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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第3754號 原　　　告　張慧敏 訴訟代理人　林聖鈞律師 　　　　　　蔡慧馨律師 被　　　告　二五汽車服務股份有限公司 法定代理人　張智傑 訴訟代理人　李岳霖律師 　　　　　　黃意文律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104年1月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認臺灣桃園地方法院一百零二年度司促字第一二三八零號支付 命令所載超過新臺幣貳拾捌萬捌仟貳佰陸拾伍元之債權，對原告 不存在。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十六，餘由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、被告原名立駒企業股份有限公司，法定代理人彭舒藍，嗣於 民國103年3月14日變更名稱為二五汽車服務股份有限公司， 法定代理人張智傑，此有被告民事聲明承受訴訟暨陳報狀、 臺北市政府103年3月25日府產業商字第00000000000號函、 股份有限公司變更登記表附卷可憑（見卷第213至217頁）， 應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第7款及第 2項定有明文。查原告起訴請求：㈠確認被告對原告新臺幣 （下同）808,110元之債權不存在；㈡本院102年司執字第92 146號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）對原告 所為之強制執行程序應予撤銷。嗣原告於104年1月28日具狀 聲請變更訴之聲明第一項為：確認臺灣桃園地方法院102年 度司促字第12380號支付命令所載債權808,110元及自支付命 令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，並賠償督促程序費用500元，對原告之債權不存在。經核 原告變更聲明之基礎事實與起訴之基礎事實係屬同一，二訴 之原因事實有其社會事實之共通性及關聯性，並就原請求所 主張之事實及證據資料得加以利用，亦不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結，且被告於訴之變更無異議，仍為本案之言詞辯 論（見卷第304頁），揆諸上開規定，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠原告因受主債務人即訴外人彭絃育之詐騙，誤信訴外人彭絃 育能為原告處理名下所有自用小客車（下稱原告汽車）之買 賣事宜，而於102年3月18日簽署委託書、典當同意書、當票 等文件，又於102年4月3日，持空白切結書（下稱系爭切結 書）哄騙原告簽署，假稱該切結書同樣係為處理原告汽車販 售事，並對原告偽稱為處理原告汽車出售事，必須刷卡換取 現金，而取走原告數張信用卡。當時系爭切結書並無車型等 其他資料，且訴外人彭絃育一直催促原告，致使原告在倉促 之際未能詳看內容，即信任訴外人彭絃育之說詞，簽署自己 之姓名及其他個人資料。詎料訴外人彭絃育利用原告對伊之 信任，不僅將原告汽車典當給林口當鋪並取走現金35萬元、 又持系爭切結書偽稱原告為保證人，交付予被告公司，更任 意盜刷原告之信用卡，盜刷期間仍不斷告訴原告正在處理賣 車事宜，迨訴外人彭絃育盜刷金額高達140餘萬元，已遠遠 超出原告汽車之市價後，原告始知受騙並對訴外人彭絃育提 起詐欺之刑事告訴。 ㈡訴外人彭絃育乃77年次出生之青年人，據知並無財力，被告 公司於未對訴外人彭絃育之財力狀況進行徵信，亦未要求訴 外人彭絃育提供任何擔保之情形下，即同意出租價值400萬元 之GTR跑車（下稱系爭汽車）予訴外人彭絃育使用，此點顯 然悖於常理。被告自承直到發現訴外人彭絃育於102年4月2 日擅自更換零件時，才要求訴外人彭絃育提出由原告擔任連 帶保證人之切結書，由此可知，被告出租前均未要求訴外人 彭絃育賠償或調查訴外人彭絃育之財力，而是在發現車體有 更換零件情形，才要求訴外人彭絃育尋第三人擔保。被告並 未向原告確認是否有連帶保證之真意，甚至繼續出租系爭汽 車予訴外人彭絃育，直到車體多處受損，始向原告追討所謂 的修理費用、營業損失、道路通行費及罰金，亦與常情有違 ，令人懷疑被告與彭絃育間是否確曾有系爭租賃契約存在。 原告係受訴外人彭絃育之詐騙而簽署切結書，惟原告並無為 訴外人彭絃育保證之意思，而係受訴外人彭絃育詐欺，導致 原告陷於錯誤，誤以為那是委託訴外人彭絃育賣車的文件而 簽署，故爰以民法第92條之規定，以起訴狀繕本之送達，對 被告為撤銷簽發系爭切結書之意思表示。準此，原告訴請確 認808,110元之債權不存在，及依強制執行法第14條之規定 請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。 ㈢又對於擔任連帶保證人者是否確有其人，是否確同意擔負保 證責任，債權人應詳實查證確認該人是否有連帶保證之真意 ，始得令保證人負連帶保證債務。訴外人彭絃育於102年3月 25日與被告訂立汽車租賃契約（下稱系爭契約），合意租用 系爭汽車，約定租金為平日14,580元、假日15,480元，預約 承租時數為30日，被告理應就訴外人彭絃育之財力先行徵信 ，確認訴外人彭絃育有此能力負擔高額租金，亦應就原告是 否同意擔任訴外人彭絃育租賃汽車之連帶保證人、及是否同 意連帶清償訴外人彭絃育造成之損害此等必要之點，與原告 達成合意，始得令原告負連帶保證債務。惟被告公司自始至 終無人與原告確認過原告之真意，依上說明，應不能認為原 告有為彭絃育連帶保證之意思，系爭切結書對原告應不生效 力。被告將價值400萬元之系爭汽車租賃予訴外人彭絃育， 不但對彭絃育之財力完全未調查清楚，更對擔任連帶保證人 之原告是否真有其人加以確認，即放心將系爭汽車出租予訴 外人彭絃育，更是啟人疑竇，被告極有可能明知或可得而知 原告係受訴外人彭絃育詐欺而簽署系爭切結書，因此不敢向 原告確認真意，被告與訴外人彭絃育即有可能是詐欺原告之 共犯，益徵原告上開撤銷受詐欺而簽署系爭切結書之意思表 示為有理由。縱認被告與訴外人彭絃育間之租賃關係確實存 在，則被告是否自始即知悉訴外人彭絃育根本無力負擔包括 租車費用在內的所有費用，卻與訴外人彭絃育共謀，向不知 情之原告訛稱有上開損失而要求原告賠償。原告為50年次出 生之醫護人員，個性單純，而且一直相信訴外人彭絃育會幫 原告處理好汽車買賣事宜，始會受騙簽下切結書。尤以，被 告與原告締結連帶保證契約時並未派人在場，系爭切結書上 僅有訴外人彭絃育及原告之簽名，因此造成原告之誤解，以 為是原告委託訴外人彭絃育賣車必須簽署的文件，且原告簽 名時系爭切結書只有電腦打字的內容，並無車型等其他資料 ，加上訴外人彭絃育一再催促，致使原告在倉促之際未能詳 看內容，即簽署自己之姓名及其他個人資料，而被告自始未 曾出面，亦無人向原告說明系爭切結書之法律效果，加之被 告從未與原告聯絡確認原告有與被告締結連帶保證契約之真 意，依最高法院96年台上字第2830號裁判要旨，不應令原告 負擔此一連帶保證債務。綜上，原告既以起訴狀繕本之送達 為撤銷簽署系爭切結書之意思表示，系爭保證契約即不成立 ，原告之保證債務亦不存在。且原告既無與被告就保證契約 之成立有意思表示之合致，原告對被告自不負有保證債務。 ㈣再者，原告因與配偶詹台春分居已久，長期以來戶籍一直登 記在高雄市○○區○○○路○○號8樓之6，該地址直到102年3 月15日因房屋出售而遷至臺北市○○路○○巷○○號5樓即詹台 春戶內，但原告並未居住於該地址，嗣後又於6月10日遷至 現居地址，此有戶籍謄本可憑。被告恰於102年5月20日向臺 灣桃園地方法院（下稱桃園地院）申請支付命令，案列102 年度司促字第12380號（下稱系爭支付命令），而系爭支付 命令向原告事實上未居住之「臺北市○○路○○巷○○號5樓」 地址為送達，嗣經郵務機關於102年5月29日寄存在臺北市政 府警察局北投分局長安派出所，是系爭支付命令並未依民事 訴訟法第136條第1項、第137條第1項送予原告本人或其同居 人、受僱人簽收。又系爭送達地址雖係當時原告戶籍謄本所 載之戶籍地址，然原告未住在該址亦未回去查看，則郵務機 關向非屬原告住居所之地址為送達，即不合法，本無從起算 民事訴訟法第521條、第518條規定之20日不變期間；且系爭 支付命令於102年5月22日作成後，迄未於3個月內另向原告 送達，依民事訴訟法第515條規定，系爭支付命令已失其效 力，即不生與確定判決同一之效力，被告執該支付命令聲請 強制執行，亦為無效，該強制執行程序應予撤銷。縱認系爭 支付命令寄存送達為合法，惟原告未曾實際領取該支付命令 ，系爭支付命令自不生送達之效力。而原告業於103年7月11 日具狀向桃園地院聲請撤銷系爭支付命令確定證明書，案經 桃園地院審核後，以103年12月9日桃院勤非吉102年度司促 字第12380號函，撤銷就原告部分之支付命令，此有上開函 文附卷可憑。系爭支付命令既已失其效力，被告不得執系爭 支付命令主張享有債權，故系爭支付命令所列之請求權應屬 不存在。 ㈤縱認原告應依系爭切結書負擔連帶保證人之連帶清償責任， 惟被告主張之修車費用不合理，原告亦得主張保證人之抗辯 權，被告應不得向主債務人或原告請求損害賠償金額，敘明 如下： ⒈車輛修繕費用暨拖車費部分： 被告主張系爭汽車因訴外人彭絃育操作錯誤，造成車體除了 排氣管之外，尚有中古後差速器、換檔撥儀、換檔滑套、變 速箱與電瓶等諸多損壞，並援引證人張穎馨之證詞，惟證人 張穎馨乃被告公司之員工，所為證詞自然偏袒迴護被告，無 法證明上開損壞係訴外人彭絃育造成，是證人張穎馨之證詞 ，不足以採信。又系爭汽車上開除排氣管外之損壞可由原證 3之租賃契約書確認外，其餘損壞是否確為訴外人彭絃育租 賃期間、因訴外人彭絃育之行為導致或造成，亦即是否為訴 外人彭絃育違反租賃契約之約定而生之損害，抑或是訴外人 彭絃育返還系爭租賃汽車後始生之損害，均無法確認，自不 能僅以被告提出之車輛委修單，即認為系爭損害均應由訴外 人彭絃育負責。被告既無法證明系爭汽車返還被告時之實際 受損情況為何，亦無法證明中古後差速器總成含運費、換檔 撥儀、換檔滑套、變速箱油10公升、電瓶等損害，係由訴外 人彭絃育所造成，自不得向彭絃育請求上開零件之修復費用 及工資。縱認上開車體損害修復費用共259,500元，均應由 訴外人彭絃育負責，惟就更換零件部分，應以必要者為限， 亦即應扣除以新品換舊品之折舊。是就被告關於更新零件部 分之請求，應以扣除按汽車使用年限計算折舊後之費用為限 。至於被告主張其為訴外人彭絃育代墊之拖車費4,000元部 分，被告並未提出任何單據，原告難以確認是否確有此筆費 用之支出，被告自不得向原告請求代墊拖車費用之損害賠償 。綜上，訴外人彭絃育至多應僅需負擔排氣管之修復工資8, 000元，超過部分應與訴外人彭絃育無涉，不應由訴外人彭 絃育承擔，更不應由原告負擔排氣管工資以外之其他修復費 用。 ⒉修繕期間被告之營業損失部分： 訴外人彭絃育僅造成系爭汽車之排氣管損壞，故實際修復天 數至多應僅有1日，是訴外人彭絃育應僅須負擔修復排氣管 實際天數之營業損失，修復其餘零件之工作天數及待料期間 ，與訴外人彭絃育無關，不應由訴外人彭絃育承擔，更不應 由原告負擔超過1日之營業損失。縱認系爭汽車之其他損害 ，亦應由訴外人彭絃育負責，惟依鑑定結果，系爭汽車之實 際修復天數為7個工作天，與被告主張之維修日期40日，顯 非相當，被告並未證明系爭汽車必要修復日數須40日，其此 部分主張，自不足採，系爭汽車之必要修復日數，應以7日 為準。僅能認定被告因修復系爭汽車，而受有7日無法出租 之營業損失，訴外人彭絃育應僅須賠償該7日之租金損失。 縱系爭契約第15條有：「因可歸責於乙方事故之事由致車輛 失竊或毀損但可修復者於事故維修及失竊協尋期間內，乙方 應照常繳付租金，達全損標準時，以30天作為計算，未達全 損標準時，以實際維修天數作為計算」之約定，並稱因叫料 進口之海、空運及待料時間加計修繕期間共計40日，據此主 張受有30日之營業租金損失510,300元等語，惟系爭汽車之 實際維修天數應僅有7日，待料期間應非實際維修日數，不 應加計在實際維修天數內，被告據上開約定主張受有30日之 營業損失，自無足採。倘認上開約定之實際維修天數，應包 含零件送達之待料期間，惟就此部分被告並未提出證明，焉 知多餘之33日係等待零件運送之時間？蓋修車廠不能修理系 爭汽車原因眾多，本件亦可能是技術能力不足，或是人工缺 乏等原因，被告並未提出此部分之證據證明，空言主張修車 時間長達40日，亦顯不足採信。且系爭汽車係屬頂級超跑， 租金單價高，縱無車輛受損送修事實，也不能保證天天都能 出租，上開約定，對承租人顯非公平。退步言，倘認為系爭 契約第15條之約定有效，惟被告事實上並未受有30日之租金 營業損失，該條文之約定，應屬違約金之性質，應依民法第 252條規定酌減。 ⒊租賃期間道路通行費、罰金等相關費用部分： 被證10號第1頁表列之「違反道路交通管理事件遲繳罰單清 單（ETC）」費用共7,500元部分，該等費用之發生，係因原 告經通知仍未補繳所造成，並非可歸責於訴外人彭絃育，該 等費用不應由訴外人彭絃育負責，自不得向原告請求。 ㈥並聲明：⒈確認臺灣桃園地方法院102年度司促字第12380號 支付命令所載債權808,110元及自支付命令送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並賠償督促程序 費用500元，對原告之債權不存在；⒉本院102年司執字第92 146號清償債務強制執行事件對原告所為之強制執行程序應 予撤銷。 二、被告則以： ㈠以系爭契約觀之，其上詳載車型、聯絡人、放行時間及各時 間點由訴外人彭絃育親筆簽名，顯見被告與訴外人彭絃育確 有成立系爭契約，又汽車租賃業無對承租人進行財力徵信之 習慣或必要，承租人亦無義務提供財力證明予出租人，雙方 對租賃標的物及租金等必要之點達成合意，即成立租賃契約 ，是系爭契約因雙方合意而成立生效，且訴外人彭絃育已滿 20歲，有完全行為能力，是系爭契約當然合法有效。 ㈡又系爭切結書載明「…本人（下稱甲方）…與立駒企業股份 有限公司（下稱乙方）訂立租賃契約…並經乙方同意立有保 證人…一人（下稱丙方），甲方與丙方負有連帶保證責任。 甲方如有違反本契約各條款致乙方權益受有損害，依約應負 賠償責任時，丙方亦應連帶負全部賠償責任，丙方並願拋棄 先訴抗辯權…此致立駒企業股份有限公司。」，原告既已於 系爭切結書上親筆簽名並按捺指紋，足證原告有基於連帶保 證之意思對被告復連帶賠償責任，況原告為50年次之醫護人 員，以其學識及生活經歷，應當理解系爭切結書之責任。且 原告未舉證以實其說，原告撤銷簽發系爭切結書之意思表示 ，無理由。原告除簽署系爭切結書外，亦同時簽署信用卡付 款切結書，同意以其信用卡支付系爭契約全額償金及租賃期 間所生之費用，在在證明原告有為訴外人彭絃育負擔相關租 賃期間所生之費用之意思。是原告應負連帶損害賠償責任。 ㈢系爭汽車於訴外人彭絃育租賃期間，因訴外人彭絃育擅自更 換系爭汽車零件及不當操作，致使系爭汽車車體損害，被告 爰依系爭契約請求訴外人彭絃育賠償，並依系爭切結書請求 原告連帶給付，賠償金額分述如下： ⒈車輛修繕費用暨拖車費276,475元：被告為取回系爭汽車， 乃為訴外人彭絃育代付拖吊費2,500元，且需委託拖吊業者 將系爭汽車拖運至修車場，花費拖吊費1,500元，另修繕系 爭汽車之中古後差速器、換檔撥儀、換檔滑套、變速箱、排 氣管與電瓶等零件，修繕費用為272,475元，合計車輛修繕 費用暨拖車費為276,475元（計算式：拖車費用4,000元＋修 繕費用272,475元＝275,475元）。 ⒉修繕期間被告之營業損失510,300元：系爭汽車自訴外人彭 絃育於102年4月18日返還後，迄至102年5月28日方完成維修 ，維修期間計40日，被告因此受有無法出租該車之營業損失 ，依系爭契約第11條及第15條之約定，維修日數超過30日， 以30日計算營業損失，是訴外人彭絃育應賠償被告修繕期間 被告之營業損失510,300元（計算式：平日單日租金16,200 元×21日＋假日單日租金18,900元×9日＝510,300元）。 ⒊租賃期間道路通行費、罰金等相關費用部分21,860元：訴外 人彭絃育自102年3月25日至102年4月18日承租系爭汽車期間 ，核被告代訴外人彭絃育繳付因違規所生之罰鍰共計21,860 元，依系爭契約第9條之約定，訴外人彭絃育自應負償還責 任。 ⒋以上合計808,635元，依系爭切結書之約定，原告對被告負 連帶全部賠償責任。 ㈣另依原告提出之戶籍謄本所示，原告係於102年3月15日遷入 臺北市○○路○○巷○○號5樓之地址，而原告於102年4月3日簽 署系爭切結書時即遷入上開地址未久，自無可能有久未居住 該址之情事，被告基於系爭切結書與原告身分證影本之記載 ，信賴該址為原告之住所而無送達，業經桃園地院完成送達 程序並合法支付命令確定證明書，然原告於102年6月8日支 付命令發生送達效力後，嗣於102年6月10日辦理戶籍地址變 更登記，顯然企圖規避其應負之債務，原告主張支付命令送 達不合法，洵屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。 三、兩造不爭執事項： ㈠訴外人彭絃育自102年3月25日起至102年4月18日止向被告承 租系爭汽車，有汽車出租單/租賃契約書、訴外人彭絃育簽 具之切結書為證（見卷第172頁、第288至289頁），復為原 告不爭執。 ㈡原告自陳簽署如原證1所示之系爭切結書及102年4月3日之切 結書（見卷第8頁、第125至126頁、第158頁反面、第174頁 ），復為被告不爭執。 ㈢桃園地院業已撤銷該院102年度司促字第12380號對原告所為 支付命令確定證明書，有桃園地院103年12月9日桃院勤非吉 102年度司促字第12380號函附卷可稽（見卷第296頁）。 四、得心證之理由： ㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原 告不能提起他訴訟者為限。」，民事訴訟法第247條訂有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告主觀 上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此項危險、此 種不安狀態，得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在 ，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難 認有受確認判決之法律上利益，最高法院27年上字第316 號 、52年台上字第1237號、第1240 號著有判例闡釋甚明。本件 原告主張系爭支付命令未合法送達，系爭支付命令已失效， 系爭支付命令記載之債權對原告不存在等情，為被告所否認 ，從而系爭支付命令所列之債權於兩造間是否有效存在確屬 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告據以 起訴求為確認系爭支付命令所列之債權不存在，應認有即受 確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡原告主張依民法第92條撤銷系爭切結書之意思表示，是否有 理由？ 按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思 表示，民法第92條第1項前段定有明文。次按被詐欺而為意 思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其 意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實 負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號民事判例、最高 法院72年度台上字第3526號民事判決意旨參照）。是主張被 詐欺而為表示之當事人，應就被詐欺之事實負舉證責任。原 告主張其受訴外人彭絃育之詐騙，誤信訴外人彭絃育能為原 告處理名下所有自用小客車之買賣事宜，而於102年3月18日 簽署委託書、典當同意書、當票等文件，又於102年4月3日 ，持空白切結書哄騙原告簽署，假稱該切結書同樣係為處理 原告汽車販售事，並對原告偽稱為處理原告汽車出售事，必 須刷卡換取現金，而取走原告數張信用卡，業據提出切結書 為憑（見卷第8頁）。經查，系爭切結書載明「本人_（下稱 甲方）於民國一○二年三月二十五日與立駒企業股份有限公 司（下稱乙方）訂立租賃契約，合意租用車型_一輛，並經 乙方同意立有保證人_一人（下稱丙方），甲方與丙方負有 連帶保證責任。甲方如有違反本契約各條款致乙方權益受有 損害，依約應負賠償責任時，丙方亦應連帶負全部賠償責任 ，丙方並願拋棄先訴抗辯權，恐口無憑，特力此書為憑。此 致立駒企業股份有限公司。」等文字，依其文義已明白表示 系爭切結書是與被告間租賃汽車相關之文書，與原告汽車之 買賣並無關係，原告在保證人欄位簽名並按印指紋，原告為 有相當智識成年人，客觀上並非無法辨識系爭切結書內容含 義之人，足認原告業已明白係擔任汽車租賃之保證人。又查 原告自陳簽署102年4月3日之切結書（見卷第125至126頁） ，而該切結書載明「…本人張慧敏同意以本人之信用卡…支 付其與立駒企業股份有限公司於民國一○二年三月二十五日 訂立之租賃契約全額價金及租賃期間所生之費用…」等文字 ，原告並同意以信用卡支付上開租賃費用，顯見原告簽立上 開二紙切結書時已明知係為訴外人彭絃育向被告租賃汽車擔 任保證人，而非辦理原告汽車買賣事宜。原告空言主張詐欺 未舉證以實其說，是原告主張遭詐欺云云，核不足取。原告 主張依民法第92條撤銷系爭切結書之意思表示，於法無據。 ㈢原告是否應負連帶保證責任？若是，賠償金額應為若干？又 原告主張應減少違約金，是否有理由？ ⒈承前所述，原告不得依民法第92條撤銷系爭切結書之意思表 示，並依系爭切結書所示之內容，兩造已合意由原告擔任訴 外人彭絃育與原告間租賃契約之連帶保證人，原告自應與訴 外人彭絃育負連帶賠償責任。經查，證人張穎馨具結證稱「 （問:《提示原證3》『車輛外觀狀況』的『後方FRONT』有 兩行字，是誰寫的?何時寫的？是否彭絃育拆除或更換的零 件都寫在原證3？）就是彭絃育在簽切結書的前一天，彭絃 育把車還回來的時候，因為我們需要進行驗車掛牌的手續， 一個員工注意到LOGO被拆掉，排氣管也被換掉，但事前沒有 跟我們說。他把原廠的排氣管切除，焊接不同材質的物件， 根據車廠的說法，這個排氣管是無法還原的，即便接回去也 會有痕跡，而且很容易損壞。」、「（問:彭絃育更換零件 後，修復的工作是由妳們公司處理的嗎？）是。」、「（問 :除更換零件的問題外，該車還有哪些故障或損害由彭絃育 所造成？）除了排氣管壞掉，還有因為彭絃育操作錯誤，所 以變速箱也損壞。」、「（問:繳納道路通行費及罰單是否 都寄到你們公司？費用多少？單據在哪？）是。已經繳納完 畢。單據都提供給律師了。」、「（問:請問被告公司寄送 存證信函給原告是寄到哪個地址？原告有沒有收到？被告公 司的回執在哪裡？）存證信函都是公司法務處理的，我不知 道。」、「（問:彭絃育還車地點在何處？）其實不是彭絃 育還車，他是把車拖到我們的一家洗車廠，後來就聯絡不到 他人了。」、「（問:後來你們就進行修復？）是。我記得 有人自稱是彭絃育的友人，把彭絃育切掉的排氣管還到修車 廠去。」等語（見卷第156至158頁），另參以訴外人彭絃育 於102年4月3日簽立切結書予被告，並載明「…於租賃期間 未經出租人同意，擅改車體多處及使用不知名之添加物致租 賃物之原有原廠之零件受有損害，並於租賃期間內堅持使用 本人擅改之車體零件，倘因之造成租賃物內部零件或機體相 互衝突致租賃物毀損滅失…」等文字（見卷第288頁），足 認訴外人彭絃育於租賃期間確有擅改車體造成損害，致返還 系爭汽車後，被告須對系爭汽車進行修繕，故被告自得依系 爭切結書請求原告負連帶賠償責任。其得請求之金額，分述 如下： ⒉車輛修繕費用暨拖車費部分： ⑴按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者 ，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求 支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條 定有明文。復按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其 有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之 目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」 ，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮 在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求 賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以 起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求 時之市價為準（最高法院102年度台上字第242號民事判決意 旨參照）。 ⑵經查，系爭契約第11條約定「本車輛發生擦撞或毀損，乙方 （指訴外人彭絃育）應立即向警察機關報案並通知甲方（指 被告）俾利向保險公司或肇事對方索賠，如因可規則於乙方 之事由所生拖車費、修理費及車輛修理期間之租金，應由乙 方負擔」、第14條第1款約定「…乙方或駕駛人故意或唆使 之行為所致者，需負責全部損失賠償」，可知系爭汽車之承 租人於租賃期間因可歸責於承租人之事由致系爭汽車毀損， 承租人應負損害賠償責任。 ⑶被告辯稱為取回系爭汽車，乃為訴外人彭絃育代付拖吊費2, 500元，且需委託拖吊業者將系爭汽車拖運至修車場，花費 拖吊費1,500元，另修繕系爭汽車之中古後差速器、換檔撥 儀、換檔滑套、變速箱、排氣管與電瓶等零件，修繕費用為 272,475元，合計車輛修繕費用暨拖車費為276,475元（計算 式：拖車費用4,000元＋修繕費用272,475元＝276,475元） ，業據提出臺北世貿郵局第108號存證信函、車輛委修單、 均阜企業有限公司統一發票等件為證（見卷第128至129、17 6至177、218頁），經本院函請臺灣區汽車工業同業公會（ 下稱汽修工業公會）鑑定，汽修工業公會以103年9月25日台 區汽工（清）字第103115號函回覆並於說明第二點載明「1. 零件費用：新臺幣231,500元。2.鈑今工資：新臺幣28,000 元。3.合計費用：共計新臺幣295,500元。（應係為259,500 元）」（見卷第258頁），是系爭汽車合理之修繕費用應為 259,500元，惟依上開說明，其應回復者，並非原來狀態， 而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內， 系爭汽車係以新品更換修復，零件部分修繕費用應予折舊， 復查系爭汽車係於西元2009年1月出廠，有行車執照影本在 卷可稽（見卷第205頁），而被告係於102年5月以存證信函 向訴外人彭絃育與原告求償，故自系爭汽車出廠算至被告求 償時間，期間為4年又4個月，依行政院所頒固定資產耐用年 數表及固定資產折舊率表，【非運輸業用客車、貨車】之耐 用年數為5年，依平均法計算其折舊結果（即以固定資產成 本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年 數平均分攤，計算折舊額），每年折舊率為5分之1，並參酌 營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列 折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未 滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不 滿1月者，以1月計」，上開【非運輸業用客車、貨車】自出 廠日98年1月，迄被告請求原告賠償時即102年5月，已使用4 年4月，則零件扣除折舊後之零件修復費用估定為64,305元 【計算方式：1.殘價＝取得成本÷(耐用年數＋1)即231,500 ÷(5+1 )≒38,583（小數點以下四捨五入）；2.折舊額＝( 取得成本－殘價)×1/（耐用年數）×（使用年數）即(231, 500－38,583)×1/5×（4+4/12）≒167,195（小數點以下四 捨五入）；3.扣除折舊後價值＝（新品取得成本－折舊額） 即231,500－167,195＝64,305】，故原告應連帶賠償之零件 及鈑金之維修費應為92,305元。又依前開系爭契約之約定， 原告亦應賠償拖車費4,000元。故被告得請求原告賠償之車 輛修繕費用暨拖車費合計為96,305元（計算式：92,305元＋ 4,000元＝96,305元），逾此金額，即屬無理由。 ⒊修繕期間被告之營業損失部分： ⑴按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時， 除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第25 2條第2項亦有明定。故違約罰性質之違約金，於有違約情事 時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情 事，自無契約解除而隨同消滅之理（最高法院88年度台上字 第496號民事判決意旨參照）。復按「約定之違約金額過高 者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文。至 於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會 經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時， 債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者 ，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害 賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損 害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。於契約解 除前，茍因給付遲延已生有損害賠償請求權，既不因契約解 除而失其存在，於為違約金額核減時，更應併予審酌。另出 賣人因買受人不履行債務而解除契約，如買賣標的物之價值 於契約解除後有所貶損，固非解約前債務不履行所生之損害 ，惟若市價於解約前已有跌落，低於原定買賣價金，出賣人 之財產價值因而減少，該價差即非不可認係出賣人因買受人 不履行債務所受之損害，以之作為酌定違約金之標準（最高 法院96年度台上字第107號民事判決意旨參照）。 ⑵被告辯稱系爭汽車自訴外人彭絃育於102年4月18日返還後， 迄至102年5月28日方完成維修，維修期間計40日，被告因此 受有無法出租該車之營業損失，依系爭契約第11條及第15條 之約定，維修日數超過30日，以30日計算營業損失，是訴外 人彭絃育應賠償被告修繕期間被告之營業損失510,300元（ 計算式：平日單日租金16,200元×21日＋假日單日租金18, 900元×9日＝510,300元）。經查，系爭汽車屬價值高於一 般房車之跑車，衡情其承租之客群應為鍾愛駕駛跑車之特殊 客層，非為多數有承租汽車需求者之選擇，被告復未能提出 系爭汽車受損前每月租金收入數額，尚難認被告就系爭汽車 每日均可獲取出租收益，基此，系爭契約第15條約定條款不 問被告實際受損之營業期間租金收入多寡，一概以維修日數 作為計算損害標準，逾30日則以30日計算租金損害，應可認 定此條款屬因不履行而生損害之賠償總額預定性質之違約金 條款，本院審酌被告因訴外人彭絃育違約致支出相關維修費 用損害，暨一般有租車需求者均係利用假日期間租車，被告 因維修期間而無法供出租營業等情狀，認被告請求30日租金 營業損失尚屬過高，應酌減至170,100元（計算式：假日單 日租金18,900元×9日＝170,100元）。故被告得請求修繕期 間之營業損失為170,100元。 ⒋租賃期間道路通行費、罰金等相關費用部分部分： 被告陳稱訴外人彭絃育自102年3月25日至102年4月18日承租 系爭汽車期間，由被告代訴外人彭絃育繳付因違規所生之罰 鍰共計21,860元，依系爭契約第9條之約定，訴外人彭絃育 自應負償還責任，業據提出內政部警政署國道公路警察局舉 發違反道路交通管理事件通知單、交通○○○區○道○○○ 路委託遠通電收股份有限公司補繳通行費及作業處理費通知 單、行車執照影本為證（見卷第178至205頁）。經核上開費 用係訴外人彭絃育駕駛系爭汽車違規而產生，應由訴外人彭 絃育自行負擔，被告為訴外人彭絃育代墊費用，依系爭契約 第9條之約定自得請求原告連帶償還代墊之道路通行費、罰 鍰共21,860元。 ⒌綜上，被告得請求原告連帶賠償之金額應為288,265元（計 算式：車輛修繕費用暨拖車費96,305元＋修繕期間被告之營 業損失170,100元＋租賃期間道路通行費、罰金等相關費用2 1,860元＝288,265元）。 ㈣原告請求撤銷系爭執行事件之執行程序，有無理由？ 按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或 對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制 執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執 行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止 ，強制執行法第12條第1項定有明文。又按強制執行不依執 行名義為之者，當事人或利害關係人僅得於強制執行程序終 結前，向執行法院聲明異議，不得提起執行異議之訴（最高 法院33年上字第6257號民事判例意旨參照）。經查，系爭支 付命令係送達至原告戶籍地台北市○○區○○路○○巷○○號5 樓，並於102年5月29日寄存於臺北市政府警察局北投分局長 安派出所，有個人戶籍資料查詢結果、送達證書附於系爭支 付命令卷可稽，惟查，原告自94年起即搬離該址遷居至台北 市○○區○○路○○號5樓之1，業據證人羅文寧證述在卷，足 認台北市○○區○○路○○巷○○號5樓非原告之住居所，系爭 支付命令對非原告住居所為送達，尚不生合法送達效力，原 告亦未於3個月內實際收受系爭支付命令，依民事訴訟法第 515條第1項規定，系爭支付命令即失其效力。雖桃園地院曾 就系爭支付命令核發確定證明書，但桃園地院事後業已撤銷 系爭支付命令關於原告部分之確定證明書，有桃園地院103 年12月9日桃院勤非吉102年度司促字第12380號函附卷可稽 （見卷第296頁），且於該函說明第一點列明「本件因為合 法送達，故原核發之確定證明書就債務人張慧敏部分，應予 撤銷」等語，是系爭支付命令既未合法送達原告並確定，自 不生效力，並非合法之執行名義。被告執系爭支付命令及確 定證明書聲請對原告為強制執行，經本院以系爭執行事件受 理，惟系爭支付命令未合法確定，並非合法之執行名義，被 告聲請對原告為強制執行之合法要件尚有欠缺，依上開說明 ，原告應依強制執行法第12條第1項之規定聲明異議，不得 提起執行異議之訴，故原告依強制執行法第14條提起異議之 訴，難謂合法，應予駁回。 五、綜上，原告為訴外人彭絃育之連帶保證人，就288,265元範 圍內之金額對被告負連帶賠償責任，而系爭支付命令業已失 效，被告對原告無合法之執行名義，原告應向執行法院聲明 異議，從而，原告起訴請求確認系爭支付命令所載超過288, 265元之債權，對原告不存在，為有理由，應予准許。逾此 部份請求，即屬無理由，應予駁回。 六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。 七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事 訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 民事第二庭 法 官 熊志強 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 書記官 學妍伶