上訴人嗣安裝白色鐵捲門
，不符契約約定，經上訴人催告補正仍置之不理，上訴人
乃
依
民法第227條、第254條、第495條
解除契約，故被上訴人
依民法第259條，應返還
上揭定金。
參、被上訴人則
抗辯：
上訴人於訂約前、後，已同意鐵捲門為白色，是兩造業
合意
變更顏色，故被上訴人無
債務不履行情事，系爭契約仍記載
灰色係為疏漏。
肆、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，而聲明：一
、原判決廢棄。二、被上訴人應給付上訴人12萬9,000元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計
算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
伍、本院判斷：
一、兩造於101年4月23日訂立系爭
承攬契約，約定由被上訴人承
攬施作捲門/窗工程，
報酬為430,000元，上訴人已依約給付
被上訴人定金129,000元。系爭契約載明捲門顏色為灰色。
上訴人於101年8月9日發函催告被上訴人履行灰色捲門，於
同年月20日函告被上訴人解除契約請求返還定金，被上訴人
所施作之捲門為白色
等情，有系爭契約、
存證信函附卷為徵
，應信為真實。
二、上訴人主張被上訴人給付之捲門為白色，不符契約約定之灰
色，構成可歸責被上訴人之瑕疵及
不完全給付，契約係書面
，則變更亦應以書面為之，則為被上訴人所否認，而辯稱：
兩造已合意變更捲門為灰色，是
本件首應審究者為兩造究有
無變更捲門顏色為白色之合意：
㈠兩造已合意變更捲門顏色為白色
一節，
業據證人劉俊賢於原
審
結證：伊從事鋁窗工作，101年3月經被上訴人介紹伊工作
，而至上訴人公司與上訴人洽談鋁窗事宜，伊亦至系爭契約
施工現場，第1次在原告公司洽談時，伊建議上訴人因鋁窗
無灰色，捲門白色與白色鋁窗較為搭配，上訴人當時有同意
，伊在上訴人公司及施工現場均有提及此事，被上訴人在伊
第一次與上訴人洽談時，就已經知道上訴人同意改為白色，
101年4月偕被上訴人與上訴人討論確認鋁門窗與捲門均為白
色，伊於同年5月底持載明：4/24與業主確認鋁窗與捲門皆
為白色之新施作圖，交付原告確認鋁門窗與捲門俱係白色，
而伊於同年6月底至現場時，被上訴人已施作完成白色捲門
，當時上訴人並無反應捲門顏色有誤等語明確，衡證人與兩
造間無特殊親誼嫌怨，當無為偏袒其中特定一造致己遭受偽
證罪嫌追訴處罰風險之必要與可能，其證詞應
堪信採，劉俊
賢既於101年3、4、5月曾偕被上訴人且甚執新施工圖與上訴
人確認捲門變更為白色，自可認兩造業合意為顏色之變更，
而衡上訴人如此在意捲門顏色，則被上訴人於同年6月完成
白色捲門時，上訴人當會即向被上訴人反應捲門顏色有誤，
豈會拖延2個月之久遲至8月始發函催告被上訴人更正顏色，
益徵兩造先前已合意變更顏色，上訴人始未於被上訴人完成
工作時表示顏色不符，復酌以證人上揭證詞
適與被上訴人所
提卷附日期為5月25日施工圖下緣明載：4/24與業主確認鋁
窗與捲門皆為白色等字相符，
足證兩造系爭契約及原施工圖
雖約明捲門為灰色，惟兩造嗣以對話意思表示
合致變更為白
色。
㈡被上訴人雖主張：劉俊賢係偽證，兩造未合意變更顏色；契
約變更應比同契約訂立以書面為要式
云云，然被上訴人就證
詞不實一節，並未舉證以徵此節為真，且其向臺北地方法院
檢察署所告發劉俊賢涉犯偽證罪嫌
犯行，亦經該署檢察官為
不起訴處分，有該署102年度偵字第16216號檢察官不起訴處
分書在卷為徵，自難驟採。而兩造契約既未約定契約變更應
以書面為要式，則契約內容變更自得以對話意思表示為之，
是被上訴人主張：契約變更應以書面為之，依法依約均屬乏
據，而不足採。
㈢按因可歸責於
承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外
，並得請求
損害賠償；因可歸責於
債務人之事由，致為不完
全給付者，
債權人得依關於
給付遲延或給付不能之規定行使
其權利；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相
當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；
契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除
法律另有規定
或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給
付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領
時起之利息償還之，民法第495條第1項、第227條第1項、第
254條、第259條第1、2款分有明文。依上揭法條規定，可知
定作人若欲解除契約，應以可歸責承攬人之不完全給付或工
作有瑕疵為要件，惟依前所述，兩造業合意變更捲門顏色為
白色，且被上訴人亦依此合意施作白色捲門，則被上訴人並
無可歸責於己之不完全給付，其工作亦無不符契約約定顏色
之瑕疵，即不符上開民法第495條1項、第254條解除契約之
要件，是上訴人於101年8月以被上訴人違約為由解除契約係
不合法，契約仍存續，上訴人自不得依民法第259條請求回
復原狀返還定金。
三、綜上，被上訴人解除契約不合法，其依民法第259條
法律關
係，請求上訴人返還定金12萬9,000元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自無理
由，不應准許，原審判決上訴人敗訴，尚無不合。上訴人
猶
執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回
其上訴。
陸、兩造其餘攻擊
防禦方法及立證，經核不影響判決結果，
爰未
逐一論敘，末予敘明。
柒、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項
、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
民事第五庭審判長法 官 朱漢寶
法 官 徐淑芬
法 官 陳琪媛
以上
正本係照原本作成 。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
書記官 蔡明潔