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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度建簡上字第8號 上　訴　人　王友國 訴訟代理人　劉安桓律師（法扶律師） 被　上訴人　上古國際藝術股份有限公司 法定代理人　李立民 訴訟代理人　陳虹安 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 101 年12月18日本院臺北簡易庭100 年度北建簡字第44號第一審判決 提起上訴，並為訴之追加，本院於104年5月22日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 程序方面 按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第 446 條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。再依民事訴 訟法第436條之1第3 項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序 準用之。查上訴人起訴原依民法第491條規定及工程合約書第3 條、第6條第1項約定，請求被上訴人給付工程尾款及追加工程 款，有準備書狀在卷（見原審卷第18頁反面）。嗣於提起上訴 後，追加民法第179 條規定為請求權，有上訴理由狀在卷（見 本院卷第32至36頁），其主張之法律關係雖有不同，惟所陳述 者均為被上訴人應予給付工程款，兩造原提出之證據資料仍得 相互援用，應認追加之訴與原訴之基礎事實同一，是其所為訴 之追加合於前開規定，應予准許。 實體方面 上訴人起訴主張：兩造於民國100 年1月4日，簽訂上古藝術裝 修工程合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人承攬被上訴人 位於台北市○○區○○○路○段○○○號1樓上古藝術台北總店裝 修工程（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）110 萬元（含 稅），完工期限100年1月31日。嗣於工程進行期間，被上訴人 要求追加工程，上訴人於100年2月11日，傳真追加金額為29萬 8550元之室內設計工程追加估價單（下稱2 月11日估價單）予 被上訴人，經被上訴人同意後施作。且因施作追加工項等因素 ，故於100年2月底方完成工程，遲誤完工不可歸責上訴人。詎 被上訴人遲不配合驗收，卻又使用已完工系爭工程至今，仍以 上訴人遲誤工程期限、部分工程未完成、重複報價、價格不合 理等為由，拒絕支付工程尾款10萬元及追加工程款29萬8550元 。爰依民法第491條、第179條規定，及系爭合約第3條、第6條 第1 項約定，請求被上訴人給付原工程尾款及追加工程款，合 計39萬8550元云云。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人39萬85 50元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人則以：兩造已約定系爭工程應於100年1月31日前完工 程，惟上訴人每天早上均未至現場監工，工人又姍姍來遲，工 程錯誤百出，基於如期完工之考量，兩造於100年1月11日簽訂 室內設計工程追加估價單（下稱1 月11日估價單），確定追加 及刪除之工程，並議定維持原工程預算不變。嗣被上訴人於10 0年1月15、22、28日，分別給付工程款30萬元、40萬元、20萬 元，包含已於同年1月5日給付工程款10萬元，合計已付工程款 為100 萬元。惟上訴人收受上述工程款後仍無法正常施作，施 工進度嚴重遲延，經被上訴人多次催促，並於100年3月16日以 簡訊再度催請上訴人完工後，上訴人卻於100年3月16日傳真室 內設計追加估價單（下稱3 月16日估價單），並不實主張有追 加工程29萬8550元，且未再進場施工，更擅自取走1 月11日估 價單合意追加總價為6萬元之已進場LED燈具。被上訴人為期能 於100年3月26日開幕，不得已另委請訴外人陳文生施作部分工 程，然現場仍有上訴人承攬範圍之未完工及瑕疵等工程項目尚 未完成及修補完畢。是上訴人應先完成施作、修補瑕疵及歸還 取走LED 燈具及並開立發票後，方得請求尾款10萬元。又系爭 工程既有瑕疵，並因遲延完工造成被上訴人營業損失300 萬元 ，爰以與上訴人之請求抵銷等語，資為抗辯。 原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人39萬8550 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 兩造不爭執之事實： ㈠兩造於100年1月14日，簽訂系爭合約，約定由上訴人承攬被上 訴人之上古藝術台北總店系爭工程，工程總價110 萬元（含稅 ），完工期限100年1月31日，有系爭合約在卷（見原審卷第21 至27頁）。 ㈡兩造於100年1月11日，約定追加減部分工程，經核算追加減工 程款為2 萬1570元，兩造合意預算依合約不變，不予追加變更 系爭工程總價，有1月11日估價單在卷（見原審卷第51頁）。 經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠系爭工程是否有追加 工程款29萬8550元？㈡系爭工程是否已完工驗收？上訴人得否 請求被上訴人給付工程尾款10萬元？⒈櫃檯部分？⒉招牌部分 ？⒊樓梯部分？⒋LED 燈部分？㈢被上訴人抵銷抗辯是否有據 ？茲分別論述如下： ㈠關於追加工程款為10萬1520元部分： ⒈上訴人主張於100年2月11日，傳真追加工程之估價單（即2月1 1 日估價單）予被上訴人，經被上訴人同意後施作追加工程， 被上訴人應給付追加工程款計29萬8550元等語。被上訴人則辯 稱，兩造已就系爭工程之追加減，簽訂1 月11日估價單，並約 定不變更系爭合約預算，被上訴人從未看過2 月11日估價單， 上訴人係被上訴人於100年3月16日以簡訊催請其施工後，方於 當日傳真3月16日估價單云云。 ⒉按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。 未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習 慣給付。民法第491 條定有明文。是工程施工中因故變更工程 範圍，辦理追加或追減工程項目，應屬常見。定作人與承攬人 若未於施作追加工程前，先行議定追加工程報酬之數額，仍不 礙承攬人請求給付報酬之權利，僅報酬之數額，應參酌一般市 場行情，雙方曾有約定之契約單價等，予以決定。而依系爭合 約第3條約定：「總工程費計：110萬元（稅內）。工程範圍經 雙方依書面或工程因素而有所增減時，其總價亦應隨之調整， 調整方式依照本合約書第6 條規定辦理。」另第6條第1款約定 ：「工程範圍得隨時視實際需要經雙方同意而增減之，其增減 如與本合約附件所訂項目相同時，即比照該項目單價增減之， 如增加之項目與本合約有所不同時，即由雙方議定其金額，由 甲方（指被上訴人）簽認後施工，其增加之金額於原訂最後一 期工程款（完工驗收款）中付清。」第7條第2款約定：「完工 五日之內雙方會同驗收，甲方逾期未會同乙方（指上訴人）驗 收，或未經驗收即行使用，即以驗收完畢論。」有系爭合約在 卷（見原審卷第24、25頁）。則系爭工程總價原為110 萬元（ 含稅），惟工程如有增減，其總價亦應隨之調整，工程款項（ 含追加工程款）應於最後一期款，即工程完工驗收後，一併付 清，若工程未經驗收即由被上訴人使用時，視為驗收完畢，被 上訴人即應將工程款予以付清。惟被上訴人於驗收前先行使用 工程，固有給付報酬之義務，然報酬之數額，應以上訴人依約 已完成工程部分之價額，以及尚未完成但對定作人具有之使用 上之價值為限，至於未施作及對上訴人無價值之部分，上訴人 尚不得請求報酬。 ⒊次按民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之 原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因 果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立 之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不 當得利問題。本件被上訴人所受領之系爭工程（含追加工程） ，均係基於兩造間之承攬契約法律關係，非無法律上之原因， 上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付工程尾款或追 加款，應屬無理，併予敘明。 ⒋查被上訴人雖抗辯系爭工程尚未完工，惟亦自承業於100年3月 26日開幕營業使用系爭工程（見原審卷第205 頁），是系爭工 程既已交付被上訴人使用，依上開約定，視為驗收完畢，上訴 人請求給付工程款（含追加工程款），應屬有理。另上訴人固 主張曾傳真2 月11日估價單予被上訴人後，方為施作追加工程 ，然為被上訴人所否認，上訴人復不能證明兩造確有合意依 2 月11日估價單所列單價予以結算追加工程款，是追加工程之單 價，自應以市場行情或系爭契約已有之單價，為估算之依據。 又兩造雖曾簽訂1 月11日估價單，約定該次之追加、減後，上 訴人應得之報酬不變（即仍為110萬元），然尚難認兩造於100 年1 月11日後，即未再辦理追加減工程，況被上訴人亦自承， 上訴人確有施作2 月11日估價單之部分工項，是上訴人應得請 求非屬系爭契約及1 月11日估價單範圍以外之追加工程報酬。 茲就上訴人主張之2 月11日估價單所列之追加工程，如附表所 示，逐一審酌如下： ⑴項次1「間接照明用燈管」、項次2「燈具安裝」、項次7「VIP 輕隔間」、項次9 「櫃檯旁邊垂掛溝槽板」、項次15「新增戶 外圓弧造型天花板批土油漆」、項次16「新增戶外圓弧造型天 花板批土油漆」： ①被上訴人自承上述工程項目係屬追加工程（見原審卷第77、86 頁），惟兩造未合意追加工程款之金額，是依兩造合意委託之 台北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定單位）鑑定出具 鑑定報告書（下稱鑑定報告），項次1 「間接照明用燈管」合 理工程款為7350元，項次2「燈具安裝」為3000元，項次7「VI P輕隔間」為1萬8500元，項次15「新增戶外圓弧造型天花板」 為1 萬4700元，項次16「新增戶外圓弧造型天花板批土油漆」 4200元（見鑑定報告書第3至5頁），堪可採信有前述追加金額 。 ②項次9「櫃檯旁邊垂掛溝槽板」部分： 本工項於鑑定單位鑑定時固已被拆除，惟被上訴人既認亦屬追 加工程範圍（見原審卷第77、86頁），而鑑定單位認本項追加 金額應為7500元，有鑑定報告：「建議價格」「7500」，鑑定 單位103年12月16日（103）設輝會字第00000000號補充說明： 「說明：二、（二）鑑定項次第九項「櫃檯旁邊垂掛溝槽板」 ，於鑑定兩造都認同本項之追加工項且報價金額並無異議。… 」（見鑑定報告第4頁、本院卷第109頁），堪認本項追加金額 為7500元。 ⑵項次3「橫招牌水晶刻字及彩色輸出」3萬6000元: ①上訴人主張本件工程之招牌，係委請訴外人榮璟設計工程有限 公司（下稱榮璟公司）就塑鋁版（壓克力板）及電腦刻字（一 般印刷刻字）估價，故原工程之「新廣告招牌」僅包含表面壓 克力板及一般印刷刻字，本項工程乃為被上訴人要求追加，並 未重複報價等語（見原審卷第142、198頁），並提出榮璟公司 出具估價單，以為證明（見原審卷第201 頁）。被上訴人則辯 以系爭契約已列有「新廣告招牌」之工項，上訴人本項請求係 屬重複報價等語（見原審卷第96頁反面）。 ②查兩造已於100年1月4日，簽訂系爭合約，於工作表1之編號其 他工程之第4項編列「新廣告招牌」乙式3萬5000元（見原審卷 第48頁）。參以，被上訴人辯以業於同年1 月11日提供招牌之 設計圖樣予上訴人，並提出招牌設計圖樣，以為證明（見原審 卷第211頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第224頁），是 依招牌設計圖樣記載，上訴人應完成約定之「（橫招50x4尺（ 字打凸））」之招牌樣式效果。嗣上訴人於100年1月24日，始 提出榮璟公司之估價單予被上訴人，指出原約定之新廣告招牌 係採塑鋁板及電腦刻字，惟揆諸上訴人提出之榮璟公司估價單 ，係於訂約後20天始提出予被上訴人，而非訂約前報價出具外 ，且衡以上開系爭合約約定之新廣告招牌工項，並未明確約定 採用之材料或刻字方式。又上訴人提出之榮璟公司估價單，未 經被上訴人同意簽認據以作為使用材料及施工方式之依據，難 認兩造原合意之橫招牌之使用材料及施工方式係採用塑鋁板及 電腦刻字，僅得認上訴人採用之水晶刻字及彩色輸出之施工方 式，係為完成約定工程項目及符合兩造約定之廣告招牌設計所 為。從而，尚難謂本項工程係屬追加工程。是上訴人請求被上 訴人給付本項費用，應屬無理。 ⑶項次4「玻璃門卡典西德貼字」： ①被上訴人抗辯本項工程上訴人施作錯誤，且一經撕下即為毀壞 ，不能修補，且經被上訴人訪價結果，本項工程費用僅為 500 元，上訴人之報價過高等語（見原審卷第96頁反面、第150 頁 ）。上訴人則主張本項工作並無瑕疵，縱有錯誤，亦係被上訴 人指示所致，若認有瑕疵，被上訴人另請他人施作之費用 500 元，應屬修補，非全部重新施作，上訴人同意減價500 元等語 （見原審卷第143、198頁）。 ②查本項工程設計圖之標示，卡典西德貼字之範圍，係在玻璃門 中央146cm以內（見原審卷第203頁），然上訴人之作之範圍， 顯然有貼字偏高、不符合原設計之情（見原審卷第60頁上方照 片）。另觀諸被上訴人重新貼字之照片（見原審卷第60頁上方 照片），卡典西德貼字之位置均有變動（見原審卷第60頁下方 照片），足見被上訴人並非僅為局部修補，且本項卡典西德貼 字，一經施工黏貼，即難以更動位置，亦堪認被上訴人係將本 項工程全部重新施作。是上訴人施作之本項工程，既有錯誤， 又須全面重新施作，對於被上訴人而言，自屬全無價值，且上 訴人亦不能證明本項施作錯誤係因被上訴人指示錯誤所致，是 上訴人請求被上訴人給付本項費用，尚非有理，自難准許。 ⑷項次5「柱面大圖輸出」： ①被上訴人則不否認本項為追加工程，僅辯以上訴人之報價離譜 過高，且輸出之圖面太小，柱面左右、下方均有露出，僅以黑 筆予以塗黑云云（見原審卷第61、96頁反面），並提出現場照 片以為證明（見原審卷第61頁）。上訴人則否認報價過高及有 瑕疵等情事，縱有瑕疵，亦已用黑筆塗黑，業已補正等語（見 原審卷第93頁）。 ②查本項工程之設計圖記載：「柱子3 ×11尺（字打凸）」（見 原審卷第211 頁），足見兩造係約定輸出施作於柱面之圖面尺 寸應為寬3台尺乘以高11台尺，按1台尺約為30.3公分換算，則 上訴人應提供之圖面應為寬90.9 公分（3×30.3＝90.9）乘以 高333.3公分（11×30.3＝333.3）。依鑑定結果，現場完成之 圖面尺寸為寬（即W）80公分乘以高261公分（見鑑定報告書第 3 頁），顯較約定尺寸短小，且觀諸現場施作照片（見原審卷 第61頁），上訴人以黑筆修補之藍色框線外之部分，與輸出圖 面存有一厚度上之差距，已影響按原設計輸出約定尺寸完成貼 附屏蔽柱面之整體柱面美觀，應屬瑕疵。又參以被上訴人自承 經催告上訴人修補，上訴人遂以黑筆修補後及使用迄今，並非 完全無預定效用及價值，是上訴人完成之本項工作自應予以減 價。從而，依鑑定單位指出上訴人完成之本項合理工程款應為 5670元（鑑定報告書第3 頁），堪認本項追加工程款為5670元 。 ⑸項次6「水泥牆版包柱」： ①被上訴人辯稱本項工程已包含於系爭契約工作表1 之編號其他 工程第5 項「室外包柱招牌」工項中，上訴人係屬重複報價云 云（見原審卷第96頁反面、第102頁）。上訴人則稱已於2月11 日估價單第19項刪除「室外包柱招牌」之工項，而改為本項工 程，並無重複報價等語（原審卷第93、143頁）。 ②觀諸系爭工程之外部照片，室外柱位（三處）實際施作之工項 應為「水泥牆版包柱」，並非室外以招牌包覆之柱（見原審卷 第54頁），且上訴人已於2 月11日估價單之項次19「原柱招牌 」，以1式3萬5000元刪除該項，與工作表1之編號其他工程第5 項「室外包柱招牌」工項工程款相符，足見上訴人並未同時請 求系爭合約原約定之室外包柱招牌工程款與本項工程款，堪認 本項係屬追加工程。是本項既經鑑定單位指出上訴人完成之合 理工程款應為3萬6000元（見鑑定報告書第4頁），堪認本項追 加工程款為3萬6000元。 ⑹項次8 「樓梯玄關木牆」、項次11「新增樓梯牆面包覆」、項 次13「新增樓梯牆面包覆批土油漆」： ①查被上訴人雖辯稱該等工項係屬陌名工程，被上訴人並未追加 （原審卷第86、96頁反面），然據證人即上訴人於現場之監工 劉子朋證稱：「（問：追加工程有包括…樓梯玄關木牆…新增 樓梯牆面及其批土油漆，請問你是否有聽到這部分原告（即上 訴人）跟被告（即被上訴人）有無討論到這部分的追加項目？ ）…玄關是過年後的事情，原本被告只要我們幫他油漆就好， 但是被告覺得質感不好，所以我們建議要重新訂一層木牆上去 ，這部分是過年後追加的。」（見原審卷第172 頁），足見本 部分工程卻係經被上訴人同意後方為施作，係屬追加工程。本 部分追加工程經鑑定單位估價，合理價格分別為項次8 「樓梯 玄關木牆」1萬3500元、項次11「新增樓梯牆面包覆」2萬7500 元、項次13「新增樓梯牆面包覆批土油漆」3600元（見鑑定報 告第4 頁），應可採用為本部分之追加工程金額。至被上訴人 雖質疑證人劉子朋證詞不可信（原審卷第174 頁），然卻未能 指出其證詞確有與事實不符之情，自難認證人係屬虛偽陳述而 不可採信。 ⑺項次10「新增掛燈垂板」、項次12「新增掛燈垂板批土油漆」 ： ①被上訴人辯稱本部分工程原屬工作表1 內之「木作工程」之「 新輕隔間牆面」工項，其中，掛燈垂板部分係屬張杰畫家所設 計，因上訴人施工錯誤（垂板離牆太近，燈照不到），故須重 做云云（原審卷第96頁反面）。上訴人則稱系爭契約並無掛燈 垂板工項，被上訴人所言不實等語（原審卷第93頁）。 ②查系爭契約工作表1 雖有「新輕隔間牆面」之工項（見原審卷 第28頁），然被上訴人既不能提出新輕隔間之設計圖，尚難認 掛燈垂板之工項包含於「新輕隔間牆面」工程項目中，甚且， 揆諸系爭合約之工作表1 所載工程項目，並未明確記載有何掛 燈垂板之工程項目，是被上訴人辯以掛燈垂板係屬原合約工程 範圍云云，尚難憑採。復被上訴人雖稱上訴人之掛燈垂板施作 錯誤，係於張杰驗收時方為發現，故須重做本部分工程（見原 審卷第174、175頁），然被上訴人未能提出掛燈垂板之原設計 圖（見原審卷第175 頁），則難認上訴人確有按設計圖說施作 之義務外，被上訴人亦未能證明上訴人未按圖施作之錯誤之實 ，自難謂上訴人負有施作、施作錯誤及應予重新施作之義務。 據此，堪認上訴人自得請求本項追加工程款。本部分追加工程 款經鑑定單位估算分別為項次10「新增掛燈垂板」7 萬2000元 、項次12「新增掛燈垂板批土油漆」1 萬2000元（見鑑定報告 書第4頁），應可採用。 ⑻項次14「掛畫軌道追加」： ①被上訴人辯稱上訴人之報價離譜過高，經訪價金額應為4140元 云云（見原審卷第78頁、第96頁反面）。上訴人則稱被上訴人 所提之報價單內容及規格與本項目並不相符，其報價數量僅為 12支，然實際數量為145 支，上訴人之報價並無過高等語（原 審卷第144頁）。 ②查兩造既未合意2月11日估價單，如前揭述，自非依2月11日估 價單所載單價及數量為計價結算之依據。又被上訴人既自承本 項係屬追加工程（見原審卷第86頁），且本項既經鑑定單位估 算合理價格為1萬6000元（見鑑定報告第5頁），堪認本項應有 追加工程款1萬6000元。 ⑼項次17「水井擋板」： 被上訴人辯以上訴人施工打石時，壓壞水井檔板及6 片卡片架 ，上訴人並曾道歉承諾重新補做檔板等語（原審卷第96頁反面 ），然為上訴人所否認。查被上訴人既未能證明原水井擋板係 因上訴人施工不慎破壞所致，難認上訴人存有施工不慎致破壞 原水井擋板之情存在。再者，依被上訴人前揭所辯，被上訴人 既認上訴人確有施作新水井擋板，據此，堪認上訴人施作之本 項工程係屬追加工程，是依鑑定單位指出本項之合理工程款應 為5500元（鑑定報告書第5 頁），堪認被上訴人自應給付上訴 人本項合理之追加工程款5500元。 ⑽項次18「樓梯扶手雕花」： ①被上訴人辯以本項工程應屬系爭契約工作表1 編號其他工程之 第2 項「通往B1龍骨樓梯」工項，上訴人係屬重複報價等語（ 原審卷第96頁反面）。上訴人則主張因被上訴人要求將樓梯變 更為鍛面扶手雕花，故有本項費用云云（原審卷第93頁）。 ②查系爭契約工作表1編號其他工程之第2項原約定有「通往B1龍 骨樓梯」1式8萬5000元（見原審卷第28頁），惟觀以兩造不爭 執之1月11日估價單記載，兩造已於刪除項目第3項刪除「鐵梯 」1組8萬5000元（見原審卷第51頁），足見上述刪除之鐵梯應 係指原合約約定之「通往B1龍骨樓梯」之工項，又參以1 月11 日估價單復於追加項目增加「不鏽鋼玻璃扶手」之工項1式7萬 5000元，且於下方約定「預算依合約不變」，堪認兩造迄至10 0年1月11日止，約定將原合約採用鐵梯施作之之通往B1龍骨樓 梯，變更為採用不鏽鋼玻璃扶手施作。再者，依證人劉子朋證 稱：伊於100年1月至現場時，施作樓梯之師傅離開工地時僅說 明樓梯施作有改變等語（見原審卷第172 頁），僅得證明兩造 約定之樓梯於100年1月曾有變更，並不能證明兩造將「B1龍骨 樓梯」變更為「不鏽鋼玻璃扶手」後，再變更為「樓梯扶手雕 花」，僅得認屬上訴人自行變更替代原約定規格，非屬變更追 加工程範疇，仍應依原約定之價格予以計價，上訴人請求本項 追加工程，應非有理。 ⑽綜上，前述追加工程款總額為24萬7020元，計算如附表「本院 判斷」「小計（項次1 至18）」所示，並扣除上訴人自承應刪 減之14萬5500元（見2 月11日追加估價單，原審卷第32頁）， 如附表「本院判斷」「小計（項次19、20）」，本件追加工程 款應為10萬1520元（24萬7020元－14萬5500元＝10萬1520元） 。 ㈡關於系爭工程是否已完工驗收？上訴人得否請求被上訴人給付 工程尾款10萬元？⒈櫃檯部分？⒉招牌部分？⒊樓梯部分？⒋ LED燈部分？ ⒈上訴人主張系爭工程於100年2月底完工，並由被上訴人使用， 被上訴人應給付工程尾款10萬元等語。被上訴人辯稱系爭工程 仍未完工，上訴人應先完成工程、處理瑕疵、歸還LED 燈具、 並開立發票後，方得請求尾款10萬元云云。 ⒉查系爭工程雖未經兩造驗收，然業經被上訴人於100年3月26日 營業使用，上訴人自得請求被上訴人給付應以上訴人依約已完 成工程部分之價額，以及尚未完成但對定作人具有之使用上之 價值，如前㈠⒉、⒊所述，茲就被上訴人抗辯之未完成工項之 價值，分述如下: ⑴櫃檯部分（即木作工程之「新櫃台」）： 被上訴人辯稱，櫃檯原規劃只佔營業廳深度之25%，約110至14 0公分，惟上訴人卻搬來寬度257公分、深80公分、佔營業廳深 度51% 之櫃檯，大而不當等語（見原審卷第42頁），上訴人則 主張，依原工程設計圖，櫃檯寬度為180 公分，因上訴人要求 始改為提供260 公分左右寬度之櫃檯，並非如被上訴人所稱， 原規劃櫃檯之寬度為110至140公分云云（見原審卷第141 頁） 。查上訴人自承原工程設計圖所設計之櫃檯寬度應為180 公分 （見原審卷第30頁之一樓配置建議圖），然卻未能證明被上訴 人曾有指示變更設計將櫃檯寬度變更為260 公分，是上訴人仍 應依原工程設計圖約定，提供180 公分櫃檯，然上訴人既未爭 執實際提供之櫃檯約為257 公分，且有實際現場櫃檯相片可參 （見原審卷第57頁），足見上訴人並未依約給付約定之櫃檯， 自難認上訴人已完成本項工程。惟觀諸前開實際現場櫃檯相片 ，被上訴人已利用該櫃檯進行營業，足見櫃檯之規格雖不符合 契約之約定，對於被上訴人尚非全無價值。另參酌被上訴人使 用系爭工程之營業場地，係為提供一文化藝術之展示場所，過 大之櫃檯，亦有減損展示效果之虞。參按民事訴訟法第222 條 之規定，依被上訴人實際獲取之工程價值，核定本項工程金額 ，因上訴人未提供契約約定尺寸之櫃檯，應予折價50% 。又影 響展示場所之整體使用效能，剩餘之價值應再折價50% ，本項 工程之價值約僅餘於契約價額之25%。本項契約價額原為6萬50 00元，有系爭合約工作表1 在卷可稽（見原審卷第48頁之「新 櫃台」），故工程結算工程款數額，應扣減本項契約價格之75 %（100%－25%＝75%），即4萬8750元（6萬5000元×75%＝4萬8 750元）。 ⑵招牌部分（即其他工程之「新廣告招牌」）： 被上訴人辯稱上訴人未更新施作本項招牌之底座，且直立招牌 CI顏色不對、logo位置擺錯、英文字母應為「NAL 」但誤製為 「NL」等語（見原審卷第42頁）；上訴人則稱本項工程僅包含 廣告之版面，不包含底座，上訴人委請他人就本項工程之報價 ，亦未包括廣告招牌之底座，且招牌縱有錯誤，均係按被上訴 人指示，不應由上訴人負責云云（見原審卷第92、142、198頁 ）。查系爭合約工作表1 記載，本項工程名稱為「新廣告招牌 」，自應認本項廣告招牌係屬新設，並非使用舊有之底座，而 僅須更換廣告之版面。至上訴人另行委請他人就廣告招牌估價 ，僅為上訴人承攬系爭工程報價參考，亦不足採為本項工程毋 須更新底座之依據。是上訴人既未更新底座，僅施作面板，本 項工程價值應予折價50%。另觀諸本項工程設計圖，廣告上「S 」藝術造型字母顏色應係由上而下之紅、橙、黃、綠之漸層變 化色，且橫向廣告中央之部分英文為「INTERNATIONAL 」（見 原審卷第211頁），惟觀諸上訴人所施作之直立招牌，「S」藝 術造型字之顏色漸層效果，顯與設計圖有極大之差異，橫向招 牌之字母復誤植為「INTERNATIONL」（字尾NAL誤植為NL ）（ 見原審卷第210 頁），足認上訴人施作招牌確有明顯之錯誤， 而上訴人亦未證明前述錯誤係因被上訴人之指示不當所致，自 不得謂上訴人無庸就此錯誤負責。是本項招牌之剩餘價值部分 ，因其錯誤部分，應再折價50% 。是本項工程之價值約僅餘於 契約價額之25%（50%×50%＝25%）。而本項工程契約價額原為 6萬5000元，有系爭合約工作表1在卷（見原審卷第48頁之「新 廣告招牌」），故系爭工程之結算工程款數額，應扣減契約價 格之75%（100%－25%＝75%），即4萬8750元（6萬5000元×75% ＝4萬8750元）。 ⑶樓梯部分（1月11日估價單追加項目「不鏽鋼玻璃扶手」）： 被上訴人辯稱上訴人應施作不銹鋼及玻璃之樓梯，然實際施作 者為不符合極簡展場空間之鍛造樓梯等語（見原審卷第42頁） 。上訴人則稱本項工程係因被上訴人要求改為鍛造樓梯，然完 工後被上訴人不滿意，方要求上訴人改回云云（見原審卷第92 頁）。查兩造既已簽訂1 月11日估價單時約定，上訴人應施作 「不鏽鋼玻璃扶手」（價額為7 萬5000元）（見原審卷第52頁 ），且上訴人復不能證明被上訴人確有指示將本項工程變更為 鍛造樓梯，已如前㈠⒊⑽所述，是上訴人應行完成之工程，為 「不鏽鋼玻璃扶手」。惟上訴人實際完成之樓梯，係為鍛造樓 梯，此有現場鍛造樓梯相片在卷（見原審卷第53頁），足見上 訴人並未依約施作「不鏽鋼玻璃扶手」，惟觀諸前開現場鍛造 樓梯相片，被上訴人應已利用該樓梯進行營業，足見樓梯之規 格雖不符合契約之約定，對於被上訴人尚非全無價值。又參酌 被上訴人稱此鍛造樓梯之風格，不符展場空間之極簡（風格） ，亦堪認該樓梯有減損展示效果之虞。是上訴人未依約施作「 不鏽鋼玻璃扶手」，應予折價50% 。復又影響展示場所之整體 使用展示風格，剩餘之價值應再折價50% ，是本項工程之價值 約僅餘於契約價額之25%（50%×50%＝25%）。故系爭工程之結 算工程款數額，應扣減本項契約價格之75%（100%－25%＝ 75% ），即5萬6250元（7萬5000元×75%＝5萬6250元）。 ⑷LED燈部分（1月11日估價單追加項目之「LED燈具」）： 被上訴人辯稱，上訴人曾於被上訴人公司人員不注意時，取走 本項之LED燈具等語（見原審卷第42頁）；上訴人則稱LED燈具 係經上訴人同意後取走，之後亦有歸還云云（見原審卷第 125 、126頁），嗣後改稱並無取走LED燈具之情等語（見原審卷第 126頁）。查上訴人既曾承認有取走LED燈之情事，復又未舉證 證明其先前之自認與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規 定，自應認上訴人確有拿走LED 燈具之事實。另參以臺灣臺北 地方法院檢察署100年度偵字第22661號不起訴處分書之內容， 上訴人在該案偵查中主張工程款未結清前現場之新燈具等物品 為上訴人所有，該案中證人賴素惠於偵查中證稱：上訴人曾說 他是經過賴素惠之同事張啟洋的同意才拿走的等語，有不起訴 處分書在卷（見原審卷第128至129頁），足見上訴人曾將 LED 燈具拿走。則上訴人既將兩造於100年1月11日合意追加LED 燈 具拿走，上訴人復未能證明其取走該LED燈後，有將LED燈歸回 原位並安裝完畢，應認上訴人實未施作LED 部分之追加工程， 上訴人自不得請求給付LED燈部分工程款即6萬元（見原審卷第 52頁之1月11日估價單）。 ⑸綜上所述，系爭工程應扣減工程款合計為21萬3750元（4萬875 0元＋4萬8750元＋5萬6250元＋6萬元＝21萬3750元）。故本件 工程款結算金額應為98萬7770元（原工程總價110 萬元＋追加 工程款10萬1520元－應扣減工程款21萬3750元＝98萬7770元） ，扣除被上訴人已給付100 萬元工程款後，上訴人已無餘額得 以請求。 ㈢另上訴人既無剩餘之工程款得以請求，是被上訴人之抵銷抗辯 ，核無審酌之必要。 從而，上訴人依系爭契約第3條、第6條第1款約定、民法第491 條規定，請求上訴人給付39萬8550元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算利息，為無理由，應予駁回。 原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合， 應予維持，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加依民法第179 條 規定請求被上訴人給付上開本息，亦無理由，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院 斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 5 日 民事第六庭審判長法 官 姜悌文 法 官 林佑珊 法 官 黃明發 以上為正本係照原本作成 本件判決不得上訴 中 華 民 國 104 年 6 月 5 日 書記官 林妙穗