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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第2135號 原　　　告　俞王芝芬 　　　　　　台北市商業會 法定代理人　王應傑 原　　　告　江丕成 　　　　　　林勝輝 　　　　　　元禎企業股份有限公司 法定代理人　徐振隆 原　　　告　故鄉市場調查股份有限公司 法定代理人　黃　河 共　　　同 訴訟代理人　俞大衛律師 被　　　告　謙信企業股份有限公司 法定代理人　薛吳雪 訴訟代理人　黃旭田律師 　　　　　　林昶燁律師 上列當事人間拆除違建等事件，本院於民國102 年11月19日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將坐落於臺北市○○○路○段○○○號謙信大樓建築物屋 頂平台如附件臺北市中山地政事務所民國一百零二年八月二十日 複丈成果圖所示面積二三二點四一平方公尺之建物拆除騰空。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告連帶負擔二分之一。 本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾柒萬壹仟零玖拾壹元為被告供擔 保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾玖萬壹仟零柒拾捌 元為原告供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承 受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175 條定有明文。 查本件原告台北市商業會起訴時法定代理人為孫震寰，嗣於 民國102 年12月10日以民事聲明承受訴訟狀陳報變更法定代 理人為王應傑及聲明承受訴訟，核與前揭規定尚無不合，自 應准許，先予敘明。 二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查原告俞王芝芬、台北市商業會、江丕 成、林勝輝、元禎企業股份有限公司、故鄉市場調查股份有 限公司原依民法第767 條第1 項前段、中段之規定起訴請求 ，並聲明：被告謙信企業股份有限公司應將坐落於臺北市○ ○○路○段○○號「謙信大樓」建築物（下稱謙信大樓）頂樓 平台（下稱系爭屋頂平台）之建物（面積及位置如複丈成果 圖所示，下稱系爭建物）拆除，並將系爭建物所佔用之屋頂 平台（面積及位置如複丈成果圖所示）返還予共有人全體。 嗣經本院囑託臺北市中山地政事務所測量系爭建物實際占有 系爭屋頂平台之面積後，則以民法第767 條第1 項之規定請 求，並聲明：被告應將坐落於臺北市○○○路○段○○號謙信 大樓建築物頂樓平台之如臺北市中山地政事務所102 年8 月 20日複丈成果圖所示面積232.41平方公尺建物拆除，並將該 建物所佔用之屋頂平台（面積及位置如複丈成果圖所示）騰 空返還共有人全體（本院102 年10月8 日言詞辯論筆錄，本 院卷第139 頁及反面）。核原告所為訴之追加，顯係基於同 一基礎事實而主張，訴之主要爭點有其共同性，各請求之主 張在社會生活上可認為同一或關聯，原請求之訴訟及證據資 料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，揆諸前揭 說明，並無不合，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張略以： （一）原告均為謙信大樓之區分所有權人，系爭建物坐落於系爭 屋頂平台，然系爭屋頂平台依法為共用部分，所有權應屬 於謙信大樓全體區分所有權人所共有。被告為謙信大樓之 建造人，多年前未經全體區分所有權人同意，長期佔用系 爭屋頂平台興建違建為辦公室，妨礙其他區分所有權人對 於系爭屋頂平台使用之權益，爰依民法第767 條第1 項、 第821 條之規定提起 本件訴訟。 （二）聲明： １. 被告應將坐落於臺北市○○○路○段○○號「謙信大樓」建 築物頂樓平台之如中山地政事務所102 年8 月20日複丈成 果圖所示面積232.41平方公尺建物拆除，並將該建物所佔 用之屋頂平台（面積及位置如複丈成果圖所示）騰空返還 共有人全體。 ２. 願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯略以： （一）薛鐘毓前為被告法定代理人及謙信大樓11樓之所有權人， 其依分管契約取得系爭屋頂平台使用權，並將系爭屋頂平 台無償供被告使用及興建系爭建物。雖薛鐘毓已將謙信大 樓第11樓出售予訴外人廣豐實業股份有限公司（為故鄉市 場調查股份有限公司之前手，下稱廣豐公司），惟其二人 於簽訂不動產買賣契約書時，已約定系爭建物所有權仍屬 於被告所有，且可繼續使用系爭屋頂平台，如被告遷移時 ，系爭屋頂平台使用權始歸廣豐公司所有，故廣豐公司及 其後手仍不能取得系爭屋頂平台之使用權。而薛鐘毓死亡 後即由訴外人薛吳雪、薛樹華、薛樹仁及薛樹德繼承取得 薛鐘毓之權利，因薛吳雪、薛樹華、薛樹仁及薛樹德分別 擔任被告董事及監察人而繼續將系爭屋頂平台無償供被告 使用，故被告自有使用系爭屋頂平台之權。 （二）退一步言，縱其他共有權人無明示同意，因被告係於63年 間即興建系爭建物完成並取得所有權，至今除本件訴訟外 ，他共有人僅有提及應由被告支付回饋金，並未反對由被 告繼續使用系爭建物及所坐落之屋頂平台，已有默視同意 之情形。而原告取得各建物所有權時，系爭建物早已存在 多年，故原告當應知悉系爭建物及坐落之屋頂平台均由被 告使用，原告自應受上開明示或默示分管協意之拘束，不 得主張被告為無權占有。又分管契約一經成立，需經全體 共有人同意終止始失其效力，本件既未經全體共有人提起 訴訟，則原告片面主張終止分管契約即無理由。再者，系 爭建物建築面積小於系爭屋頂平台，亦未突出於屋頂平台 ，所使用之外觀材料又與謙信大樓外觀材料一致，且未封 鎖樓梯至公共設備或其餘屋頂平台空地，亦未影響住戶安 全，並無變更屋頂平台之用途及性質，自與分管契約無違 。 （三）聲明： １. 原告之訴駁回。 ２. 如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免於假執行。 三、兩造不爭執項： 系爭建物為被告所有及占用，且由被告享有事實上處分權。 四、本件爭點 （一）爭點一：被告就系爭屋頂平台是否有分管契約之使用權？ 原告是否受有拘束？ （二）爭點二：原告依據民法第767 條、第821 條請求被告拆除 系爭建物並回復屋頂平台騰空返還予全體共有人，有無理 由？ 五、本院對於爭點一之判斷 （一）當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153 條定有明文。次按，契約固須當事 人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致 ，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人 互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得 謂契約未成立。公寓大廈之買賣（合建），建商與各承購 戶（合建戶）分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地 之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人 間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共 有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人 ，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常 即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院 91年度台上字第2477號、99年度台上字第2278號判決意旨 參照）。是公寓大廈之買受人（合建人）已與建商約定， 將公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用 者，除別有規定外，應認各原始買受人間已合意成立分管 契約，各原始買受人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有 特別情事外，受讓人亦應受分管契約之拘束。 （二）查被告抗辯薛鐘毓已經謙信大樓全體原始區分所有權人同 意而有系爭屋頂平台使用權一事，業據提出興建大樓合作 契約書第3 條、第4 條載明：「本大樓各層分配如下：甲 方分得第六、七兩層全部及第四層四分之一。乙方分得第 二層二分之一及第五層全部。丙方分得第一、八、九、十 、十一、地下室全部及第二層二分之一、第四層二分之一 」、「土地按每層持分拾貳分之壹分配，（將甲、乙、丙 、丁各方所有中庄子段壹四八之九，二十二、二十三原有 土地合併報據重劃後面積約叁佰貳拾坪）由原地主將各持 分權利移轉過戶與各分得人，其移轉登記增值稅由原地主 負擔與丙方無涉；空地使用權屬一樓所有，停車場按比例 共同使用，屋頂平台使用權屬頂樓所有，但不得影響屋頂 公共設施」（見本院卷第76頁），核與證人即謙信大樓5 樓所有權人李桓剛到庭證稱：當初興建的時候是一樓使用 地下室，頂樓使用上面，當時我們是跟他們合建，我和我 弟弟分2 樓的一半和5 樓，頂樓的增建是房子蓋好後1 、 2 年內左右蓋上去，那時候不管買房子都是一樓使用地下 室，頂樓使用屋頂，我們有同意他們使用，當時有寫書面 同意等語（見本院卷第139-140 頁），且上開興建大樓合 作契約書之當事人即為謙信大樓興建完成後之區分所有權 人，且係由薛鐘毓取得謙信大樓11樓之所有權等情，亦有 臺北市○○區○○○段○○段○號868 建築物改良物登記 簿在卷可參（見本院卷第120 頁），足見系爭屋頂平台已 經謙信大樓起造時之原始區分所有權人約定由11樓之原始 區分所有權人薛鐘毓管領。 （三）次查，原告台北市商業會係於70年5 月28日取得6 樓所有 權；原告江丕成係於90年2 月8 日、93年8 月27日分別取 得7 樓、9 樓所有權；原告林勝輝係於98年9 月3 日取得 8 樓、8 樓之1 所有權；原告俞王芝芬係於68年1 月10日 取得9 樓之1 所有權；原告元禎企業股份有限公司係於78 年9 月25日取得10樓所有權；原告故鄉公司係於95年1 月 24日取得11樓所有權等事實，亦有建物登記第二類謄本及 臺北市○○區○○○段三小段建築物改良物登記簿可參（ 見本院102 年度司北調字第111 號卷第16-25 頁、本院卷 第114 頁），足見原告均係於系爭建物興建完成後始受讓 取得謙信大樓區分所有權，而原告既未能舉證有何特別情 事，自堪認原告應受前述分管契約之拘束。 （四）再查，原告雖主張前述分管契約已因薛鐘毓出售11樓房地 而讓與11樓房地後手及因無區分所有權為基礎而消滅。然 查，被告抗辯系爭屋頂平台使用權並不因薛鐘毓出售11樓 而由後手廣豐公司或故鄉公司取得一事，則經提出不動產 預約買賣契約書一份可查（本院卷第321 頁），其上詳細 記載：12樓頂現有建物除公共設施外，均屬謙信公司所有 ，不得再擴建，如謙信公司遷移時，其屋頂使用權歸廣豐 公司所有，並有優先收購房屋等語，足見被告抗辯在其遷 移前，系爭屋頂平台使用權仍不歸於廣豐公司或其後手所 有，應足採信。又被告抗辯薛鐘毓所享有之分管契約權利 業因繼承而由訴外人薛吳雪、薛樹華、薛樹仁及薛樹德取 得等事實，業經原告提出薛鐘毓死亡證明書及戶籍謄本與 臺北市政府函1 份附卷可稽（本院卷第164-169 頁），且 薛吳雪仍為謙信大樓區分所有權人一事（本院卷第46頁） ，亦為原告所未爭執，堪信為真，是原告主張上開分管契 約已因無區分所有權為基礎而消滅一事，亦不可採。 （五）綜上，被告抗辯其可因薛鐘毓及其繼承人與謙信大樓區分 所有權人間之分管契約而使用系爭屋頂平台，原告均應受 上開分管契約之拘束，應屬可採。 六、本院對於爭點二之判斷： （一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第82 1 條分別定有明文。 （二）被告雖主張被告得因薛鐘毓及其繼承人之分管契約與同意 而興建並占有使用系爭建物及坐落之屋頂平台。然查，系 爭屋頂平台為謙信大樓共用部分，若無證據證明為專有部 分，且僅約定使用權屬頂樓所有，自應推定為兩造及其他 區分所有權人所共有。又查，共有物之使用，乃指依物之 用法，在不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言 ，故共有物之分管契約，除另有約定外，自應依物之通常 用法管理之。而大樓屋頂平台為大樓全體住戶共有，一般 作為防水隔熱、火災避難、擺設水塔設備、機械設備、避 雷設備、天線設備、空調設備、日常生活及休閒活動所用 之物，為輔助大樓區分所有權之完整使用，如無特別約定 ，本非用於建築房屋供營業或居住使用，以免不當減損屋 頂平台功能，甚至因增加載重而影響全棟建物結構安全。 徵諸前述合作契約書並未載明薛鐘毓可在系爭屋頂平台興 建房屋，且經證人李桓剛證稱：頂樓的增建是房子蓋好後 1 、2 年內左右蓋上去，當時並沒有特別說明要如何使用 等語在卷（本院卷第139 頁反面-140頁），自難逕認薛鐘 毓及被告於與原始共有人間有約定得由薛鐘毓或被告在系 爭屋頂平台興建建物，是被告執上開合作契約書及證人李 桓剛之證詞而認薛鐘毓或被告有在系爭屋頂平台興建系爭 建物之權，即難憑採。 （三）被告又抗辯系爭建物業已存在長達40年以上之久而有默示 同意由薛鐘毓或被告在系爭屋頂平台興建系爭建物使用。 惟按，所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他 情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默， 除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不 得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762 號判 例意旨參照）。查被告並未舉證證明原告有何舉動可推知 有默示同意之意思表示，原告長期隱忍不發，或因不願得 罪他人，或因不願耗費時間、勞力、金錢，原因種種，非 必然可推認有默示同意使用或分管契約存在。況原告所述 謙信大樓區分所有權人從未反對被告使用系爭建物一事， 為原告所否認，是被告此一抗辯即難認為可採。 （四）原告雖主張被告占有系爭屋頂平台為無權占有而應返還予 全體共有人。惟按，民法第767 條第1 項前段所規定之所 有物返還請求權，須以占有所有物之人係無占有之合法權 源者，始足當之；倘占有之人有占有之正當權源，即不得 對之行使所有物返還請求權。又基於債之關係而占有他方 所有物之一方當事人，本得向他方當事人（所有人）主張 有占有之合法權源；如該有權占有之人將其直接占有移轉 予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有人同意（如民 法第467 條第2 項規定）者外，第三人亦得本於其所受讓 之占有，對所有人主張其有占有之權利，此乃基於「占有 連鎖（Besitzkette ）」之原理所產生之效果，與債之相 對性（該第三人不得逕以其前手對所有人債之關係，作為 自己占有之正當權源）係屬二事（最高法院101 年度台上 字第224 號判決意旨參照）。查本件原告前手與薛鐘毓間 就系爭屋頂平台有分管契約而得占有系爭平台，已由薛鐘 毓將其占有移轉予被告，並由薛鐘毓及其繼承人繼續保有 分管契約權利及同意被告使用等事實，均如前述，揆諸前 揭說明，被告自得本於薛鐘毓及其繼承人之占有權源繼續 占用管領系爭屋頂平台，故原告主張被告無占有系爭屋頂 平台之權而應返還與全體共有人，即不足採。 （五）從而，被告未經謙信大樓全體共有人同意而於系爭屋頂平 台興建面積達232.41平方公尺，內有會議室三間、辦公大 廳一間之系爭建物，為被告營業辦公場所使用，有本院勘 驗測量筆錄及臺北市中山地政事務所複丈成果圖可查（本 院卷第58、63頁），已超出前述分管契約之約定範疇，對 系爭屋頂平台之功能不無減損，使原告就系爭屋頂平台之 所有權在客觀上有不能圓滿行使之虞，是原告本於民法76 7 條第1 項後段，請求被告拆除系爭建物並騰空，即有理 由。至原告本於民法第767 條第1 項及第821 條之規定， 主張應將系爭屋頂平台返還予原告及全體共有人，即無理 由。 七、綜上所述，原告本於民法第767 條第1 項後段，請求被告拆 除系爭建物並騰空，洵屬有據，應予准許。至原告其餘請求 ，即無理由，不應准許。 八、兩造均陳明願供擔保請准及免為假執行之宣告，就原告勝訴 部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之金額准許之；至原 告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應 併駁回之。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法與證據，經本 院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依 民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第 392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 10 日 民事第六庭 法 官 林勇如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 10 日 書記官 林政彬