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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第2806號 原　　　告　何之玫 訴訟代理人　葉建偉律師 　　　　　　賴治榮 被　　　告　潘咨延 訴訟代理人　趙立偉律師 複　代理人　李德正律師 　　　　　　游弘誠 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國104年1 月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬玖仟陸佰肆拾玖元，及自民國一 百零二年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸萬叁仟元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣壹拾捌萬玖仟陸佰肆拾玖元為原告預供 擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1 、4項分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明第二項原聲明 請求：「被告應返還SD616電話主機及電話分機各1台。」， 並經被告為本案之言詞辯論後，嗣於民國103年3月3日具狀 變更為：「被告應將SD616電話主機及電話分機各1台返還原 告，如不能返還時，被告應給付原告新臺幣（下同）1萬元 。」（見本院卷第83頁），後再於103年3月13日具狀撤回此 部分之請求，而前開撤回狀業於103年3月21日送達被告，而 被告於前開撤回狀送達之日起10日內均未提出異議，依民事 訴訟法第262條第4項規定，視為同意撤回，原告就此部分已 合法撤回，先予敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠被告於101年10月15日向原告頂讓坐落門牌號碼臺北市○○ 區○○街○○○巷○號之武本木串燒小吃店即出羽屋（下稱系爭 店面），並與原告簽定店面頂讓合約書（下稱系爭合約書） ，約定由被告支付70萬元作為頂讓對價，被告並應於系爭合 約書簽定時給付訂金49,000元及第一期頂讓金251,000元、 於101年10月31日給付第二期頂讓金30萬元及於101年11月15 日支付頂讓金尾款10萬元。原告則須將系爭店面（不含房地 產所有權）及其設備、生財技術、供應商等資料點交予被告 及其合夥人，原告並已於101年10月15日依約交付。詎被告 竟於支付101年10月31日第2期頂讓金30萬元後，拒絕依約給 付頂讓金尾款10萬元，迭經催討，被告均置之不理。依系爭 合約書第5條後段：「於101年10月15日後系爭店面有任何積 欠相關資金問題、債權債務、稅金及借貸等皆由乙方（即被 告）全權負責，與甲方（即原告）無涉。」、第6條：「合 約簽立後，乙方不可以各種理由拖延付款，除非甲方違反合 約條款，否則乙方必須依付款約定準時付款。」、第7條： 「乙方不可單方因個人因素停止履行合約義務，如有違反， 甲方有權不返還乙方已支付之頂讓金作為甲方損失賠償。」 、第10條：「乙方如單方無故不履行合約甲方有權不返還乙 方已付之款項，另並要求一倍之懲罰違約金，乙方不得有任 何異議。」約定，被告自應給付所剩餘之10萬元尾款部分， 且被告無故不履行合約，原告得不返還被告已付款項，並得 請求賠償原告70萬元之懲罰性違約金。 ㈡被告於101年10月15日頂讓系爭店面後，原告為被告代墊101 年10月份保全費用1,324元及結束系爭店面營業會計師代辦 費用12,500元，其中會計師代辦費用係因被告簽立系爭合約 時原欲承受原來店名及營業登記，惟簽約後卻遲遲不願依系 爭合約書第1條第3點之約定配合辦理，反另立店名及營業登 記，原告為免遭行政機關課罰稅金及繼續衍生會計師記帳費 用，不得已下委請會計師辦理註銷原先系爭店面之店名及營 業登記，註銷費用自應由被告負擔，被告縱不欲承受原來之 店名及營業登記，依上開系爭合約書之約定，應先承受原來 之店名及營業登記後，再辦理新店名及營業登記，而註銷原 來之店名及營業登記，顯見被告原應自行繳納註銷登記費用 ，然因被告拒不負擔此部分費用，原告因而代為墊付上開費 用。合計系爭店面所衍生之相關費用為13,824元（計算式： 系爭店面10月份保全費用1,324元＋系爭店面營業結束會計 師代辦費12,500元=13,824元）。此部分被告顯無法律上原 因受有利益，原告自得依民法第179條不當得利之規定，請 求被告返還利益。原告於101年12月28日以和邑國際法律事 務所函，催討頂讓金尾款10萬元及101年10月15日後系爭店 面所衍生之相關費用13,824元，惟未獲被告置理。 ㈢另被告雖主張原告應負擔系爭店面101年10月14日前之電話 費2,254元、電費21,996元、POS系統費8,000元及資訊人員 聘僱費45,000元云云，惟電話費及電費費用依系爭合約書約 定，本應按比例由尾款中扣除，然因被告未曾向原告出示收 據，亦未催告或告知給付之確定期限或通知原告辦理結算， 顯未盡合法催告，其請求原告應負擔此部分費用，除無理由 外，該等費用亦非立於對待給付（即交付店面、營業技術及 器具）之對價關係，要與民法第264條規定不符。再者，POS 系統費及資訊人員聘僱費即聘僱訴外人張楨貞之費用共計53 ,000元部分除與系爭合約無涉，均屬被告個人承受系爭店面 後自行開銷，與原告無涉。原告交接系爭店面予被告時，尚 留有3名員工以為支援並傳授技術，有店長即訴外人張哲翰 、廚師鄭榮岸、助手石翔宇，且原告交接POS系統時，並有 當面教學及交付POS系統使用手冊予被告，則其請求原告負 擔POS系統費用及聘僱訴外人張楨貞之費用共計53,000元， 實無理由。被告雖以上開費用主張行使同時履行抗辯權云云 ，然依張哲翰於本件證言稱原告業將生財技術交付予被告可 證，原告並無未依約履行之情事，被告所辯自無理由。為此 ，原告爰依系爭合約書第2條、第6條、第7條及第10條之約 定，請求被告給付頂讓金尾款10萬元、懲罰性違約金70萬元 ，及依民法第179條不當得利規定請求101年10月15日後系爭 店面所衍生之相關費用13,824元，總計為813,824元（計算 式：13,824元＋10萬元＋70萬元=813,824元）等語。 ㈣並聲明： ⒈被告應給付原告813,824元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：伊固不否認尚未將系爭合約頂讓金尾款10萬元給 付予原告，然此係因依系爭合約書第1條第4點之約定，原告 本負有將生財技術移轉予被告之義務。迄料，原告竟未履行 該義務，即從未對被告進行營業技術指導，甚就店內收銀、 開立發票、電腦建檔等技術性事務，亦未指導被告接手，屢 經催告，原告均置之不理。被告為此僅得委請訴外人百揚資 訊科技有限公司為系爭店面設計點餐、收銀服務之軟體，並 聘僱資訊人員即訴外人張楨貞教導店內同仁使用該套軟體系 統，被告因而支出軟體設計費8,000元及資訊人員聘僱費45, 000元，被告並非無故不履行給付尾款之契約義務，故被告 主張行使同時履行抗辯權暫不給付尾款。本件違約之責係可 歸責於原告之事由所致，原告本件請求違約金，實無理由。 縱認，本件原告請求違約金有理由，然系爭合約書第10條係 約定「乙方（即被告）如單方無故不履行合約甲方（即原告 ）有權不返還乙方已付之款項，另並要求一倍之懲罰性違約 金。」，並未約定違約金之數額為70萬元，且依違約金之目 的性質觀之，雙方係針對「未履行」之部分為約定，則本件 被告既已給付60萬元頂讓金與原告，僅餘10萬元尾款未付， 原告至多僅得請求10萬元之懲罰性違約金，若認應以70萬元 計算，則被告僅餘10萬元尾款未付，違約金顯屬過高，請本 院依法予以酌減。另原告請求被告給付會計師代辦費1萬元 ，後擴張為12,500元，系爭合約書一開始確實有約定第1條 第1至6點，但後來認為無繼續沿用原店名之必要，所以雙方 並未於系爭合約書上勾選，此部分本為原告應自行負擔之費 用，與系爭合約無涉。又依系爭合約書第5條約定，101年10 月14日前系爭店面所生之費用應由原告負擔，然被告屢向其 催討101年10月14日前所生電話費2,254元、電費21,996元（ 計算式：101年9月18日至同年10月18日止之電費25,384元 26/30日=21,996元【101年9月18日至同年10月14日共26日】 ），原告均置之不理，原告既違反系爭合約書第5條，被告 自得主張以尾款作為同時履行抗辯。上開被告支出之費用共 計77,250元（計算式：軟體設計費8,000元＋資訊人員聘僱 費45,000元＋101年10月14日前所生電話費2,254元＋電費21 ,996元=77,250元），被告並主張以此部分費用與原告本件 請求為抵銷等語置辯。並聲明： ㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件原告主張被告向其頂讓系爭店面，雙方並於101年10月1 5日簽定系爭合約書，約定由原告將系爭店面（不含房地產 所有權）、器具、生財技術（包含店內員工、營業技術、營 業模式）、客戶及供應商訊息、資料讓予被告，被告則應於 系爭合約簽定時給付訂金49,000元及第一期頂讓金251,000 元，並分別於101年10月31日及101年11月15日給付第二期頂 讓金30萬元及頂讓金尾款10萬元予原告。惟被告於支付101 年10月31日第2期頂讓金30萬元後，即拒絕給付頂讓金尾款1 0萬元。原告並代被告支出系爭店面101年10月份保全費用1, 324元等情，業據其提出系爭合約書、頂讓協議書、台灣新 光保全股份有限公司客戶繳款資料列印等為證，並為被告所 不爭執，堪信屬實（見本院卷一第8至11頁、第15頁）。 四、原告主張依系爭合約書第5條後段、第6條、第10條約定，被 告應給付所頂讓金尾款10萬元，且被告無故不履行合約，原 告得不返還被告已付款項，並得請求賠償70萬元之懲罰性違 約金；又被告於101年10月15日頂讓系爭店面後，因被告簽 立系爭合約時原欲承受原來店名及營業登記，惟簽約後卻遲 遲不願依系爭合約書第1條第3點之約定配合辦理，反另立店 名及營業登記，原告為免遭行政機關課罰稅金，遂委請會計 師辦理註銷原先系爭店面之店名及營業登記，因而支出會計 師代辦費用12,500元，自應由被告負擔等語，惟為被告所否 認，並辯稱：伊未將系爭合約頂讓金尾款10萬元給付原告， 係因原告未依系爭合約書第1條第4點之約定履行該義務，伊 因而支出軟體設計費8,000元及資訊人員聘僱費45,000元， 又依系爭合約書第5條約定，101年10月14日前系爭店面所生 之費用應由原告負擔，然被告屢向其催討101年10月14日前 所生電話費2,254元、電費21,996元，原告均置之不理，原 告既違反系爭合約書第1條第4項及第5條，被告自得主張以 尾款作為同時履行抗辯云云。經查： ㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民 法第264條第1項定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基 於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約 而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債 務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之 給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履 行之抗辯。（最高法院59年台上字第850號判決可資參照） 。 ㈡被告雖辯稱原告未依系爭合約書第1條第4點之約定履行云云 ，然系爭合約書第1條第4點係約定原告須將系爭店面之生財 技術（包含店內員工、營業技術、營業模式等）教導及轉讓 與被告，有系爭合約書附卷可稽（見本院卷第8頁），而原 告已依約將系爭店面及其設備、生財技術、供應商等資料點 交予被告乙節，業據原告提出系爭合約書、手機簡訊等件為 證（見本院卷第8至11頁、第59頁），並經證人張哲翰於本 院審理時證述：我是出羽屋前朝老闆留下來的員工，我是店 長，所有一些裡面的工作程序，醬汁調配、廚師配菜等方式 ，還有外場的調度，都是我在管，那時候賴老闆與潘老闆交 接時，交代我要教會潘老闆的員工這些工作。只要是店裡的 東西，我都會教，設備是潘老闆直接交接，我只負責交接操 作程序，有交接食材供應商給被告，菜商、肉商、海鮮、調 味品、酒商等廠商。我們是做日式串燒、日本料理，這是以 前出羽屋營業的項目，潘老闆進來本來是要以相同方式繼續 經營，後來他們股東商量後，他要做自己的本行，以日式壽 司為主，是做比較頂級的，與我們所學不同，潘老闆跟我們 說，如果要留下來，我們就要降薪，我們每個人都做了二十 幾年的日本料理不可能讓他降薪，潘老闆就不免強我們留下 來，所以我們三個都走了，當時有問潘老闆要不要把技術再 講一次，他表示他們用不到，全部點清交接後，我只工作了 一天半，交接時，潘老闆有請他一個女生朋友來學收銀機如 何使用等語明確，顯見原告確有留下員工教導相關營業技術 等予被告，堪信原告之主張為真實，被告上開所辯自無足採 。原告既無未履行系爭合約書第1條第4點之情事，被告以此 為由而為同時履行抗辯，自屬無據。 ㈢被告又辯稱：原告違反系爭合約書第5條約定，未負擔101年 10月14日前系爭店面所生之電話費2,254元、電費21,996元 ，被告自得以此主張同時履行抗辯云云，然細繹本件系爭合 約書之約定，係針對系爭店面之頂讓而簽立，且依系爭合約 書第1條「店名：武本木串燒小吃店、招牌名稱：出羽屋、. ..甲方（即原告）同意以七十萬元整將下列所示均頂讓給乙 方（即被告），並讓乙方於此有營業之權利：⒈店面（不含 房地產所有權）、⒉包括器具、⒊商標名稱及招牌、⒋生財 技術、⒌提供客戶及供應商訊息和資料、⒍協助乙方與房東 ..。」及第5條「101年10月14日前店家若有任何積欠相關資 金問題、債權債務人、人員薪資、貨款、租金、稅金及借貸 等情事皆由甲方全權負責，與乙方無涉；於101年10月15日 後有任何積欠相關資金問題、債權債務、稅金及借貸等皆由 乙方全權負責，與甲方無涉。」等約定內容觀之，可知本件 與被告所負給付頂讓店面價金立於對價之對待給付者，顯係 指原告應依系爭合約書第1條所約定有關系爭店面營業事項 權利之轉讓部分，而上開系爭合約書第5條僅係雙方約定以1 01年10月14日作為就系爭店面衍生之債權債務劃分責任之時 點甚明。揆諸前揭規定及系爭合約書之約定，縱原告確需負 擔101年10月14日前系爭店面所生之電話費、電費等費用且 尚未支付，然尚難認此部分之給付與被告頂讓價金之給付， 係立於互為對待給付之關係，自不能發生同時履行之抗辯。 是被告此部分所辯，亦非有據。 ㈣觀系爭合約書第6條：「合約簽立後，乙方不可以各種理由 拖延付款，除非甲方違反合約條款，否則乙方必須依付款約 定準時付款。」及第10條：「乙方如單方無故不履行合約甲 方有權不返還乙方已付之款項，另並要求一倍之懲罰違約金 ，乙方不得有任何異議。」約定，本件被告既未依約給付所 剩餘之頂讓金尾款10萬元，且復無被告所辯其得主張同時履 行抗辯之情事，已如前述，則被告既確有違約，原告自得主 張被告應給付其10萬元之尾款及違約金。是被告辯稱本件違 約之責係可歸責於原告之事由所致，故其行使同時履行抗辯 權暫不給付尾款，原告請求違約金，實無理由云云，顯無足 採。 ㈤至於就違約金數額部分，被告雖辯稱：縱認原告請求違約金 有理由，然依系爭合約書第10條，雙方並未約定違約金之數 額為70萬元，且依違約金之目的性質觀之，雙方係針對「未 履行」之部分為約定，則被告既已給付60萬元頂讓金予原告 ，僅餘10萬元尾款未付，原告至多僅得請求10萬元之懲罰性 違約金，若認應以70萬元計算，則被告僅餘10萬元尾款未付 ，違約金顯屬過高，請本院依法予以酌減云云，查本件兩造 就系爭店面係約定以70萬元為頂讓金額，而系爭合約書第10 條係載明「乙方如單方無故不履行合約甲方有權不返還乙方 已付之款項，另並要求一倍之懲罰違約金」，顯然係除得不 返還已付之款項外，另得再請求以70萬元頂讓金額計算之違 約金，否則第10條後段即應約明以未付之款項計之。故本件 原告得請求之懲罰性違約金為70萬元。惟按當事人約定之違 約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，其是否相當 ，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形 ，以為酌定標準。債務已為一部履行者，自亦得比照債權人 所受利益減少其數額，最高法院49年度台上字第807號判例 可資參照。查本件被告未依約給付尾款，自應依約負懲罰性 違約金之責，已如前述，系爭店面頂讓總額為70萬元，且被 告已依約交付60萬元，是揆諸前開說明，本院審酌原告實際 上所可能遭受之損害及所受利益情形，本件既僅餘10萬元未 給付，依其違約情節，如仍須由被告給付頂讓總額70萬元1 倍之違約金，顯然過高，本院認原告請求之違約金以10萬元 為適當，逾此部分之請求，即屬無據。 五、原告主張被告於101年10月15日頂讓系爭店面後，原告為被 告代墊101年10月份保全費用1,324元及結束系爭店面營業會 計師代辦費用12,500元，應由被告負擔，此部分被告顯無法 律上原因受有利益，原告自得依民法第179條不當得利之規 定，請求被告返還利益等節，業據原告提出系爭合約書、台 灣新光保全股份有限公司客戶繳款資料列印、李秀娥記帳及 報稅代理業務人收據等件為證（見本院卷第8頁背面、第15 頁、第77頁），被告就應負擔保全費用1,324元部分並不爭 執，惟就結束系爭店面營業會計師代辦費用12,500元部分則 否認之，並辯稱：系爭合約書一開始確實有約定第1條第1至 6點，但後來認為無繼續沿用原店名之必要，所以雙方並未 勾選，此部分本為原告應自行負擔之費用，與系爭合約無涉 云云。經查，依系爭合約書第1條第3點：「甲方同意以七十 萬元整將下列所示均頂讓給乙方，並讓乙方於此有營業之權 利：⒊商標名稱及招牌，甲方需即提供相關證件營業登記證 並協同乙方辦理過戶手續，並於乙方支付第二期款前完成過 戶手續。」內容觀之，足認有關商標名稱及招牌部分，亦係 兩造約定頂讓之範圍，兩造自應先行就店名及營業登記部分 辦理過戶手續，至於被告如不欲延用原店名，則應於完成過 戶手續後，再自行另為更名之手續。本件被告並不否認其業 已自行變更店名，且參酌證人張哲翰前開證述：「我們是做 日式串燒、日本料理，這是以前出羽屋營業的項目，潘老闆 進來本來是要以相同方式繼續經營，後來他們股東商量後， 他要做自己的本行，以日式壽司為主，是做比較頂級的，與 我們所學不同」等情詞，益徵被告於接手系爭店面後確有變 更店名之動機。則原告主張簽立合約後，被告遲不願依系爭 合約書第1條第3點約定配合辦理，並自行變更店名及營業登 記，其為免遭行政機關課罰稅金及繼續衍生會計師記帳費用 ，不得已下委請會計師辦理註銷原先系爭店面之店名及營業 登記，而生12,500元之費用乙節，堪可採信。按無法律上之 原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法 律上之原因而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明 文。則依系爭合約書第1條第3點及第5條約定，被告自應負 擔上開保全費用1,324元及會計師辦理註銷原先系爭店面之 店名及營業登記之費用12,500元，前開共計13,824元之費用 既係由原告先行墊付，被告顯無法律上原因而受有利益，揆 諸上開規定，原告自得請求被告返還。 六、被告辯稱：因原告未依系爭合約書第1條第4點之約定，履行 將生財技術移轉予被告之義務，致被告為此僅得委請訴外人 百揚資訊科技有限公司為系爭店面設計點餐、收銀服務之軟 體，並聘僱資訊人員教導店內同仁使用該套軟體系統，被告 因而支出軟體設計費8,000元及資訊人員聘僱費45,000元； 及依系爭合約書第5條約定，101年10月14日前系爭店面所生 電話費2,254元、電費21,996元應由原告負擔，上開被告支 出之費用共計77,250元，被告主張以此部分費用與原告本件 請求為抵銷等語，並提出百揚資訊科技有限公司統一發票、 銷貨憑單、中華電信股份有限公司101年10月繳費通知、台 灣電力公司101年10月電費通知等件為證（見本院卷第28至3 0頁）。惟查： ㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。次按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民 法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生 消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台 上字第291號民事判例足資參照）。 ㈡本件原告業已履行系爭合約書第1條第4點之約定，並無違反 該約定乙節，業如前述，則被告另行支出之軟體設計費8,00 0元及資訊人員聘僱費45,000元，應係其於頂讓系爭店面後 自己之花費，要與原告無涉，自無由原告負擔之理。被告就 其支出此2筆費用，主張與原告本件請求為抵銷，自屬無據 。 ㈢又被告主張依系爭合約書第5條約定，101年10月14日前系爭 店面所生電話費2,254元、電費21,996元應由原告負擔等情 ，業據其提出前開中華電信股份有限公司101年10月繳費通 知、台灣電力公司101年10月電費通知等件為證（見本院卷 第29至30頁），原告則抗辯：只要核算金額正確，我們願意 當庭給付，惟被告迄今未提出原告所欠款項實際數額，且未 定給付確定期限等語。經查，依系爭合約書第5條之約定，1 01年10月14日前所衍生之費用本應由原告負擔，堪屬無疑， 而本件細繹卷附之中華電信股份有限公司101年10月繳費通 知，其計費期間為101年9月16日至同年10月15日，總金額為 2,254元；而台灣電力公司101年10月電費通知，其用電計費 期間為101年9月18日至同年10月18日，總金額為25,384元， 則被告就電費部分以101年9月18日至同年10月14日共26日， 而按比例請求原告負擔21,996元（電費25,384元26/30日= 21,999元，惟被告僅主張21,996元），自屬有據。另電話費 部分，以101年9月16日至同年10月14日計共29日，則被告得 請求原告負擔之金額為2,179元（電信費2,254元29/30日 =2,179元），被告逾此部分之主張，則無理由。原告既應負 擔電費21,996元及電話費2,179元，共計24,175元，揆諸前 開規定，被告自得主張於24,175元之範圍內與上開原告本件 請求為抵銷。 七、綜上所述，本件原告依系爭合約書第6條及第10條請求被告 給付頂讓金尾款10萬元及違約金10萬元及依民法第179條不 當得利請求被告給付其代墊之保全費用1,324元及結束系爭 店面營業會計師代辦費用12,500元，共計213,824元（10萬 +10萬+1,324元+12,500元=213,824元），洵屬有據。惟被告 辯稱對原告尚有共計24,175元之電費及電話費債權，並主張 抵銷，已如前述，故原告請求被告給付之款項213,824元應 扣除24,175元，即被告應給付原告之金額為189,649元，逾 此部分請求，即屬無理由。 八、從而，原告依兩造間系爭合約書約定及民法第179條規定， 請求被告給付189,649元及自起訴狀繕本送達翌日即102年5 月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理 由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許 之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所 附麗，應併予駁回。 十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。 十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並 依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 民事第四庭 法 官 蔡世芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 書記官 洪彰言