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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 102年度建簡上字第23號 上　訴　人　造福開發有限公司 法定代理人　林傳貴（原名林樹林、林樹木） 訴訟代理人　張世興律師 被　上訴人　弼辰企業有限公司 法定代理人　黃弼資 訴訟代理人　李淵聯律師 複代理人　　駱國堯律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102 年 5 月16日本院臺北簡易庭100 年度北建簡字第76號第一審簡易判 決提起上訴，本院於102 年12月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾肆萬陸 仟肆佰柒拾陸元，及自民國一百年十一月二十三日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨 訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之 一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴及本院抗辯略以： （一）被上訴人弼辰企業有限公司於民國99年10月16日與上訴人 造福開發有限公司訂立工程合約書（下稱系爭合約），工 程名稱為台北縣中港大排汙染暨河廊環境營造工程之願景 館新建工程所屬廁所隔間搗擺工程（下稱系爭工程），地 點位於臺北縣新莊市○○○○○段○○○ ○號、副都心一小 段438 地號2 筆，工程款款依系爭合約第4 條第1 款之約 定為採實作實算，被上訴人已於同年12月27日完成系爭工 程，經兩造結算後，工程款為新臺幣（下同）234,486 元 。詎被上訴人屢次向上訴人催討工程款，上訴人仍置之不 理，乃依系爭合約法律關係起訴，並請求：上訴人應給付 被上訴人234,486 元，及自99年12月27日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，且願供擔保，請准宣告假執行 。 （二）上訴人雖上訴主張被上訴人有給付遲延之事，惟兩造並未 約定系爭工程應於99年11月30日前完工，且之所以不能於 是日前完工，亦係因上訴人之界面廠商遲延貼磚所致，並 不可歸責於被上訴人。又縱令被上訴人有遲延給付，然上 訴人所主張之遲延費用卻是裝設及拆除臨時性搗擺，與系 爭合約之約定為永久性搗擺不同，上訴人請求賠償，為無 理由。 二、上訴人抗辯及上訴略以： （一）被上訴人於99年10月16日承攬系爭工程（即1 樓女廁8 間 、男廁4 間及2 樓女廁4 間、男廁1 間，共計17間），工 程日期則應依系爭合約第6 條第1 項之約定「配合甲方（ 即上訴人）工程進度擬定施工進度，並據以實施」。業主 已排定於99年12月17日舉辦中港大排試體驗活動（馬英九 總統將蒞臨），訴外人采盟營造股份有限公司（下稱采盟 公司）本要求系爭工程應於同年10月30日完成，惟因整體 工程落後而延至同年11月30日。上訴人已明白告知被上訴 人應於同年11月30日前完成系爭工程。詎被上訴人延宕未 完成，經上訴人一再催促及業主於99年11月29日以備忘錄 催促，被上訴人直至同年12月6 日仍僅施作1 樓女廁4 間 ，其餘廁所均未完成。被上訴人因遲未完成系爭工程，上 訴人為避免遭到業主罰鍰，因而於99年12月15日、16日委 請訴外人木石研室內建築空間設計有限公司（下稱木石研 公司）派員連夜施作臨時搗擺以配合業主之開幕活動，因 此額外花費283,500 元。 （二）系爭工程因被上訴人之逾期，上訴人得依系爭合約第15條 第1 款之約定，按日扣罰工程總價千分之三之懲罰性違約 金合計21,807元，並依系爭合約第17條第3 款之約定及民 法第231 條第1 項之規定，請求被上訴人賠償委請木石研 公司施作臨時搗擺之費用283,500 元。經扣抵後，被上訴 人之工程款234,486 元尚不足以清償懲罰性違約金21,807 元及臨時搗擺費用283,500 元，故被上訴人已不得向上訴 人為請求工程款。 （三）系爭合約第19條第2 項有關工程工務連絡以書面為之，並 經履約代表人簽認，僅為訓示規定，並非謂未依此規定所 為之通知均為無效，此由被上訴人多次進場施工皆未由上 訴人以書面通知一事即明。被上訴人已於原審自認系爭工 程應於99年11月30日完工，是系爭工程遲延所造成之損失 ，即應由被上訴人負責。原審主觀臆測上訴人應先終止合 約後，再委請他人施作，然開幕後仍由被上訴人施工，顯 與常情有違等語，並未究明系爭工程因被上訴人無法於開 幕前完工，故須先以臨時搗擺替代，此筆費用與被上訴人 之遲延有關，自應由被上訴人負責，原審認事用法確有違 誤。 三、原審判決命上訴人應給付被上訴人234,486 元，及自100 年 11月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依職 權為假執行及准許免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘 之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起 上訴，並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄；（二 ）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則 聲明：上訴駁回。 四、不爭執事項： 兩造於99年10月16日簽訂工程合約書（下稱系爭合約書）， 約定由被上訴人承攬上訴人臺北縣中港大排新建願景館之廁 所隔間搗擺工程（見原審卷一第4 頁至第10頁），被上訴人 已經完工之工程款為234,486 元。 五、本件爭點： （一）爭點一：被上訴人就系爭工程有無遲延完工？ （二）爭點二：被上訴人應負遲延損害賠償之數額為何？ （三）爭點三：上訴人以被上訴人應負擔之遲延損害賠償金額扣 抵工程款234,486 元，有無理由？ 六、本院對於爭點一之判斷： （一）按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ，民法第231 條第1 項定有明文。又在債務不履行，債務 人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要 件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履 行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害， 即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之 發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責 任，如未能舉證證明，自不能免責。 （二）查依系爭合約書第6 條約定：１. 配合甲方進度擬定施工 進度實施。２. 若有需配合甲方其他廠商作業時，乙方應 依甲方排定進度在指定期限內完成各階段工程，有系爭合 約可查（見原審卷一第4 頁反面），可知系爭工程並未明 確約定完工期限，是於上訴人確定施工進度並通知被上訴 人後，如被上訴人未於合理期限內完成者，被上訴人即應 負遲延責任。 （三）次查，上訴人雖主張已告知被上訴人應於99年11月30日前 完工。惟證人王進發到庭係證稱：「原有約定，在簽訂前 ，與對方承辦人吳孟宏確認過他們的工期要在11月15日以 前，因為我們會預留二週整理11月30日前全部完工交給業 主。這部分只用口頭告知，沒有書面，當時他們也沒有意 見」（見原審卷一第104 頁反面），證人吳孟宏則證稱： 「（被告公司工地主任王進發或其他職員有無通知應於99 年11月15日前完工，並於同年11月30日交予業主？）沒有 ；（你有無收受被證二之備忘錄？）沒有」，可知王進發 僅係於簽約前與吳孟宏口頭商議概略完工日期，且依系爭 合約書第6 條約定，系爭工程確切完工日期，仍須配合其 他工進而由上訴人確實通知被上訴人，是縱證人王進發曾 於締約前與證人吳孟宏初商完工日期，亦不足認已於訂約 後明確告知被上訴人應於99年11月30日前完工。至采盟公 司於99年11月29日函文（見原審卷一第56頁），僅是函知 上訴人應於99年11月30日完工，與兩造間之系爭合約無關 ，上訴人又未能舉證證明已將上開文件通知被上訴人並要 求限期完工，是上訴人主張被上訴人應於99年11月30日前 完工，亦不足採。又99年12月6 日備忘錄雖記載系爭工程 應於99年12月12日前完工，然其上僅有上訴人工地主任王 進發簽名，並無被上訴人人員簽認，自難認被上訴人曾收 受此備忘錄，上訴人執此主張被上訴人應負遲延責任，亦 不足採。另上訴人100 年4 月11日吳興郵局480 存證信函 固記載上訴人遲延完工（見原審卷一第66-68 頁），然此 僅係上訴人片面主張，且係於施工完成後所為，自不足以 此推認被上訴人應負遲延責任。雖被上訴人法定代理人黃 弼資於原審所稱：「但是如果依照被告的函文，業主說要 11月30日前完工部分我們沒有意見」等語，然依其意僅為 不爭執該函文所示內容，並非謂被上訴人自認有經上訴人 通知而應於99年11月30日前完工，上訴人以此主張被上訴 人於原審已有自認，顯有誤會。綜上，上訴人主張兩造已 約定系爭工程應於99年11月30日前完工，為不可採。 （四）被上訴人法定代理人黃弼資於原審陳稱：「（問：是否知 道99年12月17日要辦理體驗活動，總統會到場？）99年12 月10日左右我知道有這件事情，是被告工地主任告訴我的 ，他希望我在17日之前完成這部分的工程，但我有進場去 看，因為我前項工程的人沒有完成，所以我方無法進場」 （見原審卷第72頁），足認上訴人已明確告知采盟公司要 求在99年12月17日前完成系爭工程，且已於同年月10日前 將此事通知被上訴人，自足認上訴人至遲已於同年月10日 通知被上訴人應於同年月17日前完工。雖被上訴人以施工 期間過短及其他界面工程未能完成為由，抗辯無法如期完 工係屬不可歸責。然查，證人即被上訴人法定代理人配偶 吳孟宏於原審具結證稱：「（問：此工程的步驟為何？） 我們先丈量尺寸，然後向廠商下料，備料期有三至四個禮 拜，然後裁切約二至三天，然後再組裝，一樓部分組裝時 間約二、三天，一、二樓同時做的話五到六天就可以」（ 見原審卷第148 頁），足認被上訴人於99年12月10日至17 日期間，確有足夠時間施作完畢，堪認被上訴人抗辯施工 期間過短一事不足採。次查，證人即上訴人工地主任王進 發已到庭具結證稱：「（問：上訴人是否須待相關界面廠 商就現場地面磁磚工項完成施作鋪貼，始能進場施作？） 這個是可以有彈性調整的，不會因為沒有磁磚沒有完成他 就不能施作，因為我們可以讓他可以預留貼磁磚的部分， 這也是我們自己可以調整的問題」（見原審卷第105 頁） ，證人吳孟宏亦證稱：「（問：如本工程未完成磁磚工項 之施作，而採王進發所稱預留空間之彈性調整方式，是否 有無不同？是否可能發生任何問題？）沒有人這樣做，如 此則不鏽鋼部分可能遭侵蝕」（見原審卷第145 頁），足 見廁所磁磚施作與否，並不會造成系爭工程無法施作，至 多僅是造成搗擺工程工料浪費或損傷可能，然此應屬上訴 人自行負擔問題，被上訴人執此而認無庸理會上訴人所通 知之完工期限，自有未合。 （五）系爭合約書第19條第2 項固約定：工程工務連絡書以書面 經履約代表人簽字確認（見原審卷一第7 頁反面）。然該 約定既然僅指工程工務聯絡，本應僅限於與工程施作過程 之工務事項為限，至於指示開工與否，尚與工程工務事項 有異而非可等同視之。另參以系爭工程僅為廁所搗擺之簡 易工作，兩造並未約明完工日期，且被上訴人亦在未經上 訴人書面通知之情形下進場施作完成，足見上開約定應不 包括上訴人之指示開工已實際到達被上訴人之情形。是上 開約定自不足以影響被上訴人應依上訴人通知於99年12月 17日前完工之義務。 （六）綜上，被上訴人應於99年12月17日前完成系爭工程，因可 歸責於被上訴人之事由而未能依約完成，自應由被上訴人 負遲延責任。 七、本院對於爭點二之判斷： （一）債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。 前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦 應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害 者，不在此限，民法第231 條定有明文。次按，當事人已 證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者， 法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法 第222 條第2 項亦有明文。查上訴人抗辯因被上訴人遲延 完工而有施作臨時搗擺避免遭到采盟公司罰鍰之必要，業 據提出采盟公司備忘錄為證（原審卷一第56頁），堪信為 真實。次查，上訴人雖以其臨時趕工為由，主張需耗費28 3,500 元施作臨時搗擺工程。惟此為被上訴人所否認，自 應由上訴人就此支出之必要性負舉證之責。衡諸系爭工程 目的在於完成永久性搗擺供中港大排汙染暨河廊環境營造 工程之願景館完成後之工作人員及遊客使用，本次損害既 係僅為開幕短暫使用，自應以簡便即可使用之得回收材質 及製作方式即可。然上訴人所提出施作臨時搗擺之費用卻 高達283,500 元，且無證據足認該等費用確有必要，尚難 遽認該等費用均為避免遭到采盟公司罰鍰所需。本院審酌 系爭工程工程款為234,486 元，施作日程約需5 日或6 日 ，上訴人臨時委請木石研公司於2 日內施作臨時搗擺，確 有支出較高費用之可能，另參以兩造均不否認現場施作每 樓層需二位工人（見原審卷一第105 頁、第148 頁），爰 以系爭工程工程款234,486 元之三分之一計算，故上訴人 得請求之損害賠償費用即為78,162元（000000/3＝78162 ），上訴人逾此部分之主張，為無理由。 （二）依系爭合約第15條第1 項之約定，被上訴人有逾工程期限 時，上訴人即得按日扣罰工程總價千分之三，有系爭合約 可查（原審卷一第6 頁反面）。查系爭工程已由被上訴人 於99年12月30日完工一事，業據證人王進發於原審證述在 卷（原審卷一第105 頁），而系爭工程工程款為234,486 元一事，為兩造所不爭執，又被上訴人至遲應於99年12月 16日完工，業如前述，故被上訴人因遲延而需支付之懲罰 性違約金即為9,848 元（000000*3/1000*14＝9848.412， 元以下四捨五入），上訴人逾此部分之主張，為無理由。 八、本院對於爭點三之判斷： 被上訴人得請求之工程款為234,486 元，上訴人得主張自工 程款中扣除之遲延損害賠償為78,162元、懲罰性違約金為9, 848 元，均如前述，故被上訴人經扣款後得請求之工程款應 為146,476 元（000000-00000-0000 ＝146476）。 九、綜上所述，被上訴人主張上訴人應給付146,476 元，及自起 訴狀繕本送達之翌日即100 年11月23日起至清償日止，按週 年利率5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之 請求，為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判（除確定部分外），為有理由，爰由本院予以 廢棄改判如主文第一項、第二項所示。至於應准許部分，原 審判命上訴人給付及為准、免假執行之宣告，並無不合，上 訴人猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，則為無理 由，應予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。 十一、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第45 0 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 25 日 民事第六庭 審判長法 官 薛中興 法 官 湯千慧 法 官 林勇如 以上正本證明與原本無異。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 25 日 書記官 林政彬