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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第174號 原　　　告 即反訴被告　興同有限公司 法定代理人　范玉婷 訴訟代理人　吳麒律師 複代 理 人　柯政廷律師 被　　　告 即反訴原告　影響力股份有限公司 法定代理人　許玉碧 訴訟代理人　陳修一 上列當事人間請求確認經銷合約法律關係不存在等事件，本院於 民國102年7月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項定有明文 。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者 ，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間 ，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之 法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法 律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法 律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係 發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法 律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連 關係。查原告起訴主張兩造於民國100年8月12日簽訂經銷協 議書（下稱系爭經銷契約），由原告授權被告於臺灣地區（ 除藥房外）銷售「一點絕2%凝膠殺蟑餌劑」（下稱系爭一點 絕產品），惟被告違反競業禁止義務，另以「輕鬆點小強絕 」之名稱販售成分相同之產品（下稱系爭小強絕產品），造 成原告業績下滑，受有損失，爰終止系爭經銷契約，並請求 被告賠償新台幣（下同）200 萬元；被告則抗辯原告無權終 止系爭經銷契約，其拒絕供應系爭一點絕產品予被告銷售， 違反系爭經銷契約，而有債務不履行情事，致被告受有損害 ，爰提起反訴，請求原告賠償600 萬元。經核本訴及反訴兩 造主張之權利，均係由同一法律關係即系爭經銷契約所生， 兩者有牽連關係，復無其他民事訴訟法第260 條所定不得提 起反訴之情形，是被告提起本件反訴，自應准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張略以： ㈠訴外人台灣巴斯夫股份有限公司（下稱台灣巴斯夫公司）生 產之系爭一點絕產品為行政院環境保護署許可之環境用藥， 其於100 年1月1日與原告簽訂臺灣地區經銷合約書，將其產 銷之系爭一點絕產品交由原告經銷。兩造遂於100年8月12日 簽訂系爭經銷契約，由原告授權被告於臺灣地區市場（除藥 房外）銷售系爭一點絕產品，被告為包含傳統實體店面、五 金百貨、連鎖之大小賣場、連鎖超商、網路銷售等之唯一通 路銷售商。惟被告竟於兩造之系爭經銷契約關係存續期間內 ，另以「輕鬆點小強絕」之名稱販售成份相同之系爭小強絕 產品，並於Yahoo！奇摩購物中心、Mymall 等各大販賣網站 上標榜係「一點絕升級版」、「一點絕即將停售，將由攻蟑 剋星—輕鬆點小強絕取代」等字眼，援用被告環境用藥販賣 許可字號第63-126號，造成原告業績下滑。依系爭經銷契約 內容觀之，本件係由原告授權被告為唯一銷售通路，故兩造 間之經銷法律關係應類推適用民法委任之規定，原告自得類 推適用民法第549 條之規定終止系爭經銷契約；又終止契約 之意思表示不論係以口頭或書面方式均可，原告已於101 年 10月30日以口頭向被告法定代理人許玉碧之配偶即其代理人 左培坤為終止契約之意思表示，系爭經銷契約即已終止；倘 被告否認，則以本件起訴狀繕本送達之時為終止契約意思表 示到達之時點。被告於兩造終止經銷關係後，即不具獨家經 銷系爭一點絕產品之權能，卻仍於各大網站上繼續販售系爭 一點絕產品，並於101 年12月10日向其有合作關係之經銷商 發布聲明稿，強調被告仍擁有系爭一點絕產品之獨家經銷代 理商權益，然被告僅為原告再授權之經銷商，原告始為經台 灣巴斯夫公司合法授權之代理經銷商，被告聲明顯對原告權 益有重大影響，且系爭經銷契約法律關係是否仍存在，影響 原告是否得另循其他通路銷售系爭一點絕產品，致原告於法 律上地位有不安之狀態存在，且該不安之狀態得經法院以確 認判決除去之，是原告有確認利益，得提起本件確認之訴。 ㈡兩造間既有經銷法律關係，基於誠信原則，被告應負有不販 售相類似物品之競業禁止義務，被告卻以相同成份、相同配 方製造系爭小強絕產品，並標榜係「一點絕升級版」等語， 使消費者誤信系爭小強絕產品確係一點絕產品之升級版，而 改購買小強絕產品。被告之行為顯已違反契約競業禁止之附 隨義務，並損害原告之財產上利益，造成經銷契約目的無法 達成，給付義務亦無法繼續履行。又受任人受有報酬者，應 以善良管理人之注意義務為委任人處理事務，民法第535 條 後段定有明文。被告販售其他相類產品之行為，顯已違反其 契約應有之注意義務，亦已逾越當事人間經銷契約之授權範 圍，從而，原告除得依民法第227條第1項、第226 條主張被 告應負不完全給付債務不履行之責任，併請求損害賠償，亦 得依民法第544 條請求損害賠償。被告明知與原告有經銷協 議，卻以上開方式販售其他相類產品，顯係故意以背於善良 風俗之方法加損害於原告，從而，原告亦得依民法第184 條 第1 項後段，請求被告負侵權行為損害賠償責任。被告使消 費者誤信其他相類產品為系爭一點絕產品之升級版，進而改 買其他相類產品，使本應屬系爭一點絕產品之銷售額轉為其 他相類產品之銷售額，自屬原告之損害。原告100年9月至10 月之銷售額與同年7月至8月之銷售額相較，金額減少6,627, 846元，依同業利潤標準表「其他商品經紀」之淨利率33%計 算，原告100年9月至10月之損失即為2,187,189元（6,627,8 46×33%＝2,187,189）；如依負責生產系爭小強絕產品之訴 外人澄朗興業有限公司（下稱澄朗公司）提供之7 紙銷貨單 ，扣除102年4月11日及102年3月4日2紙（已於原告終止契約 後之銷貨單）數量計算，被告101年6月至12月間向澄朗公司 訂購之系爭小強絕產品總數量為5g裝者7000盒、30g裝者145 0 盒，依系爭經銷協議，被告向原告購買系爭一點絕產品之 價格為5g裝者單價129元、30g裝者單價529 元，依此計算， 原告之損害至少為1,670,050元（129元×7000＋529元×145 0＝1,670,050元）。 ㈢故聲明：⒈確認兩造間經銷合約法律關係不存在。⒉被告應 給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止， 按年息5%計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯略以： ㈠依系爭經銷契約參之約定，就系爭一點絕產品，被告係以5g 裝每支單價132元（含稅）、30g裝每支單價540 元（含稅） 之價格向原告進貨，被告買進系爭一點絕產品後，貨品毀損 滅失、管銷費用多少、是否滯銷、是否會被倒帳、是否不敷 成本等一切風險，均由被告自負，並無所謂效果歸於原告之 情形，故系爭經銷契約性質應屬買賣契約，非屬委任關係。 又被告否認原告曾於101 年10月30日向左培坤表示終止經銷 關係，原告並未證明系爭經銷契約已於101 年10月30日終止 ；且被告並未負有競業禁止義務，自無違約可言，原告依委 任關係主張以起訴狀繕本之送達終止系爭經銷契約，亦不合 法。 ㈡競業禁止屬於限制、剝奪他人經濟生存自由之規範，攸關被 禁止者個人經濟能否支撐生活，及經營商企業之贏虧，非有 明文約定，自不得濫加適用，非屬契約附隨義務。系爭經銷 契約既無被告不得銷售其他廠牌貨品之約定，原告自不能以 競業禁止義務相繩，故縱使被告銷售其他廠牌貨品，亦無違 約。且被告買進貨品後，銷售風險均由被告自負，效果非歸 於原告，與委任關係不同，原告自不得依委任關係主張賠償 。被告否認曾以「輕鬆點小強絕」廣告字樣產品在各大網站 上標榜係「一點絕升級版」，如有網站使用上述類似字眼廣 告者，一經發現，被告即會發函要求刪改內容，並無原告所 指侵權行為；且兩造間有契約關係，系爭經銷契約有無違約 賠償責任，應依民法買賣之規定論斷，並不存在請求權競合 問題，原告主張依民法第184條第1項後段請求侵權行為損害 賠償，亦無理由。實則，原告違約自行販售系爭一點絕產品 ，其貨品來源不缺，卻故意不供貨予被告，造成被告營收短 少，且原告101 年7月、8月銷售皆大幅成長，並無下滑情況 ，其主張受有200萬元之損失，自非有理。 ㈢故聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決 ，願供擔保請准免為假執行。 貳、反訴部份： 一、反訴原告主張略以：兩造簽訂系爭經銷契約，約定反訴原告 為系爭一點絕產品於台灣地區（除藥房以外）之唯一通路經 銷商（含傳統實體店面、五金百貨、連鎖之大小賣場、連鎖 超商、網路銷售），反訴原告之經銷權係直到反訴被告與台 灣巴斯夫公司合作關係結束為止。而反訴原告自91年以來即 為反訴被告銷售德國進口之一點絕產品，近年來始打開台灣 地區銷售榮景，故反訴被告授權反訴原告為唯一通路經銷商 。因台灣蟑螂活動最猖獗季節約在每年6 月至10月，此時為 銷售業績高峰期，反訴原告101年5月向反訴被告進貨129 公 斤，陸續增至101年8月之171.75公斤，惟反訴被告竟從101 年9 月起減少供貨量，至101年10月僅供貨35.04公斤，且自 101 年10月23日起不再供貨，反訴原告始發現反訴被告竟在 momo富邦購物網等網路上大肆行銷廣告、販售系爭一點絕產 品，並利用反訴原告下游客戶徐志豪出面刊登販售系爭一點 絕產品之廣告，且利用其所屬第五媒體科技股份有限公司在 gohappy快樂購物網、森森購物網、東森購物網、pchome 購 物網等刊登販售系爭一點絕產品之廣告，已違反系爭經銷契 約中反訴原告為台灣地區除藥房外唯一通路經銷商之約定， 應依民法第227 條規定負不完全給付損害賠償責任。經反訴 原告估算，依通常情形，反訴原告於101年度本可進貨1,360 .75 公斤之系爭一點絕產品以供經銷，但反訴被告違約不供 貨，致反訴原告受有496.96公斤短缺之損害，再依反訴原告 101年度向反訴被告進貨之比例計算，5g裝產品、30g裝產品 之進貨比例分別為40%、60%，故反訴被告減少供應系爭一點 絕產品之數量約為5g裝39,756支（496.96公斤×40%÷0.005 ＝39,756）、30g裝9,939支（496.96公斤×60%÷0.03＝9,9 39）；而反訴被告在網路上公開銷售5g裝產品、30g 裝產品 之售價分別為每支300元、1,250元，其售予反訴原告之價格 則為5g裝產品每支132元、30g裝產品每支540 元，故反訴被 告自行銷售系爭一點絕產品，多獲得之利益為5g裝每支168 元、30g裝每支710 元，依此計算，其101年度多獲得之利益 即為14,033,868元（168元×39,756＋710元×9,939 ；按計 算結果應為13,735,698元，反訴原告誤算為14,033,868元） 。再者，反訴被告與台灣巴斯夫公司之合作關係已久，短期 內應不會結束，故兩造簽訂之系爭經銷契約存續期間至少為 3年，暫以3年期間計算，每年進貨額亦暫按101年度之1,360 .75 公斤，維持相同業績，依上開方式估算，102年至104年 反訴被告每年應賠償之金額為37,611,130元【168元×（136 0.75×40%÷0.005）＋710元（1360.75×60%÷0.03）＝37, 611,130】。依民法第216條規定，101年至104年間反訴被告 應賠償之金額總計為126,867,258元，反訴原告暫先請求600 萬元。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告600 萬元，及自 反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息 。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告抗辯略以：反訴原告長期為反訴被告之經銷商，卻 數次違反契約義務，於95年間私自由大陸地區進口SIEGE （ 大陸名施杰）產品，自行分裝、印製包裝、銷售，而SIEGE 即為台灣巴斯夫公司之系爭一點絕產品英文商標，經台灣巴 斯夫公司與之和解；嗣後反訴原告又於101年6月間自行銷售 系爭小強絕產品，且利用台灣巴斯夫公司之一點絕產品為銷 售手法，台灣巴斯夫公司要求其改善，反訴原告卻置之不理 ，反訴被告若再念及情誼不更換經銷商，台灣巴斯夫公司亦 可能終止與反訴被告間之契約。反訴原告違反民法第535 條 善良管理人注意義務及契約競業禁止之附隨義務而違約，反 訴被告係合法終止兩造間之系爭經銷契約，因而停止供貨， 並無違約情事。況反訴原告自認系爭經銷契約有經銷期間約 定，而無最低額限制之約定，反訴被告本無依約需供貨之義 務。反訴原告僅用心於銷售系爭小強絕產品，倘反訴被告不 得另覓通路商銷售，豈為事理之平。故聲明：㈠反訴原告之 訴駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免為假執 行。 參、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第213頁）： 一、系爭一點絕產品係由台灣巴斯夫公司產銷，台灣巴斯夫公司 於100年1月1日與原告簽訂「一點絕（Siege）經銷合約書」 （節本見本院卷㈠第18至21頁），由原告於臺灣地區經銷系 爭一點絕產品。兩造嗣於100年8月12日簽訂系爭經銷契約（ 見本院卷㈠第22頁），由原告授權被告為臺灣地區（藥房除 外）之唯一通路銷售商。 二、被告曾於101年6月間銷售系爭小強絕產品，並於101年8月23 日與訴外人優勢數位股份有限公司（下稱優勢數位公司）簽 訂銷售協議書（見本院卷㈠第144至146頁）。另於101 年12 月10日通知經銷商其經原告告知系爭一點絕產品已於101年4 月美國廠停產，其庫存已於101 年10月初售完（見原證㈠第 24頁）。 三、原告曾於101 年11月間在網路上刊登廣告自行銷售系爭一點 絕產品（見本院卷㈠第64至102頁）。 肆、得心證之理由： 一、本訴部分： 原告主張系爭經銷契約應類推適用民法第549 條之規定，業 經其為終止之意思表示，而請求確認兩造間之經銷合約法律 關係不存在；並以被告違反競業禁止義務等為由，依民法第 544條、第227條、第226條，或第184條第1 項後段之規定， 請求被告賠償200 萬元本息。惟為被告所否認，並以前詞置 辯。是本件本訴部分應審究之爭點厥為：㈠系爭經銷契約之 性質為何？是否經原告於101 年10月30日以口頭方式或以起 訴狀繕本之送達合法終止？㈡原告主張被告依約負有競業禁 止義務，卻違約販售系爭小強絕產品，並對外廣告宣稱系爭 小強絕產品為系爭一點絕產品之升級版，應依民法第544 條 、第227條、第226條，或第184條第1項後段之規定，負賠償 責任，有無理由？如有理由，原告得請求之金額為何？茲析 述如下： ㈠系爭經銷契約性質上非屬委任契約，原告主張類推適用民法 第549條之規定終止系爭經銷契約，難認有理： ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張系爭經銷契約 業經其終止，兩造間之經銷契約法律關係不存在，惟為被告 所否認，顯見兩造對於系爭經銷契約法律關係是否存在有所 爭執，即有法律關係存否不明確之情形，而該爭執攸關原告 是否得不受系爭經銷契約之拘束，自行或另行授權他人經銷 系爭一點絕產品，致原告主觀上認其法律上之地位有不安之 狀態存在，而此種法律上地位不安之狀態，當得以本件確認 判決加以除去，應認原告提起本件確認之訴有確認利益，合 先敘明。 ⒉原告主張系爭經銷契約性質上為委任關係，其得類推適用民 法第549 條之規定終止契約；被告則抗辯應適用買賣之規定 ，原告之終止不合法。按社會上所謂「經銷商契約」（或稱 「代理店契約」或「代理商契約」），係指商品之製造商或 進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代 理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路所訂之契 約；至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有具 買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之 性質者，是不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同（ 最高法院87年度台上字第362 號判決參照）。次按稱買賣者 ，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契 約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約，民法第345條第1 項、第528條定有明文 ；是買賣契約重在買賣標的物所有權之移轉及價金之給付， 委任契約重在委任事務之處理及委任報酬之領取，此為二者 區別之所在。查兩造簽訂之系爭經銷契約第2 條約定：「… ⒉規格：5公克裝及30公克裝。⒊數量：5g與30g可以彈性換 貨，預計1年內12個月銷售量450+250（另與大盤通路簽定） 公斤，5g經銷價$129元（含稅）、新經銷價$132元（含稅） ，30g 經銷價$529元（含稅）、新經銷價$540元（含稅）， 進貨30g 一支即贈送5g一支之優惠方式推廣銷售（活動期間 到10 0年12月31日）…⒌付款方式：每15日結算一次，但特 別重要客戶可以專案結帳方式（如轉客票方式或再商談討論 ）。」，第5條並特別約定：「⒈產品訂價：30g為買一送5g /1支售價1250元，5g為300 元。⒉甲方（即原告）不得對乙 方（即被告）之客戶進行聯繫、報價或交易等事宜，經發現 當賠償乙方所造成的損失1000倍的金額。」（見本院卷㈠第 22頁），可知兩造係約定由被告以系爭經銷契約所定價格向 原告下單訂購系爭一點絕產品，並為維持市場零售價格，避 免原告直接與被告之客戶接洽銷售系爭一點絕產品，而為上 開第5 條之約定，顯見被告購入系爭一點絕產品後，係以自 己之計算，轉售他人，而產品購入及出售之差價，即為被告 之利益，無法再行出售之危險等，亦由經銷之被告負擔，與 供應商之原告無關，縱令被告無法出售產品，亦不能將剩餘 之產品返還而免除給付貨款之義務。被告既非以自己之名義 為原告計算，而為商品之販賣，再由原告給付佣金，即非屬 民法第576 條所定之行紀關係；被告亦非以原告人之名義， 於一定處所或一定區域，辦理原告營業之一部或全部，非屬 民法第558 條所定之代辦商關係；又被告既係購入商品後以 自己之名義出售、自負盈虧，並非為原告處理委任事務，亦 未領取委任報酬，兩造間自非屬民法第528 條所定之委任關 係。是被告抗辯兩造間之系爭經銷契約性質上為買賣關係， 應屬可採；原告主張系爭經銷契約性質上為委任關係，應類 推適用民法委任之規定，尚無足取。 ⒊又契約之終止，乃當事人本於終止權，使繼續的契約關係向 將來消滅之一方的意思表示；當事人終止契約，須有終止權 ，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當 事人約定而生者（約定終止權）。本件原告係主張類推適用 民法第549條第1項「當事人之任何一方得隨時終止委任契約 。」之規定終止系爭經銷契約，惟系爭經銷契約並非著重於 被告為原告處理一定事務，難認其本質與委任契約相類似， 故原告主張類推適用上開法律規定終止契約，即無理由。系 爭經銷契約復未約定兩造於何種情況下得終止契約，原告既 無其所主張之法定終止權，復無約定終止權，則縱如原告所 稱其曾於101 年10月30日向被告為終止契約之意思表示，或 以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，均不生合法終 止系爭經銷契約之效力。從而，原告請求確認兩造間之經銷 合約法律關係不存在，即無理由。 ㈡原告依民法第544條、第227條、第226條，或第184條第1 項 後段之規定請求被告負賠償責任，均無理由： ⒈原告主張被告依系爭經銷契約負有競業禁止之附隨義務，被 告卻另行銷售系爭小強絕產品，且宣稱該產品為系爭一點絕 產品之升級版，違反民法第535 條所定委任契約受任人應負 之善良管理人注意義務，應依民法第544條、第227條、第22 6條負債務不履行之損害賠償責任；被告雖不爭執其自101年 6 月起即對外銷售系爭小強絕產品，惟否認其負有競業禁止 義務，以及其曾對外宣稱系爭小強絕產品為系爭一點絕產品 之升級版等。經查： ⑴兩造簽訂之系爭經銷契約僅就銷售通路、授權產品、授權期 間等加以約定，並未約定被告於經銷期間內不得銷售其他同 類產品，有系爭經銷契約在卷足稽（見本院卷㈠第22頁）。 原告雖主張被告為系爭一點絕產品藥房以外通路之唯一經銷 商，若認被告得同時銷售其他類似產品，不足以保障原告之 權利，且由系爭經銷契約第5條第2項之約定觀之，被告應負 有競業禁止義務云云；惟查，原告係於簽定系爭經銷契約前 之100 年1月1日先行與台灣巴斯夫公司簽定經銷合約，其中 第1 條即約定原告在經銷台灣巴斯夫公司之一點絕產品期間 ，如欲另行銷售其他廠牌貨品，原告同意事前以書面通知台 灣巴斯夫公司，獲得其同意，有經銷合約節本在卷足稽（見 本院卷㈠第19頁），是原告於簽定系爭經銷契約時，顯然知 悉如欲限制經銷商於經銷期間內銷售其他廠牌貨品，理應於 契約中明定，俾免爭議；惟兩造先於100年8月10日就系爭一 點絕產品簽訂乙份經銷協議書（見本院卷㈡第103 頁），嗣 於2 日後即100年8月12日再簽訂系爭經銷契約，顯有以後約 取代前約之意，而後約即系爭經銷契約與前約相較，僅就第 5 條「保護條例」之規定為文字修正，並增列產品訂價之約 定，未就被告得否另行銷售其他廠牌貨品加以約定，是由上 開締約過程觀之，兩造簽訂系爭經銷契約時，應無限制被告 不得銷售其他廠牌貨品之意；而系爭經銷契約第5條第2項係 約定：「⒉甲方（即原告）不得對乙方（即被告）之客戶進 行聯繫、報價或交易等事宜，經發現當賠償乙方所造成的損 失1000倍的金額。」（見本院卷㈠第22頁），依其文義觀之 ，顯係在限制原告不得直接與被告之客戶進行交易，並非課 予被告不得銷售其他產品之義務，故原告援引上開約定主張 被告負有競業禁止義務，尚難憑採。況查，系爭經銷契約中 並無原告需定期供應多少產品予被告之約定，若認被告在契 約無明文約定、競業禁止即被告不得販售之產品範圍亦不明 確之情況下，需負擔該等義務，則一旦原告拒絕銷售系爭一 點絕產品予被告，被告復不得販售其他廠牌產品，顯非事理 之平。故被告抗辯其並未負有競業禁止義務，應堪採信。 ⑵又原告提出之系爭小強絕產品相關網頁資料中，固可見「一 點絕升級版」、「一點絕商品原廠即將停售，將由致蟑剋星 - 輕鬆點小強絕取代」等用語（見本院卷㈠第120至131頁） 。惟被告抗辯該等廣告用語非其所為，其發現該等用語後， 即發函要求刪改內容。觀諸原告提出之上開網頁資料，係以 「小強絕升級版」、「一點絕蟑螂藥線上訂購63 126」等關 鍵字搜尋所得相關網頁，形式上無從確認刊登者是否即為被 告。證人即被告公司承辦人員練思佳並到庭具結證稱：被告 公司曾與歐易亞科技股份有限公司（下稱歐易亞公司）合作 先後銷售系爭一點絕、小強絕產品，上開網頁只有第125 至 128 、130至131頁是歐易亞公司之網頁資料，該等網頁是因 為被告之前與歐易亞公司配合銷售一點絕，要將一點絕轉址 到小強絕，就是內文要更改為小強絕，故請歐易亞公司作修 改，因為外面已經有很多部落客是歐易亞公司的會員，在網 路上刊登文章時會提到一點絕升級版或是一點絕換新包裝之 類的文宣，其發現時都會請歐易亞公司之高子茜小姐刪除， 改成小強絕，並請歐易亞公司發文告知所有會員，但因會員 人數很多，有些會員沒有看到公告，其發現後就會將網址一 個一個指出，請歐易亞公司通知他們的會員修改；被告公司 之前曾與MOMO購物台合作銷售一點絕，因原告告知一點絕缺 貨、停產，所以被告才通知MOMO購物台改為銷售小強絕，被 告公司原來提供給MOMO購物台之文案並未提到效果等同一點 絕，但MOMO購物台認為其提供的文案不夠吸引人，就自己將 主標題修改加上「效果等同X 點絕」這句話，其發現後就發 函給MOMO購物台之陳啟州，請他一併作修改等語（見本院卷 ㈠第210至212頁）。核與證人即歐易亞公司之承辦人員高子 茜具結證稱：上開網頁很多都是部落格的資料，系爭小強絕 產品網頁廣告製作過程是歐易亞公司依照被告提供的圖片、 文案去製作，進行校稿，然後才刊登，因為歐易亞公司本來 在賣一點絕，所以有問練思佳可不可以沿用一點絕相關資料 來製作小強絕的廣宣，而練思佳在溝通過程中發文說不要這 樣做，所以歐易亞公司在小強絕正式上架的廣告文宣中沒有 提到小強絕，練思佳曾寄發郵件表示有些網址文字中有提到 一點絕，其收到郵件後，有去確認，一般而言，如果是歐易 亞公司聯盟會員刊登的文字，歐易亞公司有權要求他修改， 如果是一般的部落客，就沒有權利叫他修改文字等語（見本 院卷㈠第208至209頁）相符。證人即澄朗公司總經理林崇億 亦具結證稱：宣稱系爭小強絕產品是一點絕升級版或有類似 用語的文宣，是販賣該產品的網站上與一些部落客寫的，不 是澄朗公司所為，台灣巴斯夫公司到澄朗公司反應廣告上有 該等用語後，其曾表示會聯絡有這樣寫的網站請他們刪除， 但有些部落客其不知如何聯絡等語（見本院卷㈡第10頁反面 ）。另觀證人高子茜所提供歐易亞公司製作之系爭小強絕產 品正式上架之廣告文宣（見本院卷㈠第218至220頁），其中 確未使用小強絕為一點絕升級版、一點絕將由小強絕取代或 小強絕效果等同一點絕等用語；此外並有證人練思佳先後寄 給富邦媒體科技股份有限公司（即MOMO購物台）之陳啟洲、 歐易亞公司之高子茜，要求渠等移除「效果等同一點絕」、 「效果等同X 點絕」、「最近一點絕要改版囉」等用語之電 子郵件在卷足稽（見本院卷㈠第40至41、132 頁）；綜上事 證互核以觀，堪認證人練思佳、高子茜等證稱系爭小強絕產 品之文宣廣告中涉及攀附一點絕聲譽用語，係歐易亞公司之 聯盟會員或其他部落客所為，並非經被告授意，被告發現後 即要求修改、刪除，應堪採信。又原告公司之袁子能確曾於 101 年10月30日向被告公司表示系爭一點絕產品「5g裝已暫 停供貨，不可能再到貨，30g 裝供貨不穩定，何時到貨不知 道」，有原告提出之簡訊翻拍照片在卷足稽（見本院卷㈠第 237 頁），是被告據此向其交易對象MOMO購物台等告知系爭 一點絕產品將停止供貨，亦難認係違反契約義務。故原告主 張上開攀附一點絕產品聲譽之廣告文宣用語係被告所為，並 主張被告履行契約違反誠信原則及競業禁止等附隨義務，亦 違反民法第535 條受任人應負之善良管理人注意義務，應依 同法第544條或第227條、第226 條之規定負債務不履行損害 賠償責任，均難認有據。 ⒉按因侵權行為所生之損害賠償請求權，以有損害之發生，及 行為人有故意或過失不法侵害他人權利之事實外，並以二者 之間有相當因果關係為其成立要件，若其行為並無不法，或 其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。因此，倘行為人 否認有不法，或否認侵權行為，即應由請求人就此利己之事 實舉證證明；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號 判例參照）。原告主張被告以標榜小強絕係一點絕升級版等 用語，使消費者誤信轉而購買系爭小強絕產品，且被告明知 其與原告簽約經銷系爭一點絕產品，卻同時販售系爭小強絕 產品，係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，應依民 法第184條第1項後段負侵權行為損害賠償責任。惟為被告所 否認，依前揭說明，自應由原告就其主張之事實先負舉證責 任；惟依原告所舉證據，尚難認被告依兩造簽訂之系爭經銷 契約負有不得於經銷期間內銷售其他與系爭一點絕產品相類 似產品之義務，亦難認提及小強絕係一點絕升級版等用語之 廣告文宣係被告所為，業如前述，是原告以此主張被告係故 意以背於善良風俗之方法加損害於原告，亦屬無據。從而， 原告依民法第544條、第227條、第226條，或第184條第1 項 後段之規定請求被告負賠償責任，均無理由，故原告得請求 之賠償數額為何，即無再予審究之必要。 ㈢綜上所述，系爭經銷契約性質上非屬委任契約，原告主張類 推適用民法第549 條之規定終止系爭經銷契約，難認有理； 其依民法第544條、第227條、第226條，或第184條第1 項後 段之規定，請求被告負債務不履行或侵權行為損害賠償責任 ，亦無理由。從而，原告請求確認兩造間之經銷合約法律關 係不存在，並請求被告給付200 萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，均無 理由，應予駁回。又本件原告雖聲請宣告假執行，惟其訴之 聲明第一項為確認之訴，並非給付之訴，性質上無從宣告假 執行，且其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予 駁回之。 二、反訴部分： 反訴原告主張反訴被告自101年9月起減少供應系爭一點絕產 品，且自101 年10月23日起拒絕供貨，復違約自行銷售上開 產品，應依民法第227 條之規定負債務不履行損害賠償責任 ，爰請求反訴被告賠償600 萬元本息。惟為反訴被告所拒， 並以前詞置辯。是本件反訴部分應審究之爭點厥為：反訴原 告主張反訴被告不完全給付，而依民法第227 條請求反訴被 告賠償，有無理由？如有理由，得請求之金額為何？茲析述 如下： ㈠反訴原告主張反訴被告自101年9月起減少供應系爭一點絕產 品，且自101 年10月23日起拒絕供貨，構成不完全給付；反 訴被告則抗辯其已於101 年10月底終止系爭經銷契約，自得 停止供貨，退步言之，系爭經銷契約亦未表明反訴被告必須 供貨給反訴原告或有最低供貨量之約定，故無債務不履行責 任可言。查兩造間之系爭經銷契約並未經反訴被告合法終止 ，業經本院認定如前，是反訴被告抗辯其得於101 年10月底 終止契約後停止供貨，難認有理。惟查，系爭經銷契約僅於 第3條第3項約定「預計1年內12個月銷售量450+250（另與大 盤通路簽定）公斤」（見本院卷㈠第22頁），對照反訴被告 公司之袁子能、反訴原告與其客戶協飛企業有限公司（下稱 協飛公司）三方簽定之專案合作協議書第3 條約定：「合作 期間乙方（即協飛公司）每月出貨最低量為30g/10箱（每箱 50支），一年最低出貨量為6000支，出貨量無上限的限制。 」（見本院卷㈠第44頁），可知反訴被告與反訴原告簽定系 爭經銷協議，或與反訴原告之下游客戶如協飛公司簽定系爭 一點絕產品之專案銷售協議時，均著重於買方購買之產品數 量為何，故兩造僅於系爭經銷契約第3條第3項約定反訴原告 之預估銷售量，並於第4項約定反訴原告之出貨量達300公斤 時回饋5%、超出300 公斤部分回饋1%，並未約定反訴被告負 有何等供貨義務，亦未約定反訴被告提供之產品應達何等最 低供貨量。是反訴原告主張反訴被告自101年9月起減少供貨 、自101 年10月23日起拒絕供貨，構成不完全給付，自難認 有據。 ㈡反訴原告另主張反訴被告於系爭經銷契約存續期間，違反第 2 條之約定，自行或透過第三人於網路上銷售系爭一點絕產 品，應負不完全給付責任。反訴被告則抗辯系爭經銷契約業 已於101年10月底終止，其係於終止後之101年11月間始自行 銷售系爭一點絕產品，並無違約。查系爭經銷契約第2 條約 定反訴被告授權反訴原告為臺灣地區銷售系爭一點絕產品予 藥房以外通路之唯一銷售商（見本院卷㈠第22頁）；亦即於 兩造合作期間內，反訴被告僅有權自行銷售系爭一點絕產品 予藥房。惟反訴被告曾於101 年11月後自行銷售系爭一點絕 產品，為其所不爭執，並有相關網頁資料在卷足稽（見本院 卷㈠第64至102 頁），堪認屬實；又系爭經銷契約迄未經反 訴被告合法終止，業如前述，是反訴原告主張反訴被告於系 爭經銷契約有效期間內自行銷售系爭一點絕產品予藥房以外 之通路、違反系爭經銷契約第2 條，即屬有據。又因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付 遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項 以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條固有明 文，惟上開條文之適用，除需有可歸責於債務人之不完全給 付情事外，並需該等事實與債權人所受損害間有相當因果關 係，始得據以請求。且損害賠償，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通 常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期 之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。民法第216 條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被 減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得， 因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。反訴原告固 主張因反訴被告違約自行銷售系爭一點絕產品，其101 年至 104年間損失達126,867,258元，惟其係以系爭經銷契約有效 期間至少可至104 年、每年反訴被告均應供應1,360.75公斤 之一點絕產品予反訴原告，並以反訴被告銷售5g裝、30g 裝 之一點絕產品每支分別可獲利168元、710元為計算依據（見 本院卷㈡第96至99頁）；惟系爭經銷契約第4 條所定授權時 間為「依據興同有限公司、袁子能先生與台灣巴斯夫的合作 關係結束為止。」（見本院卷㈠第22頁），亦即兩造間之授 權期間係以反訴被告與台灣巴斯夫公司間之經銷關係是否存 續為據，而反訴被告何以能持續與台灣巴斯夫公司維持合作 關係至104 年，未經反訴原告舉證以實其說；又縱認兩造間 之系爭經銷契約持續有效，反訴被告依約亦未負有每年銷售 特定數量一點絕產品予反訴原告之義務，業如前述；況反訴 原告所稱5g裝、30g裝之一點絕產品每支分別可獲利168元、 710 元，係指反訴被告之獲利，是否等同於反訴原告銷售系 爭一點絕產品可得利益，亦未經反訴原告舉證證明。是縱反 訴被告有違約自行銷售系爭一點絕產品之事實，惟依反訴原 告所舉證據，尚難認其因而受有何等損害，故其遽行請求反 訴被告賠償600萬元本息，即難認有據。 ㈢綜上所述，反訴原告主張反訴被告不完全給付，應依民法第 227條賠償其所受損害600萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按法定利率即年息5%計算之利息，為無理由 ，應予駁回。其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應 併予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此 敘明。 陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為無理 由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 25 日 民事第六庭 法 官 陳蒨儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 25 日 書記官 謝淑芬