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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第417號 上　訴　人　旭順食品股份有限公司中正分公司 法定代理人　張玉鳳 訴訟代理人　黃榮謨律師 　　　　　　張瓊文律師 被　上訴人　軒香有限公司 法定代理人　劉金滿 訴訟代理人　呂宗達律師 上列當事人間請求返還違約金事件，上訴人對於中華民國102年7 月10日本院臺北簡易庭102 年度北簡字第2218號第一審判決提起 上訴，本院於103年3月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人主張：兩造於民國100年7月間，以口頭方式約定上訴 人將新營服務區牛肉麵櫃位（下稱系爭櫃位）出租予伊，租期 試賣半年至101 年1至2月間。且約定顧客在伊櫃位消費款項由 上訴人收取，伊再向上訴人請款。嗣約定試賣期間到期，伊因 營業虧損向上訴人表示不再續約，惟上訴人要求租滿1 年，伊 乃同意租滿1年至101年7月間。俟至101年7月間，1年租期屆滿 ，伊向上訴人表示不再續約，然因上訴人欲向主管機關續標新 營服務區經營權，伊同意租期展延至101年8月初。後伊於 101 年8 月間通知上訴人不再續約，上訴人新營服務區現場管理員 潘泰東於101年8月20日回覆伊負責店長廖心謨同意撤櫃，伊於 101年8月31日正式撤櫃。詎兩造間租約終止後，上訴人竟來函 表示伊違約撤櫃，擅自扣抵違約金新臺幣（下同）10萬8408元 ，上訴人自屬無法律上原因，受有利益。爰依民法第179 條規 定，請求上訴人返還10萬8408元及法定遲延利息等語。 上訴人則以：被上訴人法定代理人劉金滿之丈夫李文宏所開設 唯翔商行於97年1月1日，與伊簽訂設櫃合約書，承租新營服務 區另一櫃位。嗣李文宏及被上訴人員工廖心謨與伊新營服務區 主任潘泰東洽談承租上開櫃位旁之系爭櫃位，約定設櫃期間自 100年8月1日起至102年2 月28日止，租賃條件比照唯翔商行與 伊簽訂設櫃合約書（下稱系爭合約），被上訴人雖於101年8月 13日，向伊表示營業至101年8月31日止，惟依系爭合約第2 條 第1 項約定，被上訴人於期限屆滿前擅自終止合約，應不生效 力。且若如被上訴人所稱兩造當初約定1 年期合約，則合約於 101年7月31日屆滿時即行終止，無待被上訴人再為終止意思表 示，足見被上訴人明知合約期限於102年2月28日屆滿，但因其 發生虧損無法改善，擅自終止合約，不顧伊反對仍於101年8月 31日撤櫃。是被上訴人於101年8月31日擅自撤櫃中斷營業，顯 已違約，伊依系爭合約第17條第2項第1款約定終止租約，並依 系爭合約第2條第2項、第17條第5 項約定，伊原得請求被上訴 人給付中斷營業前三個月平均抽成營業額三倍金額，作為終止 系爭合約之損害賠償。嗣經兩造協商，廖心謨表示希望違約金 能降至5 萬元以下，伊秘書向被上訴人表示，可向伊爭取以營 業額一倍計算違約金，被上訴人當時未表示反對，伊遂結算被 上訴人101年8月份營業額扣除管銷費用後為21萬5722元，再扣 除提前終止合約違約金10萬8408元，將餘款13萬3740元，以支 票於101 年12月13日寄送被上訴人。則系爭合約並非得由承租 人自主營業之單純租賃性質，而係兼具委託經營性質混和契約 ，屬民法上非典型契約，就契約所生爭議應先尊重當事人約定 ，無約定或約定不明確時，始適用民法規定。除被上訴人櫃位 之外，其他櫃位均營業至102年2月底方撤櫃，伊不可能單獨與 被上訴人約定合約期限為1 年，徒留七個月空檔期，被上訴人 承諾在先卻因虧損擅自要求撤櫃，顯無誠信，被上訴人於 101 年8月31日提前撤櫃，違約中斷營業，依系爭合約第2條第2 項 約定，原應按日給付5000元違約金，伊僅以被上訴人平均營業 額一倍計算被上訴人應給付違約金10萬8408元，並無不當云云 ，資為抗辯。 原審依被上訴人之請求，判命上訴人應給付被上訴人10萬8408 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月9 日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。上訴人不服提起上訴，並於本院上訴聲 明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯 聲明：上訴駁回。 兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人法定代理人劉金滿之丈夫李文宏開設唯誠商行於97年 1月1日，與上訴人簽訂設櫃合約書，租賃期間至97年6 月30日 止，嗣租屆滿後，改由李文宏所開設唯翔商行承租，租期至10 0年6月30日止，有設櫃合約書、續訂合約協議書、申請書在卷 （見原審卷第31至48頁）。 ㈡被上訴人自100年8月1 日起，向上訴人承租新營服務區系爭櫃 位，約定顧客在被上訴人櫃位消費款項由上訴人收取，被上訴 人再向上訴人請款，且被上訴人於101年8月31日撤櫃，上訴人 以被上訴人違約撤櫃為由，扣罰違約金10萬8408元，有統一發 票、簽呈、存證信函在卷（見原審卷第6 、55、57、67至71頁 ）。 本件之爭點： 經本院整理及兩造合意簡化爭點：㈠兩造間就系爭櫃位租賃期 間是否自100年8月1日起至102年2 月28日止？㈡被上訴人得否 依其與唯翔商行間設櫃合約書約定扣抵違約金？ ㈠關於系爭櫃位租賃期間部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民 事訴訟法第277 條定有明文。本件上訴人辯稱兩造就系爭櫃位 租賃期間，自100年8月1日起至102年2 月28日止等情，惟被上 訴人否認之，自應由上訴人依民事訴訟法第277 條關於舉證責 任分配規定，就租賃期間自100年8月1日起至102年2 月28日止 此一有利於己之事實，負舉證之責任。 ⒉查兩造間就承租系爭櫃位並未簽訂書面契約，均不爭執（見審 卷第61頁）。而依被上訴人負責接洽承租系爭櫃位員工即證人 廖心謨證稱：伊是被上訴人股東之一，也是系爭櫃位實際操作 人，在場洽談新營服務區設櫃事情有伊、李文宏及潘泰東，當 時並無簽立書面資料，只是談要不要給被上訴人承租，潘泰東 有同意給被上訴人承租，但被上訴人要再寫企劃書，經上訴人 同意才可以承租，後來伊有交付企劃書，寫上要賣的東西及產 品，沒有寫上要承租多久，潘泰東當面跟伊說可以設櫃，但沒 有講到設櫃多久；當時雙方沒有提到設櫃多久的事情，伊也沒 有代表被上訴人向潘泰東表示要承租到102年2月28日，至於上 訴人公司內部簽呈記載租賃期間部分，伊從來沒有看過等語（ 見原審卷第82至85、87頁）。另上訴人負責出租系爭櫃位業務 人員即證人潘泰東證稱：伊是上訴人公司石碇服務區行政管理 主任，100年7月間兩造洽談承租新營服務區時，伊有在場，當 時並沒有簽訂書面資料，但是因為被上訴人在新營服務區另有 唯翔商行承租另一櫃位，基於誠信原則，我們是口頭約定，當 時沒有特別談到設櫃多久，承租條件比照唯翔商行有關設櫃的 抽成、公共裝潢、電費等語（見原審卷第90、91頁）。是依證 人廖心謨、潘泰東上開所述，並無法證明兩造有約定系爭櫃位 租賃期間至102年2月28日之事實。此外，上訴人並未提出其他 證據，以證明兩造間就系爭櫃位租賃期間，係至102年2月28日 止之事實。則上訴人辯稱兩造間就系爭櫃位租賃期間，自 100 年8月1日起至102年2月28日止，被上訴人於101年8月31日撤櫃 ，違反租約約定云云，自不足取。 ㈡有關被上訴人不得扣抵違約金部分： ⒈次查，證人廖心謨另證稱：「（問：你們的細節像是費用等， 是什麼時候談？）都沒有談，因為他們在新營服務區裡面，所 有的櫃位費用都是依照其他廠商，標準都是一樣，（提示被證 一設櫃合約書及續訂合約協議書，你們談的時候是否有拿出這 份資料討論？）沒有，沒有看過，（問：什麼時候跟被告表示 要撤櫃？）做到101 年的過年都是虧損，伊跟潘泰東問說我們 的合約到何時，我們要撤櫃了，他說合約要1年，要到7月，伊 也是信用他，相信他說1 年，才又開始做，後來伊公司負責人 問伊不是要撤櫃，怎麼還在做，伊說潘泰東表示合約簽1 年， 伊公司告訴伊說沒有簽立合約，從頭到尾都沒有簽立合約，因 此被告跟公司追合約書，可是都沒有合約，伊本身也是股東， 伊公司認為伊跟被告簽立，伊認為伊公司負責人跟被告簽立， 結果都沒有簽。（問：在100年7月間，當時被告主任潘泰東有 無向你提到要訂立書面合約？）沒有，他是直到撤櫃9 月的時 候，才拿合約要伊寄回公司簽，他的合約書是寫到102年2月28 日，伊公司負責人就不簽立那份又退回來，當時已經撤櫃，負 責人沒有簽立，又退回來給他。（問100年7月間，潘泰東有無 向你提到比照唯翔商行的合約辦理？）沒有。」等語（見原審 卷第84、85頁）。又證人潘泰東證稱：「（問：當天討論的時 候是否有拿被證一的合約書討論？）沒有，（問：101年9月你 是否有拿一份設櫃合約書給廖心謨要求他轉交給原告負責人補 簽蓋章？）有。」等語（見原審卷第91、96頁）。是依證人廖 心謨、潘泰東上開證述，並無法證明被上訴人向上訴人承租系 爭櫃位，承租條件全部比照唯翔商行與上訴人簽訂之設櫃合約 書，且上訴人係於101年9月間，始要求被上訴人簽訂書面之設 櫃合約書，衡諸常情，若兩造果如上訴人抗辯就系爭櫃位租賃 條件全部比照唯翔商行與上訴人簽訂之設櫃合約書，上訴人自 無另外要求被上訴人簽訂設櫃合約書之必要。則上訴人辯稱兩 造間就系爭櫃位租賃條件全部比照唯翔商行與上訴人簽訂之設 櫃合約書云云，尚不可取。 ⒉末查，唯誠商行於97年1月1日，與上訴人簽訂設櫃合約書第 2 條第2 項固記載：「乙方（即設櫃人）於本合約期間內，非經 甲方（即上訴人）事前書面同意不得中斷營業。乙方如有遲延 開始營業，或於合約期間中斷營業者，乙方應就遲延開始營業 日或中斷營業日數，按日給付甲方5000元之罰款，甲方並得依 本合約之第17條第2 項約定終止本合約。」有設櫃合約書在卷 （見原審卷第31頁）。然上開設櫃合約書之承租人、出租人， 為唯誠商行、上訴人，嗣於97年6 月30日租屆滿後，改由李文 宏所開設唯翔商行承租，租期至100年6月30日止，已如前述， 被上訴人並非上開設櫃合約書之當事人。此外，上訴人亦無法 舉證證明，兩造間就系爭櫃位租賃條件全部比照唯翔商行與上 訴人簽訂設櫃合約書之事實。則上訴人辯稱被上訴人違約停止 營業提前撤櫃，其得依唯翔商行與上訴人簽立設櫃合約書第 2 條第2 項約定，對被上訴人扣罰違約金，即非有據。故上訴人 扣罰被上訴人違約金10萬8408元，係無法律上原因，而受有利 益，被上訴人自得依民法第179 條規定，請求上訴人如數返還 。 從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付10萬840 8元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月9日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，有送達證書在卷（見原審卷第8 頁）， 為有理由，應予准許。則原審為被上訴人勝訴之判決，並依職 權假執行及准免假執行之宣告，核無不合，應予維持。上訴意 旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予 駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院 斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 26 日 民事第六庭審判長法 官 薛中興 法 官 劉素如 法 官 姜悌文 以上為正本係照原本作成 本件判決不得上訴 中 華 民 國 103 年 3 月 26 日 書記官 林霈恩