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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第3705號 原　　　告　楊廣發即斗記企業行 訴訟代理人　劉政杰律師 複 代理 人　張詠森 　　　　　　邱愛慈 被　　　告　鴻宜工程顧問有限公司 法定代理人　蘇灼謹 訴訟代理人　施國欽 　　　　　　張玉希律師 　　　　　　楊詠誼律師 上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國104年5月12日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：兩造於民國101年4月16日簽立「 101年度木 柵段邊坡割草（含收草）工作委託協議書」（下稱系爭協議 書），約定由被告將其承包訴外人交通○○○區○道○○○ 路北區工程處（下稱交通部北區工程處）之高速公路木柵工 務段之邊坡割草（含收草）工作轉包予原告，並約定邊坡割 草（含收草）以實做數量計價，每平方公尺為新臺幣（下同 ）6.3元。 嗣原告完成相關承攬工作後於102年1月向被告請 款，經被告認定共完成15萬3,564平方公尺， 故扣除被告前 已預支原告之40萬元款項後， 被告尚應給付61萬5,826元（ 含稅金）【 計算式：（15萬3,564平方公尺×6.3元×1. 05 ）－40萬元＝61萬5,826元 】，惟被告竟擅自扣款並拒絕給 付，爰依承攬契約、 系爭協議書及民法第199條之法律關係 提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應給付原告61萬5, 826元， 及自民事支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。（二）原告願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被告則以： 依系爭協議書原告本應完成B、C、D級坡之割草 及收草工作，然原告僅完成B級坡之割草工作，對於B級坡之 收草及C、D級坡之割草及收草工作均未完成，故被告本無給 付報酬之義務。又倘被告有給付報酬之義務，被告尚得就下 列費用主張抵銷： （一）原告就B級坡之收草工作拒絕提出 給付，屬可歸責於原告之嗣後主觀不能，故被告另委請宏俊 木業行完成B級坡之收草工作，所支付之費用45萬3,598元， 即屬因原告債務不履行所生之損害， 被告自得依民法第226 條及第227條之規定向原告請求賠償。 （二）原告就C、D級 坡之割草及收草工作拒絕提出給付，亦屬可歸責於原告之嗣 後主觀不能，故被告另行委託宏俊木業行完成上開工作，因 割草及收草每平方公尺單價為8元， 與系爭協議書所定單價 之價差為1.7元，故以系爭協議書數量扣除B級坡原告已施作 之數量， 被告就C、D級坡之施作費用計額外支出41萬8,941 元【 計算式：（8－6.3）元×（40萬－15萬3,564）平方公 尺＝41萬8,941元】， 被告自得依民法第226條及第227條之 規定請求原告賠償上開損害。（三）系爭協議書原約定原告 C、D級坡之完工期限為101年5月底，然被告所委請之宏俊木 業行係於101年8月25日始完成B級坡之收草工作，故縱以101 年5月底作為完工期限，原告共計逾期86天， 依系爭協議書 工作說明第10條第1項之規定計罰逾期罰款， 1天以2,000元 計算，共應扣罰17萬2,000元（計算式：2,000元×86天＝17 萬2,000元）。（四）原告未完成B級坡之收草工作，導致10 1年6月12日邊坡編號94號及153 號兩處因割除之雜草未處理 而淹水，致業主木柵工務段緊急招商辦理封閉匝道、抽水及 疏濬工作，共花費8萬9,000元，被告亦因此遭業主扣罰前開 金額，此屬因原告債務不履行所生之損害，被告自得請求原 告賠償上開損害。上述共應抵銷113萬3,539元（計算式：45 萬3,598元＋41萬8,941元＋17萬2,000元＋8萬9,000元＝113 萬3,539元）等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第129頁及背面）： （一）被告與交通部北區工程處於101年3月22日簽立「 101年度 木柵段邊坡巡查工作」採購契約，其中工作項目包含「邊 坡割草（含收草）」。 （二）兩造於102年4月16日簽立系爭協議書，約定由被告將其承 包交通部北區工程處之高速公路木柵工務段之邊坡割草（ 含收草）工作轉包予原告，並約定邊坡割草（含收草）以 實做數量計價， 每平方公尺為6.3元，此有系爭協議書在 卷可稽（見102年度司促字第13485號卷《下稱司促卷》第 5 至22頁）。 （三）系爭協議書第2條第2項規定， 原則上B級坡之完工期限為 101年5月中，C、D級坡完工期限為101年5月底；第2條第3 項規定，割草後應收草運至合法處所處理。 （四）原告於102年1月間向被告請款，經兩造認定原告共完成割 草數量計15萬3,564平方公尺。 被告前已預支40萬元款項 予原告，此有斗記企業行割草（含收草）尾款計算表在卷 可稽（見司促卷第23頁）。 （五）原告曾於101年5月27日以斗鴻字000000000號函， 向被告 終止C、D級坡之工程，此有101年5月27日斗鴻字00000000 0號斗記企業行函在卷可稽（見本院卷㈠第147頁）。 四、得心證之理由： 原告主張其已依系爭協議書之約定完成B 級坡之割草及收草 工作，且被告亦已確認B級坡之完成數量為15萬3,564平方公 尺，故以系爭協議書約定之每平方公尺6.3元計算， 扣除被 告前已預支之40萬元後， 被告尚應給付原告61萬5,826元； 惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點為：（ 一）原告是否已完成B 級坡之割草及收草工作？原告依據系 爭協議書第5 條及民法第490 條第1 項之規定，請求被告給 付尚欠之報酬61萬5,826 元，有無理由？（二）原告是否業 已終止系爭協議書？（三）被告所為前開抵銷抗辯，有無理 由？茲分述如下： （一）原告是否已完成B級坡之割草及收草工作？ 原告依據系爭 協議書第5條及民法第490條第1項之規定， 請求被告給付 尚欠之報酬61萬5,826元，有無理由？ 1、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。原告主張依系爭 協議書附件之工作說明書第5 點及系爭協議書第2條第3項 可知，原告所負割草及收草清理外運義務，係以能達清楚 檢視坡面狀況即可謂已完成工作，而原告施作後之邊坡確 實已將雜草割除並已為清理，且已讓邊坡露出得以巡查， 原告所完成之工作既已具備約定之品質，故原告確實已完 成B級坡之割草及收草工作云云， 固據提出邊坡割草作業 施工前、中、後照片影本為證（見本院卷㈠第168至318頁 ）。而被告固不否認原告已完成B級坡之割草工作， 惟否 認原告有完成B級坡之收草工作，辯稱：原告於施作B級坡 之工作後， 被告於101年5月2日起即陸續收受交通部北區 工程處木柵工務段來函指稱多處邊坡並未完成收草工作， 經被告通知原告改善後仍未處理，原告甚至於101年5月24 日發函通知被告，因其資金週轉困難，要求被告另覓廠商 處理，是原告既未完成B級坡之收草工作， 原告自不得請 求報酬等語， 亦據提出交通部北區工程處101年5月2日北 木字第0000000000號函及101年5月24日北木字第00000000 00號函、被告101年5月15日鴻（101）字第000000000號函 及原告101年5月24日斗鴻字第000000000 號函等件為證（ 見本院卷㈠第118至121頁）。 2、經查，參諸兩造於系爭協議書已約定：「2.乙方（即原告 ）應辦工作事項 ：（3）割草後須能清楚檢視坡面，並收 草外運至合法場所，不可棄置現場。」，以及其附件之工 作說明書載明：「五、邊坡清理：乙方辦理邊坡巡查前應 先辦理清理作業，以期能清楚檢視坡面狀況，辦理時需將 相關的坡面上的植草割除並清理，所需費用已包含於『邊 坡割草（含收草）工作項目下，本項目以平方公尺計價給 付。」（見司促卷第6頁、第8頁背面），足見原告承攬之 割草及收草工作是否完成，除以視其是否達到能清楚檢視 坡面狀況之程度外，尚以坡面上割除之植草是否已清理外 運至合法處所為斷。而原告雖提出邊坡割草作業施工前、 中、後照片影本證明其已完成B級坡之收草工作。 然觀諸 系爭協議書所附之邊坡巡查清單（見司促卷第11至14頁背 面）所示， 原告應負責之B級坡第1期至第4期總計有88處 ，然原告所提之上開照片僅有部分施作地點（其中邊坡編 號71號為D級坡），尚不足以證明原告確實已完成B級坡之 收草工作。 又觀之原告所提第1期施工後之照片，其中邊 坡編號25、76、89、94等處；第2期施工後之照片， 其中 邊坡編號86、172、185、186等處；以及第3期施工後之照 片，其中邊坡編號143、145、170、181等處，因部分邊坡 仍有雜草殘留於坡面未清運，致未達到能清楚檢視坡面之 程度（見本院卷㈡第6至31頁）。 復參以系爭協議書約定 B級坡之完工期限原則上為101年5月上旬， 而交通部北區 工程處木柵工務段於101年5月24日發函予被告稱：「經查 尚有餘草未清理乾淨，請於101年5月27日前派員全數清理 乾淨，並會同本段複查，如有未收之雜草將另行派工清理 ，所需費用由貴公司應得款項下扣抵。」等語（見本院卷 ㈠第119頁）， 以及原告於101年5月24日發函予被告稱： 「 …3、以上情況經多次向貴公司反應，貴公司均置之不 理反卻以罰則相脅，致使本公司在無資金供應下必需暫時 停工，停工期間及『各處仍有少數未撿收之棄草』等所衍 生之罰則，本公司概不負責。」等語（ 見本院卷㈠第121 頁）。再佐以宏俊木業行以104年1月26日函覆本院，稱其 於101年7月5日至同年8月25 日間確有承攬被告國道3號木 柵段邊坡之B級坡收草工作，面積共計14萬4,000平方公尺 ，單價為每平方公尺3元，工資總額為43萬2,000元，此有 宏俊木業行上開函文在卷可稽（見本院卷㈡第74頁），而 宏俊木業行完成B級坡之收草數量為14萬4,000平方公尺， 已達原告所主張其已完成B級坡15萬3,564平方公尺數量之 93.7﹪。 是綜合上開事證，難認原告已完成B級坡之收草 工作，原告復未提出其他證據以實其說，則被告辯稱原告 並未完成B級坡之收草工作等語，並非無據，應為可採。 3、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付 時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第 490條第1項及第505條第1項分別定有明文。準此，定作人 於承攬人交付工作時，即負給付約定報酬義務，若承攬人 交付之工作中，有部分工項根本未行施作，或施作數量與 約定不符或不足者，理無就未施作部分、施作數量不足部 分，請求報酬餘地。惟定作人於承攬人尚未完成工作時， 即逕行將未完成之部分委由第三人施作完成，承攬人自無 以續行完成工作，此時若認承攬人因此即不得請求任何報 酬，自有失解釋之平，則定作人就承攬人已完成部分之工 作，仍有給付對應報酬之義務，此乃事理之當然。查原告 確已完成B級坡之割草工作，此為兩造所不爭執，而B級坡 之收草工作並未完成，已如前述。是依上開說明，被告就 原告已完成B級坡割草工作之部分， 仍有給付該部分報酬 之義務。又割草工作單價之計算，以系爭協議書所約定割 草（含收草）單價每平方公尺6.3元， 扣除被告委請宏俊 木業行就B級坡之收草單價每平方公尺3元，則割草工作之 單價為每平方公尺3.3元（ 計算式：6.3元－3元＝3.3元） ，並依兩造認定原告共完成B級坡之割草數量為15萬3,564 平方公尺， 則原告可請求之報酬為50萬6,761元（計算式 ：3.3元×15萬3,564平方公尺＝50萬6,761元，元以下4捨 5入），再扣除被告前已預支原告之40萬元後， 原告尚得 請求被告給付10萬6,761元（計算式：50萬6,761元－40萬 ＝10萬6,761元），逾此部分之主張，即屬無據。 （二）原告是否業已終止系爭協議書？ 原告主張系爭協議書簽訂後，被告竟逕自要求改變施作工 法，將原告割草面積範圍由一方型面積之「全部」，更改 為該方型之「邊框」，造成原告仍須出動人力及機具，但 因施作面積大幅減少，導致原告預計可獲得之承攬利益嚴 重減少，實已構成契約之重大變更而有情事變更之情事， 是原告既已於101年5月24日及同年月27日出具函文向被告 反應不欲續行施作，則系爭協議書自屬已合法終止云云， 固據提出斗記企業行割草（含收草）尾款計算表為證（見 司促卷第23頁）。然按契約之終止，乃繼續性契約之當事 人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之 契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民 法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時， 始得據以行使。查承攬之性質除勞務之給付外，另有完成 一定工作之要件。而工作之完成可能價值不菲，或須承攬 人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完 成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可 能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法 第507條規定承攬人僅得行使解除權（ 最高法96年度台上 字第153號判決意旨參照）。是依上開說明， 兩造於系爭 協議書既未約定有關於契約終止之相關規定，且民法債編 關於承攬之規定，亦無明文規定承攬人得行使終止權，則 原告逕以上開函文單方面終止系爭協議書，屬於無據。又 民法第227條之2第1項所定之情事變更原則， 旨在規範契 約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院 裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。 此係立法者賦予法院於個案審理時，於上開情事變更之事 由發生時，得以法院之形成判決突破「私法自治原則」及 「契約自由原則」而具有變更原來約定法律效果之裁量權 限，性質上為專屬於法院之裁量權，而非屬私法上一般所 謂之請求權或形成權。是兩造之承攬契約縱如原告所主張 ，已因被告要求改變施作工法，將原告割草面積範圍由一 方型面積之「全部」，更改為該方型之「邊框」，造成原 告原預計可獲得之承攬利益嚴重減少，而有情事變更之情 形，惟原告僅得依民法第227條之2第1項之規定，聲請法 院增、減其給付或變更其他原有之效果，尚非得逕自以情 事變更為由終止系爭協議書。從而，原告主張系爭協議書 業經其合法終止云云，應不足採。 （三）茲就被告所為前開抵銷抗辯有無理由，分述如下： 1、被告另行委請宏俊木業行完成B級坡之收草工作， 計支出 費用45萬3,598元部分： 被告主張原告就B級坡之收草工作拒絕提出給付， 係屬可 歸責於原告事由之嗣後主觀不能，故被告另行委請宏俊木 業行完成B級坡之收草工作所支付之費用45萬3,598元，屬 因原告債務不履行所生之損害， 被告自得依民法第226條 及第227條之規定向原告請求賠償云云， 固據提出101年7 月30日委託協議書（下稱系爭委託書）、 發票3紙及宏俊 木業行104年1月26日函等件為證（見本院卷㈠第123至124 頁、第136至137頁；卷㈡第74頁）。然查，被告雖以每平 方公尺3元之單價，另行委請宏俊木業行完成B級坡之收草 工作，惟該部分費用本屬其與原告約定給付報酬之範圍， 又原告就其未完成之B級坡收草工作之部分， 對被告並無 報酬請求權，業如前述，則被告支付予宏俊木業行之45萬 3,598元，即非屬因原告債務不履行所生之損害， 從而， 被告主張抵銷上開費用，即屬無據。 2、被告另行委請宏俊木業行完成C、D級坡之割草及收草工作 ，受有單價差額計41萬8,941元損害之部分： 按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。而凡基於債務 人個人之事由，致不能給付，如由第三人代為履行，則屬 可能者，為主觀不能。又損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益 。 民法第216條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益 ，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立 要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害 額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316 號判決意旨參照）。被告主張因原告拒絕完成C、D級坡之 割草及收草工作，被告只好另行委託宏俊木業行完成，又 被告支付宏俊木業行割草及收草之費用，每平方公尺單價 為8元，與系爭協議書所原定之每平方公尺單價6.3元之相 差1.7元，故以系爭協議書協議施作之數量， 扣除原告已 施作B級坡之數量， 被告就C、D級坡之施作費用共計額外 支出價差41萬8,941元，自得依民法第226條之規定請求原 告賠償上開損害云云，並提出系爭委託書、宏俊木業行10 3年12月15日函及附件等件為證（ 見本院卷㈠第136至137 頁、卷㈡第57至60頁）。而原告稱其未完成C、D級坡之割 草及收草工作，係因被告擅自將施作之面積範圍變更，且 因系爭協議書約定報酬以實做數量計價，致原預期可獲得 之利益嚴重減少，始向被告表示請其另行委託他人施作， 故原告並無可歸責之事由云云。查系爭協議書並未合法終 止，原告就C、D級坡仍負有割草及收草之義務，已如前述 ，且參諸證人趙皓昇即被告之工程師證稱：於原告施作過 程，系爭協議書有關格梁（含十字格梁）或噴凝土型框為 平台（含水溝）及其上、下斜坡部分，除平台外，有將上 、下坡改為各1.5公尺，上開變更包含B、C、D級坡，且變 更後合約數量確實會減少等語（ 見本院卷㈡第120頁及背 面、第121頁）， 以及證人楊廣發即原告之負責人證稱： 當時因為被告跟我們鄭經理說只要作框框的部分，所以我 們B級坡後來均僅作框框的部分等語（見本院卷㈡第122頁 背面），是原告之預期利益雖有可能減少，然斯時原告是 否未同意變更施作範圍，並非無疑，且原告亦非不得依據 民法第227條之2第1 項之規定聲請法院增加給付或變更其 他原有之效果， 是原告於101年5月27日發函向被告表示C 、D級坡請被告另覓協力廠商處理， 此有原告101年5月27 日斗鴻字000000000 號函在卷可稽（見本院卷㈠第138 頁 ），亦即原告逕自拒絕完成C 、D 級坡割草及收草之工作 ，已構成可歸責於原告之事由之嗣後主觀不能，則被告依 據民法第226 條第1 項之規定請求原告賠償因債務不履行 所生之損害，即屬有據。又系爭協議書約定邊坡割草（含 收草）之單價為每平方公尺6.3 元，已如前述，而參諸宏 俊木業行103 年12月15日函之記載：「查本行於101 年 8 月22日至同年11月5 日間，曾向鴻宜工程顧問公司承作『 國道3 號木柵段0K－42K 邊坡割、收草工作』，施作位置 均由該公司指定，工作完成分3 次查驗核付工資（詳如附 件），總計完成9 萬2,642 平方公尺，工資每平方公尺新 臺幣捌元整。」等語（見本院卷㈡第57至60頁），足徵宏 俊木業行C 、D 級坡之實際施作數量為9 萬2,642 平方公 尺，且被告確實因原告之上開債務不履行而受有另行發包 宏俊木業行每平方公尺價差1.7 元（ 計算式：8 元－6.3 元＝1.7 元）之損害，故被告得請求原告賠償此部分之損 害為15萬7,491 元（計算式：1.7 元×9 萬2,642 平方公 尺＝15萬7,491 元，元以下4 捨5 入），逾此範圍之請求 ，即屬無據。 3、原告逾期86天完工， 共應計罰17萬2,000元罰款之部分： ⑴被告主張依系爭協議書之約定，C、D級坡之完工期限為10 1年5月底，然被告所委請之宏俊木業行係於101年8月25日 始完成B級坡之收草工作， 故縱以101年5月底作為完工期 限，原告共計逾期86天，是依系爭協議書工作說明第10條 第1項之規定計罰逾期罰款， 1天以2,000元計算，共應扣 罰17萬2,000元（ 計算式：2,000元×86天＝17萬2,000元 ）等語。然為原告所否認，辯以：系爭協議書第2條第2項 之工作時程均僅係原則規定，實際工作時程仍須待木柵工 務段指示後方能確定， 否則無須在第3條規定工作期限可 長達至101年12月30日止。 又參照被告與宏俊木業行簽訂 之系爭委託書， 已明定確切之第1次割草開始日期及完工 日期，更可證明系爭協議書係故意就日期為原則性之概括 規定，須待木柵工務段進一步指示始能訂確實之日期。況 原告從未接獲任何承攬工作之時程通知， 且原告已於5月 25日完成B級坡之割草及收草工作， 故難謂原告有任何逾 期之情事云云。 ⑵查觀諸系爭協議書附件之工作說明書之記載：「拾、估驗 、驗收及罰款：一、各工作作業應於期限前完成（含巡查 資料建檔與管理、巡查成果報告、維護預算書製作及各資 料發還修正）， 逾期每日罰款新台幣2,000元。」（見司 促卷第9頁背面 ），且其上均蓋有兩造之公司章作為騎縫 章， 足認兩造就B、C、D級坡之割草及收草工作定有逾期 罰款之約定。又系爭協議書第2條第2項雖約定：「割草範 圍及時程由木柵工務段指示辦理，…。第1次割草時程為4 月中旬開始，『原則上』B級坡於5月上旬完成，其餘C及D 級坡於5月底以前完成。」， 惟參諸證人趙皓昇證稱：因 為業主（即木柵工務段）要求， 故我們會要求5月上旬要 完成，因為當時是颱風季節，所以業主要求，我們才會要 求在5月上旬完成。 我們並無以口頭或書面告知原告可以 遲延完工等語（見本院卷㈡第120頁、第121頁背面）、證 人楊廣發證稱：系爭協議書第2條第2項有寫「 原則上B級 坡應於5月上旬完成」，我們就會依合約在5月上旬完成， 且被告沒有告訴我可以不用在5月上旬完成等語（ 見本院 卷㈡第122頁背面至第123頁）， 足徵B、C、D級坡之割草 範圍及時程係應業主木柵工務段之要求， 且兩造對於B級 坡應於5月上旬完工乙事確有達成合意， 是原告辯稱系爭 協議書第2條第2項之工作時程僅係原則規定，其開始及完 工期日須待木柵工務段進一步指示始能訂確實之日期云云 ，並非可採。另原告並未完成B級坡之收草工作， 且原告 就該未完成之部分另行與宏俊木業行簽訂委託協議書，委 由宏俊木業行於101年8月25 日完成B級坡之收草工作等情 ，均如前述，並有系爭委託書及宏俊木業行104年1月26日 函在卷可稽（見本院卷㈠第136至137頁；卷㈡第74頁）， 堪認原告就B級坡之收草工作自 101年5月10日起至101年8 月25日止有逾期之情形。 從而，被告主張自101年6月1日 起至101年8月25日，共計86天，依上開逾期罰款之約定， 請求原告按每日2,000元計算逾期罰款，合計17萬2,000元 （計算式：2,000元×86日＝17萬2,000元），應屬有據。 4、因原告未完成B級坡之收草工作，致被告遭業主扣罰8萬9, 000元之部分： 被告辯稱：因原告未完成B級坡之收草工作， 導致101年6 月12日邊坡編號94號及153 號兩處因割除之雜草未處理而 淹水，業主木柵工務段遂緊急招商辦理封閉匝道、抽水及 疏濬工作，共花費8萬9,000元，被告亦因此遭業主扣罰前 開金額等情， 業據被告提出交通部北區工程處101年5月2 日北木字第0000000000號函、101年5月24日北木字000000 0000號函、101年6月20日北木字第0000000000號書函暨報 價單、102年1月2日北工木字第0000000000號函及被告101 年5月15日鴻（101 ）字第000000000號函等件影本為證（ 見本院卷㈠第118至120頁、第125至127頁）。而原告雖提 出101年6月12日於上開路段施工之照片（見本院卷㈠第14 8至159頁背面），辯稱：該處雜草已於101年6月12日當日 全數清理乾淨，故業主木柵工務段辦理封閉、抽水及疏濬 等工作所產生之8萬9,000元費用，實與原告無涉云云。然 參諸交通部北區工程處101年6月20日北木字第0000000000 號書函附之報價單記載，木柵工務段係於101年6月12日凌 晨2時至18時派工進行搶修工作（見本院卷㈠第126頁）， 又原告於本院審理時陳稱：當日是颱風天，依上開施工照 片上看起來，當日應不是凌晨施作等語（見本院卷㈡第15 1頁背面）， 是上開照片不足證明原告於木柵工務段派員 進行搶修前，即已將上開兩處路段之割除雜草全數清理外 運至合法之處所。故原告既未依系爭協議書之約定及時程 於101年5 上旬完成將B級坡割除之植草清理外運至合法處 所，已屬可歸責於原告之事由致給付不能，因此，被告遭 業主扣款之8萬9,000元即屬因原告債務不履行所生之損害 ，故被告主張原告應賠償其遭業主扣罰8萬9,000元，即屬 有據。 5、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應 以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得 為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項及第 335條第1項分別定有明文。經查， 本件原告就其已完成B 級坡之割草工作部分， 尚得請求被告給付尾款10萬6,761 元，業如前述，然被告得請求原告賠償其因債務不履行所 生之損害及逾期罰款，共計41萬8,491元（ 計算式：15萬 7,491元＋17萬2,000元＋8萬9,000元＝41萬8,491元 ）， 復經被告於本件審理中以書狀為抵銷之意思表示後（見本 院卷㈡第94頁背面至第95頁），原告已無餘額得以請求（ 計算式：10萬6,761元－41萬8,491元＝-31萬1,730元）。 五、綜上所述，原告依系爭協議書、承攬契約之法律關及民法第 199條之規定，請求被告給付61萬5,826元，及自民事支付命 令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請即失其附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本 件判決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 104 年 5 月 29 日 民事第四庭 法 官 陳家淳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 29 日 書記官 王文心