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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　102年度消字第1號 原　　　告　馮順德 訴訟代理人　陳俊翰律師 被　　　告　何謹岑 　　　　　　郎自強 共　　　同 訴訟代理人　劉大正律師 被　　　告　中信房屋延壽健安加盟店即豊玉不動產仲介有限公 　　　　　　司 法定代理人　王萬禮 訴訟代理人　蘇鈺珺 被　　　告　中信房屋仲介股份有限公司 法定代理人　鄭余正全 訴訟代理人　白宗益 　　　　　　鍾運凱 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國 103年7月4日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告何謹岑應給付原告新臺幣壹佰壹拾萬元，及自民國一百零一 年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告何謹岑、郎自強應連帶給付原告新臺幣壹佰壹拾萬元，及自 民國一百零一年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 前兩項給付，如其中任一被告已履行給付時，他項被告於該被告 履行給付範圍內免除責任。 被告何謹岑應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一百零二年四 月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十二，被告何謹岑負擔百分之 二十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾柒萬元為被告何謹岑供擔保後 ，得假執行；但被告何謹岑如以新臺幣壹佰壹拾萬元為原告預供 擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣參拾柒萬元為被告供擔保後，得假 執行；但被告如以新臺幣壹佰壹拾萬元為原告預供擔保，得免為 假執行。 本判決第四項得假執行；但被告何謹岑如以新臺幣肆拾萬元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被告中信房屋延壽健安加盟店即豊玉不動產仲介有限公司（ 下稱豊玉仲介）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第 386條各款所列情事，爰依原告之聲請， 由其一造辯論為判決，合先敘明。 二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3分別款定有明文。本 件原告起訴時訴之聲明第一項請求：「被告應連帶給付原告 新臺幣（下同） 210萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷㈠第6頁 ）。嗣於民國 102年4月3日具狀變更訴之聲明第一項請求： 「被告應連帶給付原告 170萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。被告應連 帶給付原告40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率 5％計算之利息。」，原訴之聲明第二項則遞 延為第三項（見本院卷㈠第127、128頁）。復於103年4月16 日具狀變更訴之聲明第一、二項請求：「被告何謹岑、豊 玉仲介、中信房屋仲介股份有限公司（下稱中信房屋）應連 帶給付原告 170萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率 5％計算之利息。被告何謹岑、郎自強應 連帶給付原告 170萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率 5％計算之利息。前兩項給付，如其中 任一被告已履行給付時，他項被告於該被告履行給付範圍內 免除責任。被告何謹岑、豊玉仲介、中信房屋應連帶給付 原告40萬元，及自 102年4月3日民事變更追加狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。」，原訴之 聲明第三項則遞延為第五項（見本院卷㈡第133至134頁）。 上開變更均係基於同一不動產居間契約、買賣契約所生之爭 執，自屬同一基本事實，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結， 是依首揭規定，本院自應准許；且被告於本院准許原告前述 追加後，亦提出答辯狀充分答辯，核先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠伊與胞兄共同出資購買桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地及 其上2197號建物（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路 ○○○號， 下稱系爭不動產），並登記於伊之名下，伊於 100年間欲出 售系爭不動產，遂委託被告豊玉仲介之業務人員即被告何謹 岑代為仲介銷售，並向被告何謹岑告知可接受之最低底價為 實拿 700萬元，後經被告何謹岑告知已覓得買主即被告郎自 強，且被告郎自強所願給付之價金為 740萬元，其中40萬元 作為被告何謹岑之居間報酬，伊實得700萬元，雙方遂於100 年3月2日由被告何謹岑擔任見證人簽訂買賣契約。 ㈡嗣伊售出系爭不動產之後，鄰里間竟傳出伊隱瞞胞兄以 800 至 900萬元之高價出售系爭不動產，從中圖利百萬元之傳言 ，經伊調查結果，發現被告何謹岑於伊與被告郎自強訂定買 賣契約之前，早已覓得買主即訴外人陳櫻芳，但因陳櫻芳願 意開價達 850萬元，被告何謹岑、郎自強為從中圖利，竟以 俗稱「三角簽」之方式，由被告郎自強佯裝為買主，先與原 告就系爭不動產簽立 740萬元之買賣契約，再由被告郎自強 偽稱係伊之代理人，於 100年3月8日與陳櫻芳簽立買賣契約 ，從中賺得差價110萬元，致使伊不僅損失110萬元之價金， 且因街坊鄰居謠言而與胞兄猜忌失和，名譽因此受損。 ㈢被告何謹岑對於訂約事項，應就其所知據實報告於當事人， 竟與被告郎自強為共同轉取差價，而違反據實告知義務欺瞞 伊，致伊受有損害，且被告何謹岑、郎自強因同一事實經本 院刑事庭以102年度易字第692號刑事判決認被告何謹岑、郎 自強共同犯背信罪，分別判處有期徒刑6月、5月，而被告豊 玉仲介為被告何謹岑之僱用人，被告豊玉仲介又係被告中信 房屋之加盟店，依加盟契約可使用被告中信房屋之商標、服 務標章及圖案設計，可認被告中信房屋與被告豊玉仲介間有 僱傭關係存在，被告中信房屋為被告豊玉仲介之僱用人，伊 自得爰依民法第226、227、227條之1、不動產經紀業管理條 例第26條第 2項規定，請求被告何謹岑、豊玉仲介及中信房 屋連帶賠償伊所損失之 110萬元價金及慰撫金60萬元，或依 民法第184條第1項前、後段、第2項、第188條、第 195條規 定連帶損害賠償伊所損失之價金 110萬元及慰撫金60萬元。 另被告何謹岑、郎自強係共同不法侵害伊之權利，伊亦得爰 依民法第184第1項前段、後段及第 2項、第185條、第195條 規定，請求被告何謹岑、郎自強連帶給付 110萬元之價金損 失及60萬元之慰撫金。又就伊所給付之居間報酬40萬元部分 ，被告何謹岑、豊玉仲介及中信房屋顯有違反據實報告義務 致生損害於當事人，伊亦得爰依民法第227條、第256條、第 259 條之規定請求解除兩造間居間契約，或依不動產經紀業 管理條例第19條、第26條第2項規定，或類推適用民法第571 條規定，請求被告何謹岑、豊玉仲介及中信房屋連帶返還40 萬元之居間報酬等語。並聲明：⒈被告何謹岑、豊玉仲介、 中信房屋應連帶給付原告 170萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。⒉被告何謹 岑、郎自強應連帶給付原告 170萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。⒊前兩項 給付，如其中任一被告已履行給付時，他項被告於該被告履 行給付範圍內免除責任。⒋被告何謹岑、豊玉仲介、中信房 屋應連帶給付原告40萬元，及自 102年4月3日民事變更追加 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息 。⒌願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告何謹岑、郎自強部分： 原告於100年2月20日與被告何謹岑簽訂專任委託銷售契約書 ，雙方約定委託總價為原告實拿700萬元，委託期限自100年 2 月20日起至同年月28日止，原告所應支付之仲介報酬為實 際成交總價之 4％即28萬元。被告何謹岑隨即覓得被告郎自 強願意以 720萬元買受系爭不動產，其中20萬元即為被告郎 自強所應支付之居間報酬，賣方即原告尚須支付28萬元之居 間報酬，被告郎自強與原告遂於100年2月22日簽立房屋買賣 之訂金收據，並交付20萬元予原告。嗣因被告郎自強有意轉 售系爭不動產，託由被告何謹岑告知原告，原告遂要求被告 郎自強需負擔全額居間報酬即40萬元，方同意出具授權書予 被告郎自強辦理系爭不動產過戶事宜，經被告郎自強同意後 ，原告即出具授權書予被告郎自強辦理過戶予陳櫻芳之手續 ，故被告何謹岑均將上情據實告知原告，被告何謹岑、郎自 強並無故意詐騙或隱瞞原告之情事等語，資為抗辯。並聲明 ：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決， 願預供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡被告豊玉仲介、中信房屋部分： ⒈被告郎自強於100年3月2日與原告訂約以740萬元購入系爭 不動產，復於100年3月8日以850萬元賣予陳櫻芳，無論買 進、賣出均為真實買賣契約，並非虛偽，其中價差 110萬 元為被告郎自強投資房地產所得利潤，而被告何謹岑所取 得僅為40萬元之居間報酬，與買賣價差無關，均不具違法 性，原告未能舉證被告何謹岑有何故意不法加害行為，對 於價差 110萬元之純粹經濟上損失，被告何謹岑自不需負 賠償責任，亦無侵害原告人格權，原告亦無由請求慰撫金 。 ⒉被告何謹岑並未向被告豊玉仲介報告有系爭不動產之買賣 交易存在，成交所得之居間報酬亦未交予被告豊玉仲介， 本件系爭不動產之交易純係被告何謹岑利用地利之便私下 所為，從未利用被告豊玉仲介之辦公室、制式專任委託銷 售契約書、房屋交易安全契約書、房屋交易安全保證書、 不動產說明書、制式買賣契約書、特約地政士、統一發票 等任何行政資源，而不具備執行被告豊玉仲介、中信房屋 職務之外觀，被告豊玉仲介、中信房屋自不負僱用人責任 。 ⒊另被告豊玉仲介與被告中信房屋間係加盟契約關係，而非 僱傭關係，自無民法第 188條僱用人規定之適；又被告豊 玉公司為法人，亦不適用自無民法第 184條侵權行為規定 ，等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請 均駁回。⑵如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第11頁）： ㈠被告豊玉仲介、中信房屋於100年4月12日簽訂加盟契約書， 雙方約定契約有效期間為100年5月 1日起至103年4月30日， 被告豊玉公司對外得公開使用「中信房屋延壽健安加盟店」 之名稱。 ㈡原告於 100年間將系爭不動產委託被告何謹岑代為銷售，並 同意可接受之最低底價為實拿 700萬元。 ㈢嗣原告經被告何謹岑之仲介而覓得買主即被告郎自強，雙方 於 100年3月2日簽訂買賣契約，由被告何謹岑擔任見證人， 買賣價金 740萬元，其中40萬元由被告郎自強支付作為被告 何謹岑之仲介費用，原告實拿700萬元。 ㈣被告郎自強又於 100年3月8日與訴外人陳櫻芳就系爭不動產 簽訂買賣契約，買賣價金 850萬元，雙方約定仲介費用34萬 元。 ㈤被告何謹岑、郎自強因同一事實經本院刑事庭以 102年度易 字第692號刑事判決被告何謹岑共同犯背信罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000元折算1日；被告郎自強有期徒刑 5月，如易科罰金，以1,000元折算1日。 四、得心證之理由： 原告主張被告何謹岑為賺取系爭不動產之買賣差價，竟與被 告郎自強共謀隱匿陳櫻芳有意出價 850萬元購買系爭不動產 之資訊，而違背居間契約之據實報告義務，致使伊損失交易 差價 110萬元，而被告豊玉仲介、中信房屋均係被告何謹岑 之雇用人，對於被告何謹岑之職務上行為亦應連帶負責，伊 自得依兩造間居間契約及民法債務不履行、侵權行為及不動 產經紀業管理條例相關規定，請求被告何謹岑、豊玉仲介及 中信房屋連帶賠償伊所損失之 110萬元價金及慰撫金60萬元 ，或依民法侵權行為規定請求被告何謹岑、郎自強連帶賠償 110 萬元之價金損失及60萬元之慰撫金，並請求被告何謹岑 、豊玉仲介及中信房屋連帶返還40萬元之居間報酬等情，則 為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被 告何謹岑是否違反據實報告義務，而應依民法債務不履行、 侵權行為規定對原告負損害賠償責任？㈡原告得否依民法債 務不履行、侵權行為及不動產經紀業管理條例規定，請求被 告豊玉仲介、中信房屋與被告何謹岑連帶賠償？㈢原告得否 依民法侵權行為或債務不履行規定，請求被告何謹岑、郎自 強請求損害賠償及給付慰撫金？㈣原告得否請求被告何謹岑 、豊玉仲介、中信房屋返還居間報酬？茲析述如下： ㈠被告何謹岑違反據實報告義務： ⒈按仲介業務，係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或 代理業務，不動產經紀業管理條例第4條第5款定有明文。 又稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人關於訂約 事項，應就其所知，據實報告於各當事人；以居間為營業 者，關於訂約事項，有調查之義務，民法第565條、第567 條亦規定甚明。查被告何謹岑與原告於100年2月20日簽訂 專任委託銷售契約書，約定委託銷售價格為賣方即原告實 拿700萬元，委託銷售期間自同年2月20日起至同年月28日 止（見本院卷㈡第30至31頁），是被告何謹岑對於委託人 即原告，依上揭民法規定，即負有據實報告義務及善良管 理人之注意義務，被告何謹岑應依原告之指示，以善良管 理人之注意為之，並將委任事務進行之狀況報告原告，委 任關係終止時，明確報告其顛末，復隨時依原告之查詢， 向原告報告銷售狀況及買方之出價，關於訂約事項，亦應 就其所知，據實報告於原告，俾利原告得以決定其委託銷 售系爭不動產之合理總價為何，作為決定是否出售系爭不 動產之參考，合先敘明。 ⒉次查，證人陳櫻芳證稱：伊係於100年農曆年前看另外2間 房子且有出價，第 1次是出價2間1,500萬元，屋主認為太 低，伊就把價錢往上加，加到 2間1,600至1,700萬元之間 ，確定 1間有出到800至850萬元左右，但價格談不下來， 伊就請被告何謹岑代為留意類似條件之房地，後來被告何 謹岑就介紹伊買 517號房地，被告何謹岑告知該處房地要 賣當天晚上伊就去看房屋外觀，本案517號房地價格850萬 元是被告何謹岑提出的，伊沒有議價，因伊之前看 2間房 子也是出這個價錢，517號房地室內實坪約34坪、另外2間 實坪各約30坪，我認為很划算，伊於 2月28日就下斡旋金 20萬元等詞（見本院卷㈠第122至124頁），復於本案相關 刑事案件偵查中證稱：伊一開始找被告何謹岑買另外 2間 房子，時間大約是在農曆年前，建物是長壽路509、511號 ，被告何謹岑還有給伊這 2間建物之建物謄本，但是沒有 談成，後來被告何謹岑電話聯絡伊說○○路 000號要賣， 金額約 850萬元，伊當天下班就過去看，看屋時就決定簽 約，沒多久時間很短，被告何謹岑就到伊店裡，伊就於10 0年2月28日開斡旋金支票，之後就於 100年3月8日簽訂買 賣契約，被告何謹岑開價 850萬元時，伊沒有還價，因為 伊之前議價未成之 2間建物都比這間小，但格局相同，地 理位置相近，伊出價也是 850萬元，但對方不願意賣等語 （見本院卷㈡第248至249頁），以及於本案相關刑事案件 審理時證稱：伊於99年間就有先跟被告何謹岑口頭詢價50 9、511號兩間房子，被告何謹岑還有提供謄本資料給伊， 謄本列印日期是99年12月27日，伊從1間600多萬元、 2間 1,500萬元，加到1間800萬元至850萬元之間，但因為屋主 意願不高，所以沒有成交，後來被告何謹岑於100年2月間 又主動介紹伊 517號房屋要出售，說屋主剛買，還沒有完 成過戶，剛好遇到奢侈稅問題，所以要賣掉，出價約 850 萬元，517號及 509、511號相比，格局差不多，但坪數及 高度不太一樣， 517號比較大、天花板比較高，價格差不 多，伊當然願意買，被告何謹岑跟伊說 517號房地要賣到 伊下斡旋時間很接近，頂多1、2天，伊是於100年2月28日 才開票給被告何謹岑下斡旋等詞（見本院卷㈡第43頁反面 至第48頁），且核證人陳櫻芳所持用之0000000000號行動 電話門號確實於99年12月28日、99年12月31日、100年1月 3日、100年1月10日、100年1月19日、100年2月24日及100 年2月27日均有與被告何謹岑所持用之 0000000000號行動 電話門號相互通聯，有0000000000號行動電話門號通話明 細資料在卷可佐（見本院卷㈡第47頁反面、第 236頁反面 至第237頁、第238頁反面至第239頁、第243頁正、反面） ，而證人陳櫻芳於本案相關刑事案件中所提出509、511號 建物謄本之列印時間確為99年12月27日，亦有建物登記第 二類謄本在卷可參（見本院卷㈡第249頁反面至第250頁） ，足見證人陳櫻芳早於99年12月底、100年1月初（即 100 年農曆年前），即曾向被告何謹岑表示願就鄰近系爭不動 產之509、511號房地每間出價達800至850萬元，並於 100 年2月28日時即願以850萬元購買系爭不動產甚明。而證人 陳櫻芳既於100年1月農曆過年前即曾就鄰近509、511號房 地每間出價達 850萬元，復於100年2月28日，以較被告郎 自強所出700萬元為高之850萬元價金出價，則被告何謹岑 身為原告之經紀營業員，為從事仲介居間事務之處理，本 應將前述情事詳實告知原告，俾利原告決定系爭不動產之 合理銷售總價及是否出售，竟未予告知前述情事，刻意隱 瞞證人陳櫻芳出價更高之事實，使原告喪失以 850萬元出 售系爭不動產之機會，實有違據實報告義務及善良管理人 之注意義務。 ⒊被告何謹岑雖抗辯原告所稱有意以 850萬元價格出售系爭 不動產之說法與證人黃淑玲之證詞不符，不足採信云云， 惟證人黃淑玲僅證稱：伊名下有509、511、513、515號等 4 處房地，因為天花板的糞管有漏，伊委託很多人來賣都 賣不掉，記得記得99年12月間曾有人就我509、511號房地 出價，那時糞管已經修好，伊想要2棟一起賣，實拿1,600 萬元，但是被告何謹岑稱伊這 2棟房屋需修理糞管，管委 會準備要對伊提告，所以要伊簽切結書，承擔後面責任， 伊說要簽切結書的話，伊就不要賣了，所以後來買方有沒 有加價加到 2棟1,600至1,700萬元，伊不知道，因為伊與 被告何謹岑在99年12月間就鬧翻，因為被告何謹岑要伊寫 切結，伊心理不高興等詞（見本院卷㈠第205頁至第208頁 ），是證人黃淑玲並不知原告所欲出售系爭不動產之價格 ，亦未自被告何謹岑處接收有買方即證人陳櫻芳願意每間 出價達800至850萬元之訊息，自難反推原告僅欲以實拿70 0萬元之價格出售系爭不動產，或證人陳櫻芳未曾就509、 511 號房地每間出價達800至850萬元，被告何謹岑此部分 抗辯，自不足取。 ⒋次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可 歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償 損害；再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益 ，視為所失利益。民法第227條第1項、第226條第1項、第 216 條分別定有明文。查被告何謹岑為原告委託銷售系爭 不動產之經紀營業員，然伊竟故意隱匿證人陳櫻芳就系爭 不動產之出價訊息，致使原告同意以較低價格 740萬元出 售系爭不動產，使原告喪失以 850萬元出售系爭不動產之 機會，其違背居間人之據實報告義務甚明，已如前述，是 被告何謹岑自應依上揭規定，對原告負債務不履行之損害 賠償責任。再查原告於 100年3月2日與被告郎自強就系爭 不動產簽訂買賣契約，雙方約定買賣價金 740萬元，其中 40萬元為被告何謹岑之仲介費用，故原告實得 700萬元， 又依據原告與被告何謹岑簽立之專任委託銷售契約書第 3 條第 1款約定：「甲方（即原告）應給付乙方（即被告何 謹岑）『實際成交總價百分之四』之服務費。」（見本院 卷㈡第30頁），是原告如將系爭不動產以 850萬元出售予 證人陳櫻芳，則其實際可得之價金為 816萬元（計算式： 850萬元－850萬元4％＝816萬元），故原告因被告何謹 岑違反據實報告義務及善良管理人注意義務所失利益即為 116萬元（計算式：816萬元－700萬元＝116萬元），原告 就此部分之損害賠償僅請求 110萬元，即為有理由，應予 准許。 ⒌末按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害 人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。又債務 人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第19 2 條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法 第195條第1項前段、第227條之1定有明文。是慰藉金之賠 償，以人格權遭受侵害，使精神上受痛苦為必要，且以法 有明文規定者為限。查原告縱因被告何謹岑違反居間人之 據實報告義務而受有損害，亦僅受有財產上之損害，被告 何謹岑對原告之身體、名譽、自由等人格權並未有何加害 行為，自不生賠償慰撫金之問題，原告雖主張伊因街坊鄰 居謠言耳語而名譽受損云云，此亦與被告何謹岑之債務不 履行行為不具因果關係，其請求給付慰撫金60萬元，即屬 無據，不應准許。至原告得否向被告何謹岑主張侵權行為 之損害賠償責任，詳如後述。 ㈡原告不得依民法債務不履行、侵權行為及不動產經紀業管理 條例規定，請求被告豊玉仲介、中信房屋與被告何謹岑連帶 賠償： ⒈經紀業係指經營仲介或代銷業務之公司或商號，經紀人員 則是指經紀人或經紀營業員；又經紀業因經紀人員執行仲 介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經 紀業應與經紀人員負連帶賠償責任；不動產經紀業管理條 例第4條第4款、第7款、第26條第2項定有明文。次按因故 意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故 意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保 護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。又按受 僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任，民法第 184條第1項、第2項前 段、第188條第1項前段分別定有明文，合先敘明。 ⒉另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又主張法律關係 存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件 ，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或 消滅之特別要件），則應由他造舉證證明；且原告對於自 己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其 不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應 負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院48年台 上字第 887號判例、18年上字第2855號判例參照）。本件 原告主張被告豊玉仲介為被告何謹岑之僱用人，被告豊玉 仲介又係被告中信房屋之加盟店，依加盟契約可使用被告 中信房屋之商標、服務標章及圖案設計，可認被告中信房 屋與被告豊玉仲介間有僱傭關係存在，被告中信房屋為被 告豊玉仲介之僱用人，均應與被告何謹岑負連帶損害賠償 責任云云，雖提出被告何謹岑名片、房地產買賣契約書、 支票等件影本為證（見本院卷㈠第11頁反面至第17頁）， 惟查上開房地產買賣契約書上並無被告豊玉仲介、中信房 屋之公司全銜、加盟店章、商標或大小印章，核與被告豊 玉仲介、中信房所提出之中信房屋制式不動產買賣契約書 格式有別（見本院卷㈠第135頁至第139頁反面），而依據 被告中信房屋之制式契約書管理辦法規定，各制式契約書 需向「中信房屋資訊系統」申購，需標示公司全銜、蓋加 盟店章、公司大小章、不動產經紀人簽章方可使用；另依 據中信房屋專任委託銷售契約書第 3條約定，所有買賣價 款均應存入保管銀行之「中信房屋房屋交易安全專戶」內 （見本院卷㈠第 136頁反面），惟本件原告所收取之上開 買賣價金支票均係由被告郎自強親自交予原告（見本院卷 第16至17頁），並非存入上開「中信房屋房屋交易安全專 戶」；且原告與被告何謹岑所簽立之專任委託銷售契約書 （見本院卷㈡第30至31頁）內容及格式，亦與中信房屋專 任委託銷售契約書（見本院卷㈠第165至167頁反面）完全 不同；再觀之該專任委託銷售契約書內容，有關「中信房 屋」、「中信房屋延壽健安加盟店」之文字均遭刪除，被 告何謹岑於相關刑事案件審理中亦陳稱：該專任委託銷售 契約書上之文字，除了銷售總價 700萬元實拿是在3月1日 去找原告拿授權書時所更改以外，其餘劃線刪除、修改之 文字，均係於100年2月20日當天改好寫好等詞（見本院卷 ㈡第 123頁正、反面），可見該專任委託銷售契約應係存 在於原告與何謹岑間，僅於簽約時借用現有之被告豊玉仲 介、中信房屋專任委託銷售契約書格式，方將有關中信房 屋、中信房屋延壽健安加盟店之文字均予刪除。此外，證 人陳櫻芳亦證稱：僅有去過被告何謹岑的位於桃園縣○○ 鄉○○路○○號 3樓之住處，買賣契約係在被告郎自強的臺 北辦公室簽約等詞（見本院卷㈠第123頁至第124頁反面） ，而被告豊玉仲介之公司營業處所卻係在臺北市○○區○ ○街○○○巷○弄○○號 1樓，另被告何謹岑之桃園縣○○鄉○ ○路○○號 3樓住處外，亦無懸掛被告豊玉仲介、中信房屋 之商標或文字，此亦有照片 2張在卷可參（見本院卷㈠第 187、188頁），另原告於相關刑事案件審理中亦自承：伊 之所以委託被告何謹岑居間銷售系爭不動產，係因被告何 謹岑住在伊的村子裡面，大家都知道被告何謹岑在做房屋 仲介，被告何謹岑如知道大家要賣房子，就會來問，所以 伊就找被告何謹岑來賣，伊在委託被告何謹岑之前也曾委 託中信房屋龜山店銷售，一直到被告何謹岑接手等詞（見 本院卷㈡第34頁反面），更足以認定原告知悉系爭不動產 係委託被告何謹岑居間銷售，而非委託被告中信房屋、豊 玉仲介居間銷售，本件居間契約應與被告豊玉仲介、中信 房屋無涉。是被告豊玉仲介、中信房屋所辯被告何謹岑並 未向被告豊玉仲介報告有系爭不動產之買賣交易存在，成 交所得之居間報酬亦未交予被告豊玉仲介，本件系爭不動 產之交易純係被告何謹岑利用地利之便私下所為，從未利 用被告豊玉仲介、中信房屋之辦公室、制式契約文件、特 約地政士、統一發票等任何行政資源，而非執行渠等職務 之行為等詞，應與事實相符，原告主張依前揭不動產經紀 業管理條例第26條第2項、民法第184條、第188條、第214 條之規定請求被告被告豊玉仲介、中信房屋連帶賠償損害 110 萬元、慰撫金60萬元及返還仲介報酬40萬元云云，均 屬無據。 ㈢原告得依民法侵權行為規定，向被告何謹岑、郎自強請求損 害賠償： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任。民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有 明文。經查，被告何謹岑明知證人陳櫻芳就系爭不動產之 出價850萬元遠高於被告郎自強之出價700萬元，僅因為再 次賺取服務報酬及使被告郎自強賺取其中差價，未盡其注 意義務詳實報告前述情事，致使原告同意以較低之 700萬 元出售系爭不動產而受有損害，自屬違背其任務之行為甚 明，已如前述，而被告何謹岑、郎自強因共同涉犯刑法背 信罪，經本院刑事庭以102年度易字第692號刑事判決判處 被告何謹岑、郎自強有期徒刑6月、5月，如易科罰金，均 以1,000元折算1日，亦有判決書等件影本附卷可稽（見本 院卷㈡第188至193頁），堪信被告何謹岑、郎自強確係共 同不法侵害原告。 ⒉被告何謹岑、郎自強雖辯稱原告自始知悉被告郎自強有意 將系爭不動產轉售予陳櫻芳之全部過程，並要求被告郎自 強負擔全額居間報酬，方同意出具授權書予被告郎自強逕 行辦理系爭不動產過戶事宜，買賣契約均屬真實，其中價 差 110萬元為被告郎自強投資房地產所得利潤，而被告何 謹岑所取得僅為40萬元之居間報酬，並無故意欺瞞之不法 行為云云，惟查： ⑴被告何謹岑於本案相關刑事案件審理時先證稱：原告口 頭委託時伊告訴同行，被告郎自強就立即下訂，被告郎 自強對我們這個區域很熟，他是投資客，伊也有聽過他 ，且因為他在林口也有做買賣投資，被告郎自強是同行 朋友介紹給伊，我們同行都認識他，伊聽過郎自強這個 人，沒有跟他交涉、接觸或聯絡過，大概是在100年2月 22日前後才認識，開始有比較頻繁接觸等語（見本院卷 ㈡第55頁反面），然被告郎自強嗣後於審理中方自承其 女朋友是被告何謹岑之胞妹（見本院卷㈡第74頁），顯 見被告何謹岑、郎自強刻意隱匿彼等間關係及交情，況 且依被告郎自強所持用行動電話0000000000號之雙向通 聯資料所示，其與被告何謹岑所持用之行動電話000000 0000號、0000000000號門號於100年1月8日、100年1月1 5日、100年1月18日、100年1月19日100年1月20日、100 年 1月21日及100年1月22日均有密集通聯紀錄（見本院 卷㈡第55頁反面、第58頁反面、第212頁至第216頁反面 ），顯見兩人交情非淺，平日即常有聯絡。 ⑵又被告何謹岑雖於相關刑事案件審理中陳稱：伊於 100 年 2月20日至同年月22日之間有帶被告郎自強去看系爭 不動產，看房子附近環境，也有看地點及內部等語（見 本院卷㈡第56頁），而被告郎自強亦於相關刑事案件審 理時陳稱：當時被告何謹岑打給伊說有間房子要賣，伊 就說過兩天過去看，伊應該是100年2月21日去看房子， 看了之後當天就決定要買等語（見本院卷㈡第74頁）， 惟依被告郎自強持用0000000000號行動電話之雙向通聯 資料所示（見本院卷㈡第 224頁正、反面），被告郎自 強於100年2月20日至100年2月22日期間，其通話基地台 位置均在臺北市市區及彰化縣境內，從未出現於桃園地 區，顯與被告何謹岑、郎自強所辯稱之被告郎自強在下 訂前曾前往系爭不動產看屋等情不符；再參諸被告何謹 岑於相關刑事案件審理中陳稱：被告郎自強是投資客， 不是要自住，考慮到政府在打房，所以考慮短期出售， 如果有好價錢就出售，他在簽約前就有意願要轉賣，所 以我們才會要授權書等語（見本院卷㈡第53頁正、反面 、第56頁反面），被告郎自強亦於相關刑事案件偵查中 自承：伊有告訴被告何謹岑購買系爭不動產之目的係投 資，奢侈稅對伊來說是壓力，所以要請賣方出具授權書 ，可以讓伊早點處理掉，在過戶未完成前，如果有人願 意買，就可以直接過戶給對方等語（見本院卷㈡第 260 頁反面），顯見被告郎自強購買系爭不動產之目的係意 在投資，則物件之地點、格局、交通、環境及屋況等情 況，均涉及將來是否易於脫手，對投資客而言至關重要 ，豈有在未前往看屋即決定購買之理，顯見被告郎自強 在下訂之時即已透過被告何謹岑明確知悉有買主（即證 人陳櫻芳）欲出更高價格購買系爭不動產之事實，遂推 由其出面出資向原告購買系爭不動產。 ⑶另查被告郎自強交付予原告用以支付系爭不動產買賣價 金之票面金額80萬元（支票號碼： BD0000000號，付款 行：華南商業銀行林口分行，發票日： 100年3月2日） 、100萬元（支票號碼：BD0000000號，付款行：華南商 業銀行龜山分行，發票日：100年3月18日）、146萬6,7 23元（支票號碼： BD0000000號，付款行：華南商業銀 行龜山分行，發票日：100年4月28日）支票 3紙，均係 自被告何謹岑之華南商業銀行第000000000000號帳戶扣 款；而證人陳櫻芳所交付予被告郎自強用以支付系爭不 動產買賣價金之票面金額100萬元（支票號碼：ED00000 00號，付款行：華南商業銀行北桃園分行，發票日：10 0年3月18日）、40萬元（支票號碼： ED0000000號，付 款行：華南商業銀行北桃園分行，發票日：100年3月18 日）支票 2紙，則係存入被告何謹岑配偶陳錦森之合作 金庫商業銀行三峽分行第 0000000000000號帳戶中兌領 ，此有本行支票、華南商業銀行龜山分行 102年12月26 日華龜山字第102280號函、華南商業銀行林口分行 102 年12月16日華林口字第102515號函、華南商業銀行股份 有限公司總行103年1月21日營清字第0000000000號函暨 存款交易明細表、合作金庫商業銀行三峽分行103年1月 24日合金峽存字第0000000000號函、103年2月10日合金 峽存字第0000000000號函暨新開戶建檔登錄單等件影本 在卷可稽（見本院卷㈠第16至17頁、本院卷㈡第90頁至 第93頁、第96至第 109頁反面），可認被告郎自強向原 告購買系爭不動產之價款係由被告何謹岑所墊付，證人 陳櫻芳所支付予被告郎自強之支票則係於被告何謹岑之 配偶陳錦森帳戶中兌領，此均與一般不動產買賣中交易 當事人與居間人之價金給付情形相異，堪信被告何謹岑 、郎自強顯挾彼等於交易資訊上之優勢，共同隱匿證人 陳櫻芳出價較高之事實，推由被告郎自強出面與原告締 約後，再要求原告出具授權書，旋即將系爭不動產出售 並直接移轉登記予證人陳櫻芳，從中賺取價差，原告據 此主張被告何謹岑、郎自強係共同以背信方式，不法侵 害伊而應負連帶賠償之責等語，應屬可採。 ⒋再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為 所失利益，民法第 216條定有明文。經查，原告因被告何 謹岑違背據實報告義務，與被告郎自強共同背信之侵權行 為，所失利益為 116萬元，已如前述，原告就此部分之損 害賠償僅請求 110萬元，應屬有據。至原告主張伊因被告 何謹岑、郎自強之共同背信行為而受有損害，請求彼等連 帶給付慰撫金60萬元部分，因原告僅受有財產上之損害， 被告何謹岑、郎自強對原告之身體、名譽、自由等人格權 並未有任何加害行為，且原告所主張之名譽受損亦與被告 何謹岑、郎自強之共同背信行為不具因果關係，此部分主 張自屬無據，不應准許。 ㈣又按所謂不真正連帶債務者，係指數債務人客觀上具有同一 目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付義務之 債之關係；此類債之關係，因債務人中之一人為給付，他債 務人對債權人之債務亦告消滅。本件被告何謹岑依民法債務 不履行規定，以及被告何謹岑、郎自強依民法侵權行為連帶 損害賠償規定之法律關係，對於原告各負全部給付義務，性 質上即屬一不真正連帶債務，是以若其中任一債務人已為給 付，另一債務人於其給付範圍內即免為給付。 ㈤原告得請求被告何謹岑返還居間報酬： ⒈按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事 人。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。解 除契約時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金 錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第567條第1 項前段、第227條第1項、第 256條、第259條第2款分別定 有明文。 ⒉經查，被告何謹岑違反據實報告義務而為背信之侵權行為 ，致原告受有損害，已如前述，則原告依民法第227條第1 項、第256條、第359條規定解除契約，並依民法第 259條 第 2款規定，請求被告何謹岑返還受領之居間報酬40萬元 及自解除契約時起之利息，為有理由，自應准許。至原告 請求被告中信房屋、豊玉仲介連帶返還居間報酬40萬元， 因本件居間契約僅存在於原告與被告何謹岑間，而與被告 中信房屋、豊玉仲介無涉，已如前述，原告此部分主張自 屬無據，不應准許。 五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203 條分別定有明文。是本件自應依被告受催告時各別起算遲延 利息，經查就本件起訴狀繕本於101年11月6日送達被告何謹 岑、郎自強，有送達證書附卷可稽（見本院卷㈠第26、27頁 ），是原告就判決第一、二項遲延利息部分，得請求被告何 謹岑、郎自強自101年11月7日起至清償日止，按年息 5％計 算之利息；另原告係於 102年4月3日言詞辯論期日當庭以民 事變更追加狀解除與被告何謹岑間之居間契約（見本院卷㈠ 第127至131頁），是原告就判決第四項遲延利息部分，請求 被告何謹岑自102年4月4日起至清償日止，按年息5％計算之 利息，亦屬有據。 六、綜上所述，原告依民法第226、227條規定，請求被告何謹岑 給付原告110萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（即101年11月 7日）起至清償日止，按年息5％計算之利息；另依民法第18 4條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被告何謹岑、 郎自強連帶給付原告 110萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日 （即101年11月7日）起至清償日止，按年息 5％計算之利息 ；前兩項之債務如其中任一被告已履行給付時，他被告於該 被告清償範圍內同免給付義務部分，洵屬有據，應予准許。 其次，原告依民法第567條第1項前段、第227條第1項、第25 6 條、第259條第2款規定，請求被告何謹岑返還居間報酬40 萬元，及自解除契約意思表示書狀繕本送達之翌日（即 102 年4月4日）起至清償日止，按年息 5％計算之利息，亦屬有 據，應予准許。逾此範圍之請求，核無理由，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。惟就判決第四項部分所命給付之金額未逾新臺幣50 萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第 5款規定，本院應依 職權宣告假執行。另就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失 所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述 ，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第2項、第385條第1項 、第389條第1項第 5款、第390條第2項、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 18 日 民事第三庭 法 官 張志全 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 7 月 18 日 書記官 洪王俞萍