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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第449號 上　訴　人　天時資產管理有限公司 法定代理人　林宇宏 訴訟代理人　吳存富律師 　　　　　　張維晟律師 　　　　　　郭宜珍律師 被上訴人　　台灣威凌克股份有限公司 法定代理人　渡邊崇之 訴訟代理人　何朝棟律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國102年8月6 日本院臺北簡易庭102年度北簡字第1999號第一審判決提起上訴 ，本院於民國103年3月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本訴部分兩造之主張與陳述： 一、被上訴人起訴主張：訴外人台灣威凌克股份有限公司火間土 忠孝東路一號分公司（下稱一號分公司）與上訴人於民國10 1年1月11日，針對臺北市○○區○○○路○段○○號6樓之店面 （下稱系爭店面）簽立讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約）。 被上訴人於讓渡日後之101年9月9日發見上訴人違反系爭讓 渡契約第10條之規定於591房屋交易網頁（下稱系爭網頁） 及「伍緣御」餐廳菜單DM（下稱系爭菜單）中皆違約使用被 上訴人商號名稱「火間土」迄至102年3月10日止，爰依系爭 讓渡契約之約定起訴，請求上訴人給付自101年9月9日起至 停止使用日即102年3月10日止按日以新臺幣（下同）5,250 元計算之違約金，並聲明：上訴人應給付被上訴人960,750 元。 二、上訴人則以：系爭讓渡契約第10條之標題乃「禁止使用商標 」，並以「讓渡日之後，乙方（即上訴人）禁止使用甲方（ 即被上訴人）之商號名稱〔火間土〕。...」為約定內容， 可知兩造訂約之真意，乃被上訴人禁止上訴人以行銷之目的 將「火間土」作為類似於商標之使用，並非禁止上訴人完全 不得使用該三字，且上訴人並未使用火間土之商標。而上訴 人受讓渡系爭店面後所經營之餐廳名為「伍緣御」，並無利 用「火間土」作為餐飲行銷之用途。上訴人於系爭菜單上所 載「火間土團隊老店新開、歡迎再度蒞臨指教」等文字，係 因兩造簽訂系爭讓渡契約後，上訴人即依約雇用原「火間土 」餐廳員工以俾繼續經營；上訴人嗣後於系爭網頁刊載「東 區知名日料千萬名店前火間土」、「本店位於bistro 98大 樓6樓，本來是日本火間土日式料理忠孝店，...當初談如要 繼續買火間土品牌可跟原日本公司花80萬買斷，...可上網 查火間土多年來的經營評價」等文字，亦係基於頂讓系爭店 面之目的，故上開使用「火間土」三字之行為，皆僅僅是關 於系爭店面之客觀敘述，與使用於提供服務有關之物品、抑 或提供商品或服務有關之商業文書或廣告無涉，不足以使消 費者產生混淆誤認之虞。從而，上訴人並無違反系爭契約書 第10條之情事。退步言者，縱有違反契約之情事，亦非故意 侵害原告之商標權，故違約金應予以酌減等語，資為抗辯。 貳、反訴部分兩造之主張及陳述： 一、上訴人提起反訴主張：依兩造簽訂之系爭讓渡契約第1、3條 約定，上訴人係以總價1,323,000元向被上訴人購買目錄一 之硬體設備生財器具，惟系爭讓渡契約第1條目錄一編號12 之讓渡標的「靜電出油煙機」，係屬訴外人商通有限公司（ 下稱商通公司）所有，被上訴人並無所有權，致使上訴人無 法取得前開「靜電出油煙機」之所有權，而僅能向商通公司 繼續租賃之。又該「靜電出油煙機」經鑑定後，認定二手之 價值為30萬元，爰依債務不履行之規定向被上訴人請求損害 賠償等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人30萬元，及自反 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：系爭讓渡契約第1條目錄1編號12之標的物， 實係因被上訴人為外國人、不諳中文，於擬定該契約時將「 排油煙機」誤載為「靜電出油煙機」所致，而該「排油煙機 」乃被上訴人得讓渡者，確無疑義。又縱有如上筆誤，兩造 既業經逐條審視系爭讓渡契約，於點交時就現場所見之「排 油煙機」亦無爭議，顯見兩造均了解依上開契約約定所實際 讓渡並點交之物，單純僅為「排油煙機」，而與上訴人主張 被上訴人依約應讓渡、卻實由商通公司所有之「靜電機」無 涉，是被上訴人並無何違約情事等語，資為抗辯。 叁、原審就本訴部分，為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決， 命上訴人應給付被上訴人640,500元，並就被上訴人勝訴部 分，依職權宣告假執行，駁回被上訴人其餘請求。反訴部分 則為上訴人全部敗訴之判決。被上訴人對於其原審敗訴部分 並未提起上訴或附帶上訴，該部分已告確定；上訴人則對其 本訴敗訴部分及反訴部分均聲明不服，提起上訴，㈠本訴部 分聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分 ，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈡反訴部 分聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人30萬元， 及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。 肆、兩造不爭執事項： 一、一號分公司與上訴人於101年1月11日，針對臺北市○○區○ ○○路○段○○號6樓之店面（即系爭店面）簽立系爭讓渡契約 ，其中第1條約定：「讓渡標的：…【目錄一】…⒓靜電出 油煙機…備記：上記項目以中華民國101年3月6日雙方在現 場點交簽收確認皆可使用功能正常無故障無誤為主。」，第 10條約定：「讓渡日之後，乙方（即上訴人）禁止使用甲方 （即被上訴人）之商號名稱〔火間土〕。包含外內部看板、 菜單、筷套、DM、海報、店卡、販賣物、網頁等。若乙方（ 即上訴人）於讓渡日之後繼續使用甲方（即被上訴人）之商 號名稱〔火間土〕，違約金為一日伍仟貳佰伍拾元整（含稅 ）。」，有系爭讓渡契約可稽（見原審卷第7頁至第10頁） 。 二、一號分公司於101年4月間解散並撤銷登記，有臺北市政府函 可稽（見原審卷第14頁）。 三、被上訴人、商通公司，及上訴人之法定代理人林宇宏三方共 同簽訂協議書，並以天時餐飲有限公司於101年4月5日與商 通公司簽訂租賃合約書，俾使上訴人自被上訴人處順利受讓 系爭店面與硬體設備生財器具，並續租使用，有租賃合約書 及協議書可稽（見原審卷第45頁至第59頁、第65頁至第71頁 ），其中「勤靜商業大樓原有設備點交圖片：附⒀淨電機一 組」（見原審卷第58頁、第70頁）。 四、被上訴人、商通公司，及上訴人之法定代理人林宇宏三方於 101年3月19日由共同簽訂協議書，上訴人並於101年4月5日 與商通公司簽訂租賃合約書，俾使上訴人自被上訴人處順利 受讓系爭店面與硬體設備生財器具，並續租使用。（見原審 卷第45頁至第59頁、第65頁至第71頁） 五、上訴人分別自101年9月9日起至102年3月10日止於591房屋交 易網頁（即系爭網頁）刊載「東區知名日料千萬名店前火間 土」、「本店位於bistro 98大樓6樓，本來是日本火間土日 式料理忠孝店，...當初談如要繼續買火間土品牌可跟原日 本公司花80萬買斷，...可上網查過去火間土多年來的經營 評價」等文字，有101年9月9日、102年3月10日系爭網頁資 料可稽（見原審卷第11頁、第40頁至第41頁）。 六、上訴人於其「伍緣御」餐廳菜單DM（即系爭菜單）刊載「火 間土團隊老店新開、歡迎再度蒞臨指教」等文字，有系爭菜 單可稽（見原審卷第12頁）。 七、上訴人認被上訴人公司法定代理人渡邊崇之及店長坂端宏治 涉嫌詐欺，提出刑事詐欺告訴，告訴意旨略以：「被告渡邊 崇之係臺灣威凌克股份有限公司（下稱威凌克公司）負責人 ，被告坂端宏治則係威凌克公司所屬臺北市○○區○○○路 ○段○○號6樓火間土餐廳店長，2人明知火間土餐廳內之靜電 出油煙機係屬上址出租人商通有限公司（下稱商通公司）所 有，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國 101年2月間，在火間土餐廳旁之頂好超市咖啡廳內，由被告 坂端宏治代表威凌克公司與告訴人天時資產管理有限公司（ 下稱天時公司）簽訂契約，約定以126萬元之代價，讓渡火 間土餐廳及相關設備時，竟將上開靜電出油機計算在前揭讓 渡金額內，嗣於101年3月19日告訴人之代表人林宇宏與商通 公司簽署協議書承租上址時，始悉上情。因認被告2人均涉 有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。」，嗣經臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官以102年度偵字第16246號為不起訴處分 ，其理由略以：「被告渡邊崇之經傳喚未到署應訊。訊據被 告坂端宏治堅決否認涉有詐欺犯行，辯稱：讓渡契約書所指 之靜電出油煙機係指抽油煙機，當初在洽談契約與點交時都 看到抽油煙機，靜電機在天花板上，要天花板拿掉才看得到 靜電機，伊在寫契約讓渡標的時，問廚房工作人員抽油煙機 叫什麼名字，他跟我講叫靜電出油煙機，所以才在讓渡標的 寫靜電出油煙機，簽署完讓渡書後，告訴人要與出租人商通 公司簽署協議書，屬於商通公司所有之物品告訴人於租賃期 間屆滿後需歸還給出租人且保持功能正常，所以伊等才會維 修靜電機等語。經查，臺北市○○○路○段○○號大樓管理委 員會之總幹事簡兆仁到署證稱：靜電機是在天花板上面，有 裝潢就看不到，告訴人與被告尚未簽署讓渡契約時，其就有 向林宇宏介紹靜電機屬於大樓設備，並有告知告訴人方之林 宏宇或盧彥銘說靜電機位在何處等語，而坂端宏治於簽約後 請維修人員到場估價，維修人員拆開外機，裡面有靜電機， 坂端宏治也是一知半解等情，均經告訴人之代表人林宇宏當 庭是認，足認被告坂端宏治確有可能係因不諳中文，而將『 抽油煙機』誤載為『靜電出油煙機』。縱告訴人與被告等雙 方因對靜電機與抽油煙機之構造未臻明瞭，而致雙方對讓渡 之內容有歧見，然實難憑此即遽認被告2人對告訴人施用詐 術。次查，告訴人另於民事訴訟中主張，前開契約中讓渡標 的『靜電出油煙機』係商通公司所有之『靜電機』，經證人 即買賣介紹人黃國峰於該民事訴訟中證稱：讓渡標的裡沒有 靜電機，現場也沒有看過這個東西，後來才知道『靜電機』 是裝潢在天花板裡的等語，且該民事事件法官亦認定，威凌 克公司與告訴人既就硬體設備生財器具逐一完成點交，卻未 讓渡廚房內之排油煙機，顯與常情有違，而認讓渡標的中有 關廚房設備應係包含現場可見之『排油煙機』，而非過濾油 煙之『靜電機』等節，有臺灣臺北地方法院簡易庭102年度 北簡字第1999號民事判決附卷可稽。足認被告2人與告訴人 簽署讓渡協議時，靜電出油煙機並不包含在讓渡之標的內， 故被告等實無詐欺之行為與故意可言。綜上所述，被告坂端 宏治所辯，尚非無據，堪可採信，被告2人所為與刑法詐欺 罪之構成要件尚屬有間，實難僅憑告訴人之片面指訴即對被 告2人逕以詐欺罪嫌相繩。此外，復查無其他積極證據足資 認定被告2人有何詐欺犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應 認其等罪嫌均不足。」，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 102年度偵字第16246號不起訴處分書可稽（見本院卷第80頁 至第82頁）。 伍、兩造之爭點及論述： 一、本訴部分： 被上訴人主張：上訴人應依系爭讓渡契約第10條約定給付違 約金960,750元，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 。故本件之爭點厥為：㈠上訴人得否向被上訴人請求給付違 約金？㈡如是，金額若干？現就本件之爭點析述如后： ㈠、關於上訴人得否向被上訴人請求給付違約金部分： ⒈依系爭讓渡契約第10條約定：「讓渡日之後，乙方（即上訴 人）禁止使用甲方（即被上訴人）之商號名稱〔火間土〕。 包含外內部看板、菜單、筷套、DM、海報、店卡、販賣物、 網頁等。若乙方（即上訴人）於讓渡日之後繼續使用甲方（ 即被上訴人）之商號名稱〔火間土〕，違約金為一日伍仟貳 佰伍拾元整（含稅）。」，有系爭讓渡契約可稽（見原審卷 第7頁至第10頁）。惟上訴人分別自101年9月9日起至102年3 月10日止於591房屋交易網頁（即系爭網頁）刊載「東區知 名日料千萬名店前火間土」、「本店位於bistro 98大樓6樓 ，本來是日本火間土日式料理忠孝店，...當初談如要繼續 買火間土品牌可跟原日本公司花80萬買斷，...可上網查過 去火間土多年來的經營評價」等文字，有101年9月9日、102 年3月10日系爭網頁資料可稽（見原審卷第11頁、第40頁至 第41頁）。又於其「伍緣御」餐廳菜單DM（即系爭菜單）刊 載「火間土團隊老店新開、歡迎再度蒞臨指教」等文字，有 系爭菜單可稽（見原審卷第12頁）。顯見，上訴人確係有既 使用「火間土」文字於系爭網頁及系爭菜單。 ⒉上訴人雖辯稱：系爭讓渡契約第10條之標題乃「禁止使用商 標」，並以「讓渡日之後，乙方（即上訴人）禁止使用甲方 （即被上訴人）之商號名稱〔火間土〕。...」為約定內容 ，可知兩造訂約之真意，乃被上訴人禁止上訴人以行銷之目 的將「火間土」作為類似於商標之使用，並非禁止上訴人完 全不得使用該三字，且上訴人並未使用火間土之商標。而上 訴人受讓渡系爭店面後所經營之餐廳名為「伍緣御」，並無 利用「火間土」作為餐飲行銷之用途。上訴人於系爭菜單上 所載「火間土團隊老店新開、歡迎再度蒞臨指教」等文字， 係因兩造簽訂系爭讓渡契約後，上訴人即依約雇用原「火間 土」餐廳員工以俾繼續經營；上訴人嗣後於系爭網頁刊載「 東區知名日料千萬名店前火間土」、「本店位於bistro 98 大樓6樓，本來是日本火間土日式料理忠孝店，...當初談如 要繼續買火間土品牌可跟原日本公司花80萬買斷，...可上 網查火間土多年來的經營評價」等文字，亦係基於頂讓系爭 店面之目的，故上開使用「火間土」三字之行為，皆僅僅是 關於系爭店面之客觀敘述，與使用於提供服務有關之物品、 抑或提供商品或服務有關之商業文書或廣告無涉，不足以使 消費者產生混淆誤認之虞云云。惟按，探求契約當事人之真 意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經 濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意 模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非 必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須 別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（參見最高法院 17年上字第1118號判例、86年度台上字第3873號判決要旨） 。查。依系爭讓渡契約第10條約定之文字中並未限定專指「 火間土」之商標，始為禁止上訴人使用之標的。復據證人即 兩造簽訂系爭讓渡契約之房屋仲介黃國峰具結證稱：「禁止 使用火間土這三個字也不能用，不只是商標」、「火間土三 個字打上去目錄也不行，因為買方有討論說不沿用賣方的， 要製作新的目錄，賣方說新的也不可以有火間土三個字」、 「…因為日本人比較注重商標，所以堅持不管是招牌、目錄 都不能出現火間土三個字」等語（見原審卷第107頁至第108 頁），足徵兩造訂約時之真意，乃一旦涉及「火間土」三個 字，上訴人均不得使用，而非僅以禁止上訴人使用「火間土 」之商標，致造成消費者之混淆誤認而有搭便車（free-rid er）之情事者為限，自應認上訴人前揭辯詞顯不足採。 ⒊綜上，上訴人既違約使用「火間土」文字於系爭網頁及系爭 菜單，被上訴人自得依系爭讓渡契約第10條約定請求被上訴 人給付違約金。 ㈡、關於上訴人應給付被上訴人違約金之金額為何部分： 復按民法第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履 行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為 因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時 期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人 除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適 當方法履行債務所生損害之賠償總額。同法第251條規定： 「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受 之利益，減少違約金。」同法第252條規定：「約定之違約 金額過高者，法院得減至相當之數額。」又當事人約定契約 不履行之違約金過高者，法院得減至相當之數額，此不問其 作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（參考最高 法院70年度台上字第3796號判決要旨）。酌減之數額是否相 當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受 損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利 益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權 人所受利益減少其數額。是當事人所受之一切消極損害，即 可享受之預期利益及積極損害，而為審酌（參照最高法院49 年台上字第807號判例要旨）。則違約金條款固然有效，然 本院仍得具體審酌違約金之約定數額。兩造間並無其他之約 定，故系爭讓渡契約第10條約定者乃損害賠償總額預定性質 之違約金條款，被上訴人依約按日請求上訴人給付5,250元 之違約金總計960,750元，固非無據。惟查，系爭店面設於 臺北市○○區○○○路○段○○號，乃知名之「bistro98」餐 飲大樓，且鄰近周邊群聚捷運及百貨娛樂業，本即為人潮興 旺、地緣極佳之處，並非僅藉被上訴人「火間土」之餐廳名 聲，始能招徠顧客。本院審酌系爭店面讓渡總價款為1,323, 000元，而被上訴人請求自101年9月9日起至停止使用日即10 2年3月10日止共183日，約6個月之違約金額即高達約96萬元 ，兩相權衡，被上訴人按日請求給付5,250元之違約金，顯 屬過高，併參酌被上訴人公司登記資本額2,900萬元、上訴 人公司登記資本額120萬元，亦有公司及分公司基本資料查 詢2張附卷為憑（見原審卷第114至115頁），以及被上訴人 所受損害情形等一切情狀，爰將違約金酌減為每日3,500元 計算為適當，則被上訴人請求上訴人給付640,500元（3,500 元×183日）範圍內之違約金，為有理由，應予准許。逾此 部分之請求，應予駁回。 二、反訴部分： 上訴人主張：依兩造簽訂之系爭讓渡契約第1條、第3條約定 ，上訴人係以總價1,323,000元向被上訴人購買目錄一之硬 體設備生財器具，惟系爭讓渡契約第1條目錄一編號12之讓 渡標的「靜電出油煙機」，係屬訴外人商通公司所有，被上 訴人並無所有權，致使上訴人無法取得前開「靜電出油煙機 」之所有權，而僅能向商通公司繼續租賃之。又該「靜電出 油煙機」經鑑定後，認定二手之價值為30萬元，爰依債務不 履行之規定向被上訴人請求損害賠償30萬元，則為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之爭點厥為：系爭讓渡 契約第1條目錄一編號12之讓渡標的「靜電出油煙機」究指 為何？經查： ㈠、依系爭讓渡契約第1條記載：「讓渡標的：…【目錄一】… ⒓靜電出油煙機…備記：上記項目以中華民國101年3月6日 雙方在現場點交簽收確認皆可使用功能正常無故障無誤為主 。」，顯見，兩造係於101年3月6日在現場點交簽收確認皆 可使用功能正常無故障無誤，故系爭讓渡契約第1條約定目 錄一之硬體設備生財器具，勘信該「「⒓靜電出油煙機」應 係現場「可見」、「可點交簽收確認」之「排油煙機」，合 先敘明。 ㈡、被上訴人公司店長坂端宏治於偵訊中供稱略以：讓渡契約書 所指之靜電出油煙機係指抽油煙機，當初在洽談契約與點交 時都看到抽油煙機，靜電機在天花板上，要天花板拿掉才看 得到靜電機，伊在寫契約讓渡標的時，問廚房工作人員抽油 煙機叫什麼名字，他跟我講叫靜電出油煙機，所以才在讓渡 標的寫靜電出油煙機等語，此有不起訴處分書在卷可稽（見 本院卷第81頁），顯見，被上訴人係因上訴人員工告知現存 於廚房位置之抽油煙機係為靜電出油煙機，方會於系爭讓渡 契約之讓渡標的目錄中為該品項之記載。 ㈢、另擔任臺北市○○○路○段○○號大樓管理委員會之總幹事簡 兆仁亦於偵訊中證稱：「靜電機」是在天花板上面，有裝潢 就看不到，上訴人與被上訴人「尚未」簽署讓渡契約時，其 就有向林宇宏（即上訴人法定代理人）介紹「靜電機」屬於 大樓設備，並有告知上訴人方之林宏宇（即上訴人法定代理 人）或盧彥銘說「靜電機」位在何處等語，而坂端宏治於簽 約後請維修人員到場估價，維修人員拆開外機，裡面有「靜 電機」，坂端宏治也是一知半解等情，均經上訴人之代表人 林宇宏（即上訴人法定代理人）於偵查庭當庭是認，有臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第16246號不起訴處 分書可參（見本院卷第81頁）。則上訴人法定代理人林宇宏 於簽署系爭讓渡契約前，既經臺北市○○○路○段○○號大樓 管理委員會之總幹事簡兆仁告知而「明知」該「靜電機」屬 於大樓設備，足知該「靜電機」並非系爭讓渡契約第1條約 定目錄一之硬體設備生財器具之一部分甚明。 ㈣、綜上，自應認系爭讓渡契約第1條目錄一編號12之讓渡標的 「靜電出油煙機」係為現場之「排油煙機」，而非租賃合約 書及協議書檢附之「勤靜商業大樓原有設備點交圖片：附⒀ 淨電機一組」。而被上訴人既已將現場之排油煙機交付予上 訴人，自不因被上訴人無權讓渡靜電出油煙機，而應負債務 不履行之損害賠償責任。故上訴人反訴主張依債務不履行之 法律關係向被上訴人請求損害賠償30萬元云云，顯不足採。 陸、綜上所述，上訴人既違約使用「火間土」文字於系爭網頁及 系爭菜單，被上訴人自得依系爭讓渡契約第10條約定請求被 上訴人給付違約金，被上訴人於原審之本訴請求上訴人給付 違約金640,500元，為有理由，應予准許；又「靜電機」並 非系爭讓渡契約第1條約定目錄一之硬體設備生財器具之一 部分，上訴人於原審之反訴主張依債務不履行之規定向被上 訴人請求損害賠償30萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回 。原審就本訴及反訴所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回其上訴。 柒、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響 ，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 捌、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436之1第3項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 21 日 民事第八庭 審判長法 官 匡 偉 法 官 林欣苑 法 官 宣玉華 以上正本係照原本作成 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 4 月 21 日 書記官 吳珊華