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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度建簡上字第9號 上　訴　人　大眾建設企業有限公司 法定代理人　熊保源 被　上訴人　聯擎實業股份有限公司 法定代理人　劉立忠 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對本院臺北簡易庭中 華民國102年2月6日101年度北建簡字第49號第一審判決提起上訴 ，本院於民國103年1月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、被上訴人起訴主張： 被上訴人承攬上訴人新板25地號案之防火填塞工程（下稱系 爭工程），兩造於民國100年7月18日訂立系爭工程契約，約 定以實際施作數量計價，被上訴人已於同年月7月30日完工 ，實際施作金額計新臺幣（下同）270,149元，惟上訴人遲 未付款。又系爭工程係依上訴人指示以實作數量計價，則上 訴人未指示施作部分，被上訴人自無施作義務；至樓板套管 內填塞一般發泡劑及保麗龍砂漿係上訴人自行施作，是上訴 人抗辯：未施作部分及施作瑕疵均與被上訴人無關。又上訴 人並未通知被上訴人修補瑕疵，故上訴人瑕疵修補費用之抵 銷抗辯，自屬無由，爰依承攬契約法律關係，請求上訴人給 付承攬報酬270,149元及自支付命令送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。 乙、上訴人抗辯： 上訴人與系爭工程業主中福營造股份有限公司（下稱中福公 司）於100年8月10日進行驗收，發現被上訴人施作有重大缺 失181處，且有未施作之處。上訴人多次告知被上訴人改善 缺失，被上訴人僅作零星修繕，無法完成全部缺失改善，致 業主交由其他廠商代為改善，業主因此扣款1,454,415元（ 未稅），被上訴人依系爭工程契約第18條應負擔此扣款，故 以上開瑕疵修補費用債權與被上訴人本件工程款債權為抵銷 。 丙、原審為被上訴人部分勝訴，判命上訴人應給付被上訴人184, 574元，及自101年4月21日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，為准、免假執行宣告 （被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已行確定）。上訴人 就敗訴部分提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁 回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 丁、本院判斷： 壹、兩造於99年7月8日訂立合約編號9707-D07A工程合約書，約 定承攬總價411,107元，復於100年7月18日訂立合約編號970 7-D07B工程合約書，約定承攬總價223,117元，由被上訴人 承攬系爭工程，上述合約書均約明以實際施作數量計價；中 福公司因互立機電工程股份有限公司（下稱互立公司）防火 填塞工程缺失遲未改善，乃自行交予伸貿實業股份有限公司 （下稱伸貿公司）修補瑕疵費用，因而上訴人遭扣減工程款 金額為0000000元，有契約書、中福公司函、工程合約在卷 可稽，復為兩造所不爭，自應信為真實（原審卷第217-225 頁、第27-40頁、本院卷第51、68-76頁）。 貳、被上訴人主張已完成系爭工程施作，則為上訴人所否認，而 辯稱：有未施作之處、經催告修補瑕疵仍未改善，故以瑕疵 修補費用1,454,415元為抵銷，是本件應審究者為：被上訴 人系爭工程是否已完工，得請求承攬報酬額若干、上訴人抵 銷抗辯有無理由，依序審論如下： 一、被上訴人主張已完成系爭工程施作之工程款金額為270,149 元，經上訴人所否認，查被上訴人所提出卷附請款單係其單 方自行製作之文書【本院101年度司促字第8749號卷（下稱 司促卷）第18至25頁】，其上並無上訴人簽認，被上訴人雖 主張已與上訴人現場工地負責人核對施工數量及請款金額云 云，惟未舉證此情為實，自難遽信。而上訴人就被上訴人所 提出上述請款單於原審核對後，以被證11表列未完成施作工 項數量及金額為86,830元（原審卷第261-269頁），可認上 訴人已施作完成之金額即為183,319元（270,149-86,830=18 3,319，計算式詳附表1）。 二、按民法第493條：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限 ，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作 人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」； 次酌以系爭工程契約第18條：「工程施工期間乙方（即被上 訴人）應確實遵照合約規定施工，如因施工不良或錯誤、保 護不當應由乙方負責改善不得要求加價，如委由他人改善者 其費用由乙方負責…」（原審卷第30頁），而上開約款與民 法第493條規範意旨相同，即上訴人發現被上訴人施作有瑕 疵時，應定相當期限催告被上訴人修補，若被上訴人未為修 補，上訴人始得由第三人改善工作，而被上訴人應負擔修補 之必要費用。 ㈠系爭工程之業主中福公司係將機電工程全部委由互立機電工 程股份有限公司（下稱互立公司）承攬施作，互立公司將其 承攬機電工程之部分委由上訴人承攬，上訴人又將該機電工 程中之防火填塞工程（即系爭工程）由被上訴人承攬施作， 此為兩造所不爭，復有卷附被上訴人致函中福公司明載：本 案機電工程之防火填塞工程確為被上訴人承攬等語（本院卷 第130頁），是此部分事實，應可認定。 ㈡上訴人有定相當期限通知被上訴人修補其所施作之瑕疵，而 被上訴人並未遵期修補一節，有下事證可資證明： 1.證人即負責查核被上訴人施工內容及進度之上訴人工程師熊 保誠於本院結證：被上訴人施作有瑕疵，瑕疵都是填裝的東 西不符合規範，因業主有挖出裡面發現防火棉是用隔音棉放 進去的，照片也有顯示，填充物也不對，填充物本應是防火 泥或防火棉，結果挖出來有的是水泥、發泡劑，主要的瑕疵 就是這些，上訴人在100年8月11日收到文時，伊打電話給被 上訴人法定代理人劉立忠，跟他說業主發現有缺失，要他到 上訴人公司去開會，第二天劉立忠有來開會，伊拿業主函文 及照片給劉立忠看，劉立忠有承諾要去修復，結果劉立忠斷 斷續續有去修，被上訴人沒有每天都去修復瑕疵，上訴人有 電話通知，被上訴人才會去修復，只要業主有通知上訴人被 上訴人施作有瑕疵，上訴人都會馬上電話通知被上訴人去修 補，每次通知被上訴人修補瑕疵時，都有盡量叫被上訴人快 一點，大部分都給他半個月時間修補」等語（本院卷第169 頁背面-170頁），由上開證言可知，上訴人於中福公司發現 防火填塞工程有瑕疵要求改善時，即定相當期限通知被上訴 人修補瑕疵，並要求被上訴人參與缺失修繕會議；而被上訴 人法定代理人於原審及本院自陳：伊於100年8月向上訴人請 款時，上訴人確實有告知業主中福公司表示工程有瑕疵400 多處，在請款時看過中福營造100年8月15日函及檢附之照片 ，熊保誠有叫伊去開會，有言詞辯論筆錄在卷為憑（原審卷 第46-47頁、本院卷171頁背面），衡諸常理，一般轉包之定 作人若受業主告知有瑕疵，理當通知其下包即刻修補，豈會 放任此情置之未理，致對其前手轉包商需負相關契約責任扣 罰款或損害賠償之不利窘境，上訴人若非通知被上訴人修補 瑕疵，豈會提示中福公司要求修補瑕疵之函文及現場瑕疵照 片予被上訴人觀閱，又何需請被上訴人至上訴人公司參加會 議，堪信上訴人抗辯：有通知被上訴人修補瑕疵等語為可採 。 2.細繹中福公司以100年8月15日（100）中管行字第075號函知 互立公司經其複驗後，仍有防火填塞缺失437處未修補，及 經本院詳覽上訴人所提本院卷第57-180頁之中福公司所提供 查驗多張照片明確顯示，現場有以發泡劑、保麗龍砂漿之防 火填塞不實情事，足證被上訴人所施作系爭工程確有防火填 塞不實之瑕疵；次斟以卷附中福公司函、被上訴人函可知（ 本院卷第129-130頁），中福公司在防火填塞多處缺失經多 次通知互立公司限期改善未果，乃逕直接發函並檢附現場防 火填塞缺失照片告知被上訴人，有防火填塞不實及漏作填塞 情事而促其進場改善、提出防火填塞符合政府CNS規範，並 表明將追究其瑕疵遲未修補相關法律責任後，被上訴人旋致 函中福公司表示現場漏作防火填塞一事應由上訴人負責，與 被上訴人無涉，被上訴人僅指明漏作部分非其依約所應負責 範圍，然未否認或澄清其無填塞不實之瑕疵，益徵防火填塞 不實瑕疵係被上訴人所為。被上訴人雖主張：發泡劑、保麗 龍砂漿係上訴人自行施作，非被上訴人所為，然查，被上訴 人自承：防火填塞工程確為被上訴人所承攬之範圍，已如前 ㈠述，上訴人既將此工程交由被上訴人承攬施作全權負責， 衡情豈會另又同時自行僱工再增加支出費用替上訴人代為施 作，此節殊難想像，是被上訴人自應就此部分填塞係上訴人 自行施作之變態事實負舉證責任，然被上訴人僅提出5張照 片為證（本院卷第181-182頁），經上訴人所否認，復經本 院細觀，僅憑該5張照片，尚不足徵其所抗辯：現場發泡劑 、保麗龍砂漿為上訴人自行填塞施作一節為實，即難驟信， 故認被上訴人就系爭工程確有防火填塞不實之瑕疵。 三、被上訴人既經上訴人定相當期限催告修補而未為修補，被上 訴人依首揭系爭契約第18條、民法第493條第1項、第2項規 定自應負擔修繕費用。而被上訴人就上訴人所抗辯瑕疵修補 費用遭扣款一節並未爭執，僅爭執填塞不實係上訴人所為， 施作數量均依上訴人指示，故無漏作情事，是本件應審酌上 訴人所提卷附中福公司查驗缺失報告書（下稱缺失報告，本 院卷第80-81頁）所列各瑕疵項目，是否屬被上訴人依兩造 契約應負責之範圍，爰分項論敘如下： ㈠缺失報告第1至5項： 缺失報告第1項「B6F管路穿越樓板至B5F」計44處，第2項「 B5F管路穿越樓板至B4F」計36處，第3項「B4F管路穿越樓板 至B3F」計52處，第4項「B3F管路穿越樓板至B2F」計44處， 第5項「B2F管路穿越樓板至B1F」計22處，所施作之防火填 塞有瑕疵（本院卷第80頁），經核與被上訴人以請款單主張 其已完成施作系爭工程之項次二之4所完成B5F地板（即穿越 B6F至B5F之管路）防火填塞之數量44處，項次三之3所完成 B4F地板（即穿越B5F至B4F之管路）防火填塞之數量36處， 項次四之4所完成B3F地板（即穿越B4F至B3F之管路）防火填 塞之數量52處，項次五之7及8所完成B2F地板（即穿越B3F至 B2F之管路）防火填塞之數量44處，項次六之1及2所完成B1F 地板（即穿越B2F至B1F之管路）防火填塞之數量22處相符（ 司促卷第18-19頁），堪認上開1-5項瑕疵係屬被上訴人所承 攬施作範圍，而此部分瑕疵所支付之修繕費用計311,227元 （74,710+61,696+61,937+75,192+37,692=311,227，詳附表 2），被上訴人自應負擔此修繕費用，故被上訴人此部分抵 銷抗辯，應屬可採。 ㈡缺失報告第6至7項： 缺失報告所列瑕疵第6項「B1F風管室風管穿越牆面」、第7 項「B1F電信室管路穿越牆面」之防火填塞瑕疵，核與被上 訴人所提出之請款單所列項次六之13及20所載B1F「風管」 、「電信室」相符，然該請款單並未記載被上訴人完成之數 量及金額（司促卷第19-20頁），是被上訴人並未施作該部 分之工作，亦未請求該部分之工程款，則此部分即屬被上訴 人未施作部分，而兩造既約定系爭工程以實作實算計價，則 被上訴人按上訴人指示施工，其未施作部分自非屬被上訴人 之施作範圍，故此部分費用，自無命由被上訴人負擔。 ㈢缺失報告第8至22項： 缺失報告所列瑕疵第8至22項之2F至16F管道間管路穿越樓板 之金屬管及PVC管未依合約施作防火填塞部分，核與中福公 司委由伸貿公司施作改善工程之合約項目明細表所記載之「 2F--16F管道間穿越樓板之金屬管及PVC管」工項相符（本院 卷第76頁），又中福公司委由伸貿公司施作改善工程合約項 目明細表備註欄第4條及施工規範第4條均記載：「機房管道 間樓板1F至16F及隔間牆防煙垂壁未施作部份」（本院卷第 76、77頁），可認中福公司與伸貿公司之合約項目明細表所 記載之「2F--16F管道間穿越樓板之金屬管及PVC管」工項， 屬於2F至16F管道間管路穿越樓板之金屬管及PVC管，因未施 作防火填塞，而需增加施作防火填塞部分，是查驗缺失報告 書所列瑕疵第8至22項之2F至16F管道間管路穿越樓板之金屬 管及PVC管未依合約施作防火填塞部分，係屬防火填塞未施 作而應增加施作部分，並非修補防火填塞瑕疵所為，而兩造 系爭工程契約既以實作實算計價，則未施作部分自不屬被上 訴人之施作範圍，故此部分費用，亦不得由被上訴人負擔。 ㈣缺失報告第23至39項： 缺失報告所列瑕疵第23項「16F安全梯間風管穿越牆面之防 火填塞」、第24項「屋凸R1&R2機房之防火填塞」、第25至 39項「2F至16F管道間電纜線槽穿越牆面線槽無蓋板處」， 經核均非系爭工程二份工程合約書所載被上訴人應施作之內 容，而上訴人又未舉證被上訴人依約有施作義務，自難認此 部分費用應由被上訴人負擔。 ㈤綜上，上訴人得請求瑕疵修繕費用為311,227元，而中福公 司與伸貿公司契約未稅金額係1,530,350元，有卷附工程承 攬合約書、合約項目明細表可參（本院卷第70、76頁），而 上訴人自承瑕疵實際扣款未稅金額為1,454,415元（本院卷 第49頁），則按發包金額與實際扣款金額比例計算，上訴人 得請求被上訴人給付瑕疵修補金額為295,784元（311,227× 1,454,415÷1,530,350=295,784，元以下四捨五入，下同） ，含稅金額計310,573元（295,784×1.05=310,573，詳附表 2），故上訴人抵銷抗辯於310,573元範圍內，為有理由，逾 此部分之抗辯，則不足採。 ㈥按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務與他之債務，互為抵銷；；抵銷，應以意思表示 向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按 照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項 分別定有明文。上訴人應給付被上訴人工程款183,319元， 而被上訴人應給付上訴人瑕疵修補費用310,573元，已如前 述，則兩造互負債務種類相同，並均屆清償期，經上訴人抗 辯抵銷後，被上訴人已無工程款得以請求。 四、從而，被上訴人依承攬契約法律關係，請求上訴人給付270, 149元，及自支付命令送達翌日（即101年4月21日，司促卷 第32頁）起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，為無 理由，應予駁回，原審就此部分為被上訴人勝訴判決，尚有 未當，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，係有理由 ，爰廢棄改判如主文第2項所示。 戊、本件事實業臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經核與判決結果無影響，爰未逐一論述，附此敘明。 己、結論：上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第4 50條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日 民事第五庭審判長法 官 朱漢寶 法 官 徐淑芬 法 官 陳琪媛 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日 書記官 康翠真