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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第554號 原　　　告　媚登峰健康事業股份有限公司 法定代理人　莊雅清 訴訟代理人　王曹正雄律師 複代理人　　蔡瑞芳律師 被　　　告　謝三誼 　　　　　　謝慈丰 　　　　　　林雅玲 上二人共同 訴訟代理人　盧立仁律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國一百零四年三月九日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告謝三誼應給付原告新臺幣陸佰捌拾壹萬零伍佰柒拾肆元及自 民國一百零三年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告謝三誼負擔百分之四十八，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾捌萬元為被告謝三誼供擔 保後，得假執行。但被告謝三誼如以新臺幣陸佰捌拾壹萬零伍佰 柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時訴之聲明第1項 原係訴請被告應連帶給付原告新臺幣300萬元及自起訴狀繕 本送達之翌日，按年息百分之五計算之法定利息。嗣於民國 103年2月11日以書狀擴張訴之聲明第1項為，被告應連帶給 付原告14,449,515元及自民事擴張訴之聲明狀繕本送達之翌 日，按年息百分之五計算之法定利息；104年3月9日言詞辯 論期日減縮訴之聲明第1項為，被告應連帶給付14,186,944 元及自103年2月11日擴張訴之聲明書狀繕本送達被告翌日起 算，按年息百分之五計算之利息，均係本於被告同一接續偽 造準文書之侵權行為，依前揭規定，本院應予以准許，併予 敘明。 二、原告起訴主張： （一）原告公司原名為媚婷峰健康事業股份有限公司，嗣於民國 99年1月19日更名為媚登峰健康事業股份有限公司（本院 卷第13至15頁），又，被告謝三誼於91年6月17日起任職 於原告公司擔任美容師職務，並簽訂「營業分店人員聘僱 合約書」乙份（本院卷第16至18頁）合先敘明。 （二）按，「行為人因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損 害賠償責任。」；及「數人共同不法侵害他人之權利者， 連帶負賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」民法 第184條第1項，及第185條第1項明揭其旨。復按最高法院 67年台上字第1737號判例意旨：「民事上之共同侵權行為 （狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正 犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有 意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各 行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行 為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十 五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全 部損害之連帶賠償責任。」。 （三）經查，於101年02月13日下午12時30分許，原告公司之會 員陳素宜持媚登峰顧客訂購契約（本院卷第19頁）至原告 公司關係企業長春藤安和診所（台北市○○路○段○○○巷○○ 號B1）作醫美療程。然該診所之櫃臺人員以電腦查詢後， 發現系統中並無該會員所持定型化契約之購買資料，遂即 時通知總公司，經總公司資訊部查證後，發現無該會員該 筆之付款明細紀錄。旋即，原告公司總經理迅速詢問各級 幹部後，發現該會員係被告謝三誼服務，且本事件應與被 告有關，故立即請被告謝三誼回總公司說明。復次，被告 謝三誼於當天下午回到總公司說明時，即坦承係以營業店 副總陳錦秀及總公司資訊部員工陳志嘉等人之帳號密碼進 入公司ERP系統，以規避公司正常流程之查核，偽造訂購 契約並向客戶收取價金圖利，並當場以電腦操作方式說明 犯罪行為（本院卷第19-1頁）。且經原告公司初步調查後 ，被告謝三誼為規避原告公司之查核，遂多次以他人之帳 號密碼進入公司ERP系統，虛擬、偽造、修改、變造訂購 契約，以增加訂購契約之權益，進而損害原告公司之利益 。例如：直接於ERP系統上將編號Z0000000000000000之訂 購契約，虛擬轉出新臺幣（下同）33,689元，造成原告公 司33,689元之損失（本院卷第23頁序號4之購買人王琇盈 ，異常金額33,689元）。或直接於ERP系統上將編號Z0000000000000000之訂購契約，虛擬增加15,240元，造成原告 公司15,240元之損失（本院卷第23頁之序號4購買人王琇 盈，異常金額15,240元）。準此，被告謝三誼侵權行為造 成原告公司共14,449,515元之損失，詳如後述：1、以營 業店副總陳錦秀及總公司資訊部員工陳志嘉之帳號密碼進 入公司ERP系統，偽造第三人之訂購契約，此部分造成原 告公司之損失：1,725,478元（本院卷第20頁）。2、以營 業店副總陳錦秀、總公司資訊部員工陳志嘉或他人之帳號 密碼進入公司ERP系統，偽造被告謝三誼及謝慈丰之訂購 契約，此部分造成原告公司之損失：5,289,973元（本院 卷第21、22頁）。3、以營業店副總陳錦秀、總公司資訊 部員工陳志嘉或他人之帳號密碼進入公司ERP系統，變造 第三人（不包括謝三誼及謝慈丰）訂購契約，此部分造成 原告公司之損失：7,434,064元（本院卷第20至27頁）。 此外，經原告公司查證後，被告謝慈丰及被告林雅玲向謝 三誼購買之商品及課程，皆為被告謝三誼以規避公司正常 流程之查核，而偽造、變造訂購契約之侵權行為模式，且 渠等知悉甚詳。又，被告謝慈丰及林雅玲多年來，持前開 偽造、變造之訂購契約至原告公司消費多達100多次，而 被告謝慈丰與謝三誼間為親生姊妹，被告林雅玲與謝三誼 為親戚。故依民法第184條第1項及第185條之規定，渠等 確屬故意不法侵害他人權利之情形。為此，依民法第184 條第1項、第185條第1項規定及和解契約之法律關係，提 起本件訴訟。並聲明：1、被告應連帶給付14,186,944元 及自103年2月11日擴張訴之聲明書狀繕本送達被告翌日起 算，按年息百分之五計算之利息。2、願供擔保聲請宣告 假執行。 （四）對被告抗辯之陳述： 1、被告謝三誼應依民法第184條規定，對原告公司負侵權行 為之損害賠償責任： ⑴被告謝三誼以陳志嘉、陳錦秀等他人之帳號密碼，無權登 入原告公司ERP系統，偽造訂購契約或變造他人系統內之 訂購資料，係以不法行為侵害原告公司之財產權： ①按:「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠 償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦 同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠 償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「數 人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不 能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共 同行為人。」民法第184條、第185條定有明文。 ②經查，依原告公司之標準工作流程:各美容師(即被告謝三 誼擔任之職務)於業務招攬成功後，應將該會員帶至經理 室，由店經理(副理)確認課程、產品內容及付款方式等細 節後，親自與該會員簽訂契約，並由店經理(副理)或會計 將該筆訂購契約內容登打入公司之ERP系統，而登打ERP系 統之流程、方式如後(本院卷（二）第13頁)： 一般購買及消費流程(本院卷（二）第14至16頁)：由店 經理（副理）、會計建立SO單(A1)，→於會員付款後登 打至ERP系統(A2)，→若會員來電消耗課程或商品時，將 消耗部分登打至ERP系統(A3)。 會員轉換或商品流程(本院卷（二）第17頁)：若會員對 已購買之課程不滿意時，得於公司規定範圍內將已購買 之課程轉換為新課程，此時於ERP系統上，將產生已轉換 後的新SO單。流程：店經理(副理)、公關會計登入ERP系 統，將原SO單轉換(A4)→轉換後，ERP系統產生新的SO單 (A5)。 特殊SO單之購買流程(本院卷（二）第18至21頁)：於特 殊狀況下，會計申請特殊單，並進入ERP系統登打特殊SO 單(B1)→經店主管核准(B2)→經總公司事業部核准(B3) →經總公司財會部核准(B4)。 ③然被告謝三誼未依照前開工作流程及登打ERP系統流程， 卻私自以他人帳號密碼(例如:營業店副總陳錦秀及總公司資 訊部員工陳志嘉之帳號密碼)，入侵原告公司ERP系統，偽造 訂購契約或變更系統內之訂購契約資料，並向會員收取該訂 購契約之價金，將授得之款項中飽私囊(本院卷（二）第 22頁)。茲就異常工作流程及異常登打ERP系統流程之情形 ，舉例說明如後： 虛擬、偽造特殊SO單(本院卷（二）第23至25頁)：被告 謝三誼先以自身帳號密碼，申請特殊SO單(二A1)→次以 營業店副總陳錦秀帳號密碼侵入ERP系統，偽造核准紀錄 (二A2)→再以總公司資訊部員工陳志嘉(即系統管理者) 之帳號密碼侵入ERP系統，偽造核准紀錄(二A3)，規避公 司查核程序，強制特殊SO單審核通過。 虛擬轉出、變造SO單(本院卷（二）第27至30頁)：被告 謝三誼將已成立之SO單，以他人帳號密碼侵入ERP系統， 並利用系統漏洞，擅自重複(多次)轉換該SO單，使系統 多次自動產生重複之SO單，規避公司查核程序(例如:A單 原本價值為10,000元，當轉換成B單時，A單價值會變成0 元，但被告利用系統漏洞，讓A單轉換後價值仍為10,000 元，藉此重複轉換多張SO單)。 擅自變更使用者名稱，變更SO單(本院卷（二）第32頁) ：被告謝三誼使用資訊部人員之帳號密碼侵入ERP系統， 將許久沒有進店的顧客之SO單，變更為其他人或自己的 【會員編號】，使第三人或自己可使用此SO單之權益。 ④又原告公司稽核後整理被告謝三誼偽造、變造SO單造成公 司損害之金額如原證5-1、原證5-2、原證5-3所示。而其 篩選基準說明如下: 原證5-1：被告謝三誼於自承以原告公司資訊部員工「陳 志嘉」之帳號密碼建立虛擬訂購單(本院卷（一）第19-1 頁及本院卷（二）第35至37頁)，但依原告公司之規定， 系統管理者陳志嘉既非營業店人員，工作內容並未包括 建立SO單資料，即無任何權限及理由替會員建立SO單(參 前述正常登打ERP系統之流程、方式)。試舉例言之，如 被告謝三誼以原告公司員工陳志嘉之帳號密碼(M0231)登 入ERP系統，在未經過店經理、事業部、財會部審核之情 況下，利用系統管理者之權限強制將特殊SO單ZZ000000000000000購買單狀態改為「已審核」，即有偽造電磁紀 錄之不法行為(本院卷（一）第20頁，編號1，本院卷（ 二）第38、39頁)。故原告公司以「系統管理者陳志嘉建 立之SO單」為稽核基準，從公司系統中稽核如原證5-1所 載之資料。 原證5-2：依101年2月14日之刑事調查筆錄中被告所為之 陳述:「問:『妳為何要以該不法手段賺取利益?有無人指 使?犯罪過程有無共犯?』，答：『一開始想說以這種方 式可以幫助客人取得優惠課程，後來我發現這種方式我 可以從中獲利，而且有利於客人事後更願意向公司購買 課程，並介紹新客戶。沒有人指使我…』…」(本院卷（ 二）第40、41頁)，且依據被告謝三誼自行製作之「被告 偽造舊資料補登明細表」，渠復自承曾以「謝慈丰、謝 三誼」為虛擬購買者或購買人來偽造或變造系統內之訂 購契約。例如被告謝三誼以原告公司資訊部員工李如琪 (M2907)之帳號密碼登入ERP系統，以資訊部員工之系統 管理者使用權限執行店經理審核程序，強制建立SO單 00000000000 (本院卷（一）第21、22頁，編號3，本院 卷（二）第42頁)。故原告公司以「契約購買人謝三誼、 謝慈丰」為稽核基準，從公司系統中稽核如原證5-2所載 之資料，自屬合理。 原證5-3：復次，因被告於鈞院102年訴字299號準備程序 中曾自承以陳錦秀、陳志嘉等人之名義偽造、變造訂購 單，並將此手法虛增契約之價值轉賣其他會員(本院卷（ 二）第35至37頁)。是以，原告公司依被告曾服務過之會 員為基準，輔以被告曾使用過之帳號密碼，找尋這些會 員有問題的轉出單，以此稽核被告之不法行為如原證5-3 。例如:被告謝三誼將會員陳樺與告訴人公司訂立SO單(Z0000000000000000)中，所購買M-IC01課程26堂及M-IC 01-6課程1堂等產品，利用Z0000000000000000轉換單轉 出M-IC01課程26堂及M-IC01-6課程1堂，加上已消耗之 M-IC01-6課程1堂，原SO單已無任何剩餘課程。然被告復 侵入原告公司ERP系統，創設Z0000000000000000轉換單 轉出M-IC01課程26堂及M-IC01-6課程1堂，致原告公司受 有7,800元之損害(本院卷（一）第23至27頁，編號20； 本院卷（二）第43、44頁)。故原告公司以「被告謝三誼 服務之會員」及「被告謝三誼使用陳錦秀、陳志嘉等他 人之帳號密碼」為稽核基準，從公司系統中稽核如原證 5-3所載之資料。 ⑤綜上所述，被告謝三誼多次違反原告公司規定之標準工作 流程，以他人之帳號密碼登入ERP系統，虛偽創設不存在 之會員權益，並向會員收取該訂購契約之價金，將所得之 價金侵占入己，已侵害原告公司權益，至為明灼。 ⑵被告不法行為所造成之損害，除目前被消耗課程之損失外 ，尚包括會員未來持續消耗之課程及終止契約而退費之損 失： ①次按：「甲方於瘦身美容課程實施前因甲方任意解除本契 約者，乙方應於解約日後__ _日內(不得逾15日)將已收取 之費用扣除解除手續費後退還於甲方(第1項)」、「甲方 於瘦身美容課程實施後因甲方任意終止本契約者，乙方應 於終止日後__ _日內(不得逾30日)將已收取之費用扣除已 接受服務之費用，並扣除已提領並拆封之附屬商品金額， 及再扣除終止契約手續費後退還於甲方(第1項)。」瘦身 美容定型化契約應記載或不得記載事項第9條第1項、第10 條第1項定有明文。準此，瘦身美容定型化契約應記載及 不得記載事項分別就消費者實施前任意解除、實施後終止 契約定有明文。 ②次查，被告謝三誼以陳錦秀、陳志嘉等人之帳號密碼登入 原告公司之ERP系統，偽造訂購契約或變更系統內之訂購 契約資料，並向會員收取該訂購契約之價金，將所得之價 金侵占入己。就法律關係而言，前開偽造或變造訂購契約 係成立於會員與原告公司間，前開購買偽造或變造契約之 會員自有權利依該契約向原告公司請求履行義務，抑或隨 時要求解除或終止契約。且原告公司亦有依前開契約履行 義務或依瘦身美容定型化契約應記載或不得記載事項退費 標準退費之義務。 ③爰上，被告前開偽造、變造之契約價金雖已遭被告侵占入 己，然前開契約之法律關係存在於會員與原告公司間，原 告公司仍負有履行前開偽造、變造契約，或無條件接受會 員解除或終止前開契約並退還價金之義務，實不因被告之 不法行為免除契約義務。又，民法第216條第1項規定：「 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益。」，準此，被告謝三誼不法 行為所造成之損害，除目前被消耗課程之損失外，尚包括 會員未來持續消耗之課程及終止契約而退費之損失。故原 告公司以被告偽造、變造契約之價值(該價值共 14,449,515元)，計算損害自屬當然。 2、被告謝慈丰是否應對原告公司就侵權行為負損害賠償責任 ？依據被告謝慈丰自稱，於原告公司之消費金額未超過10 萬元，然依資料顯示被告謝慈丰於96年5月至101年2月間 至原告公司之營業店，共消費400多次，金額高達 1,448,950元(本院卷第66至74頁)，故被告謝慈丰自應對 原告公司負侵權行為之損害賠償責任。 3、被告林雅玲是否應對原告公司就侵權行為負損害賠償責任 ？再者，依據被告林雅玲自稱，於原告公司之消費金額未 超過10萬元，然依資料顯示被告林雅玲98年8月至101年2 月間至原告公司之營業店，共消費200多次，金額高達 1,191,420元(本院卷第75至78頁)，故被告林雅玲自應對 原告公司負侵權行為之損害賠償責任。 4、被告謝慈丰、林雅玲應依民法第185條規定負共同侵權行 為之連帶賠償責任: ⑴被告謝慈丰、林雅玲應對於簽名非真正之事實負舉證責任 ：再按：「…按各當事人就其所主張有利於己之事實，均 應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認 其主張，即不得不更舉反證…」最高法院19年上字第2345 號判例意旨參照，惟查，原告公司主張被告謝慈丰、林雅 玲應依共同侵權行為連帶賠償，而提出簽到表(本院卷（ 一）第66至281頁，原證6、7係依原證9、10所整理)，欲 證明被告謝慈丰、林雅玲二人有侵權行為之事實，顯已盡 原告公司所負之舉證責任，而被告謝慈丰、林雅玲二人主 張原告公司所提出之簽到表部分並非真正，則須由被告謝 慈丰、林雅玲提出反證證明抗辯為真正。是以，既應由被 告謝慈丰、林雅玲抗辯原告公司所提出之簽到表部分並非 真正，則應由被告舉證證明何者為真正及何者為偽造。 ⑵被告謝慈丰、林雅玲臨店實際消費課程或產品之行為，已 足證明其二人對被告謝三誼之侵權行為原已知悉，主觀上 至少具備未必故意或重大過失： ①再按：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害 賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人或 幫助人，視為共同行為人。」民法第185條定有明文；及 「按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠 償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害 賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及 幫助人，視為共同行為人。民法第184條第1項前段、第 185條分別定有明文。所稱「共同」應包括主觀共同關聯 即行為人間主觀上有意思聯絡，及客觀共同關聯即行為 人間客觀上均有不法行為，致生同一損害在內，此參司 法院66年例變字第1號判例、最高法院67年度台上字第 1737判例甚明。又數人所為不法行為致生同一損害者， 縱然行為人相互間無意思聯絡，但因數人之行為共同構 成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行 為關連共同性，即應負共同侵權行為責任；……，但數 人既有主觀上意思聯絡即具備主觀共同關聯性，將他人 之行為視為自己之行為，並相互利用與補充，以侵害他 人權利，則參與之各個行為人就全體加害行為所致之損 害，仍應負共同侵權行為責任，對於全部所發生之結果 ，連帶負損害賠償任，以填補被害人所受損害，此在謀 議或糾眾施暴，利用群眾心力為暴行，致擴大損害範圍 之情形尤然。」台灣高等法院99年度上易字第589號民事 判決曾分別明斯其旨。 ②經查，依一般生活經驗法則，若不法行為人為他人之利 益而為不法行為，豈有受益之人卻毫無所悉之理，而被 告謝三誼未有與被告謝慈丰間有私相授受等情事，豈可 能無故以陳志嘉、陳錦秀等人帳號密碼，於被告謝慈丰 名下偽造SO單創造會員權益，並由謝慈丰實際消耗使用? ③復次，而被告謝慈丰自承於99年3月1日、99年3月4日曾 臨店消費，經原告公司查證，其所消耗之SO單為 0000000000，然該SO單係被告謝三誼以原告公司資訊科 員工李如琪之帳號(M2907)、陳志嘉之帳號(M0231)登入 ERP系統，虛偽建立本SO單(本院卷（一）第21、22頁， 編號25，本院卷（二）第45、46頁)。又依一般生活經驗 法則，若未曾購買相關課程或產品，消費者主觀上必然 知悉無從要求服務提供者提供課程或產品，若消費者明 知自己未曾付款購買過課程或產品，而多次臨店消費課 程或產品，即難謂無侵權行為之故意。且依原告公司之 查證，此筆SO單所登載之課程或產品權益價值高達 250,000元，被告謝慈丰亦自稱從未付過250,000元如此 高額的價金(本院卷（一）第288頁)，既未給付如此高額 之價金，被告謝慈丰又自承於99年3月1日、99年3月4日 於簽到表上之簽名為其渠實際臨店消費後所親簽【參102 年4月1日民事答辯(二)狀第1頁】，可知渠明知未曾付款 購買美麗佳人25萬元5年儲值卡如此高額之課程或產品， 卻多次實際消耗、使用該筆SO單下之課程及產品，且未 曾提出任何質疑，顯見被告謝慈丰係明知被告謝三誼曾 為渠於ERP系統上登載不實權益，而利用被告謝三誼偽造 電磁紀錄之犯行，謀取自己之不法利益，實該當侵權行 為之主觀不法。 ④再查，被告林雅玲於101年3月20日偵查程序中，抗辯渠 與本案無關，且已有很長一段時間未至原告公司消費。 惟查，被告林雅玲自承原證10所示之簽名紀錄中，99年1 月30日、2月18日、3月21日、5月10日、5月25日、6月27 日、11月13日、100年4月24日均為渠本人臨店消費時所 親簽，係自認渠於上開日期有臨店消費之事實，顯見民 國99年1月至101年2月間，仍有被告林雅玲至原告公司消 費之紀錄，足見被告抗辯久未至原告公司消費等詞均屬 被告林雅玲臨訟杜撰之詞，不足為信。 ⑤次查，被告林雅玲就原證10所示之簽名紀錄中，自認於 100年4月24日之簽名紀錄為本人實際臨店消費後所親簽 ，而其所消耗之課程或產品為SO單Z0000000000000000所 購買之產品及課程，該SO單價值高達為250,030元，然被 告謝三誼於102年11月6日鈞院102年訴字第299號準備程 序中，曾自認該SO單係以塗雅惠之帳號(M2696)所偽造、 變造(本院卷（二）第47至49頁)，故該SO單應屬被告謝 三誼所為偽造、變造電磁之犯行所創設之SO單並無疑義 。此外被告林雅玲復陳稱:「…我做的課程絕對是在我買 的金額以內，幾十萬元的課程我都沒做過。…」云云(參 本院卷（一）第289頁，第5頁)，然被告林雅玲臨店實際 消耗，並使用高達250,030元之SO單之課程及產品，顯見 被告林雅玲明知被告謝三誼曾在ERP系統上為渠登載不實 權益，並利用被告謝三誼偽造電磁紀錄之犯行，謀取不 法利益，即難謂被告林雅玲無具有侵權行為之主觀不法 。且被告林雅玲於99年1月30日、2月18日、3月21日又分 別利用謝三誼偽造、變造之SO單(0000000000)為實際消 耗，準此渠乃多次利用被告謝三誼偽造電磁紀錄之犯行 ，實際消耗、使用該筆SO單之課程謀取不法利益，更可 證明被告謝慈丰原已知悉被告謝三誼有侵權行為之犯行 ，其理自明。 ⑶綜上所述，被告謝三誼罔顧原告公司之標準作業流程，利 用第三人之帳號密碼，登入ERP系統偽造、變造訂購單， 實已構成民法第184條之侵權行為。又依原告公司稽核之 結果，被告謝三誼之不法行為行為所造成之損害，除目前 被消耗課程之損失外，尚包括會員未來持續消耗之課程及 終止契約所產生之損失，共14,449,515元。而被告謝慈丰 、林雅玲自承從未購買高額之課程、產品，卻多次利用被 告謝三誼虛設之SO單臨店實際消耗、使用高額之課程或產 品，顯然知悉被告謝三誼之不法行為，即可證明被告謝慈 丰、林雅玲有侵權行為之主觀故意。縱鈞院認為被告謝慈 丰、林雅玲間僅係單純利用被告謝三誼之犯行，二者間實 質上無犯意之聯絡，依上開最高法院判決之意旨，共同侵 權行為並不以主觀犯意聯絡為必要，僅需客觀上有行為關 聯已足，被告謝慈丰、林雅玲利用被告謝三誼之犯行，實 際使用、消耗原告公司所有之課程或產品，足認渠等將被 告謝三誼之行為視為自己之行為，並相互利用與補充，以 侵害原告公司之權利，自應就全體加害行為所致之損害負 責。故原告公司自得依民法第184、185條規定請求被告三 人負連帶賠償責任，至為明灼。 5、經查，被告謝慈丰及被告林雅玲指稱其前於鈞院檢察署 101年度偵字第10505號詐欺案件中業經承辦檢察官調查並 作成不起處處分，而不應負侵權行為之連帶賠償責任。惟 依上開最高法院67年度第1737號判例意旨，刑事共同正犯 與民法共同侵權行為之構成要件不盡相同，共同侵權行為 無須具備共同意思之聯絡，僅需其行為構成被害人所受損 失之共同原因即可，故應可認定被告謝慈丰及被告林雅玲 之主張顯無理由，實不足採。又，被告謝慈丰抗辯99年2 月25日、3月1日、3月4日、6月4日、6月9日、9月9日、 100年6月6日、6月12日、11月2日等九筆為其親簽，其餘 簽名均由被告謝三誼代簽；而林雅玲抗辯99年1月30日、2 月18日、3月21日、5月10日、5月25日、6月27日、11月13 日、100年4月24日等八筆為其親簽，其餘簽名均由被告謝 三誼所代簽，惟被告等人所言，應有不實，詳如後述： ⑴縱被告謝慈丰之入出國紀錄為真正，亦不足證明被告謝慈 丰未在國內之事實，蓋具備雙重國籍者，若持本國護照出 境，復持他國護照辦理入、出本國國境後，使持本國護照 辦理入境，則該雙重國籍身份者於中間以他國護照停留本 國國境期間之入出境紀錄，依本國之入出國紀錄實甚難稽 考；是就此部分，應由被告謝慈丰舉證說明是否為雙重國 籍者，以排除前揭所述之情形。 ⑵退步言，縱鈞院認被告謝慈丰及林雅玲對原告公司無故意 之侵權行為，然依鈞院檢察署101年07月25日之詢問筆錄 可知，被告謝慈丰及林雅玲明知被告謝三誼有代其簽名之 情事，但從未表達拒絕被告謝三誼代簽之意旨（本院卷第 288頁第30行至第289頁第3行、第289頁第10行至第14行） ，加上被告謝慈丰、林雅玲與謝三誼具有親屬之親密關係 。顯見，被告謝慈丰及林雅玲明知被告謝三誼係以偽造、 變造渠等之訂購契約並代其簽名等不法行為，進而侵害原 告公司之權益，然渠等不僅未加以阻止，反配合被告謝三 誼之行為，故被告謝慈丰及林雅玲自應對原告公司負過失 之侵權行為責任，自不待言。 ⑶刑事不起訴處分不得當然作為民事訴訟之證據： ①按：「又刑法之誹謗罪與民法之侵權行為，兩者之有責性 尚非一致，前者須以「故意」為之；後者無分「故意或過 失」均得構成，故上訴人提及刑事部分檢察官已處分不起 訴確定云云，殊不影響本件侵權行為之成立，原判決尤無 違背法令之可言。」最高法院102年度台上字第1999號民 事判決曾著有明例。是以，刑事不起訴處分不拘束民事侵 權行為之成立與否。 ②經查，被告謝慈丰陳稱：「查原告所提原證8證物前於鈞 院檢察署101年度偵字第10508號詐欺案件…共九筆為謝慈 丰所簽，其餘簽到表上之謝慈丰名義之簽名與謝慈丰本人 之親簽之簽名筆跡並不相同。此部分業經承辦檢察官調查 並作成不起訴處分，自不容原告任意指摘推翻。…」云云 、「…原告爭點整理狀中所提原證6，非原始憑證，係原告 自行製作，意義不明，被告否認其真正。」云云及被告林 雅玲陳稱：「…被告否認於96年5月至101年2月至原告公 司之營業店消費200多次，金額高達1,191,420元。原告爭 點整理狀中所提原證6，非原始憑證，係原告自行製作， 被告否認為真正。…」云云、「查原告所提原證8證物前 於鈞院檢察署101年度偵字第10508號詐欺案件……，共八 筆為林雅玲所簽，其餘簽到表上之林雅玲名義之簽名與林 雅玲本人親簽之簽名筆跡並不相同。此部分業經承辦檢察 官調查並作成不起訴處分，自不容原告任意指摘推翻。」 云云。然被告謝慈丰、林雅玲筆跡是否與本人相符僅由鈞 院刑事庭形式上以肉眼觀察是否相符，從未經過筆跡鑑定 ，且刑事共同正犯與民法上共同侵權行為認定上有所不同 ，豈能僅憑不起訴處分書即謂系爭顧客簽到表之簽名並非 真正。是以，刑事上不起訴處分斷無直接作為認定被告謝 慈丰、林雅玲二人，未成立民法上共同侵權行為之依據。 ⑷顧客簽到表及護理紀錄表為業務例行性記載具有特別之可 信性，被告謝慈丰、林雅玲須就簽名並非真正提出舉證責 任：按：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印 或有法院或公證人之認證者，推定為真正。當事人就其本 人之簽名、簽名或按指印為不知或不記憶之陳述者，應否 推定為真正，由法院審酌情形段定之」民事訴訟法第358 條定有明文。再查，原告公司所提示之被告謝慈丰、林雅 玲之消耗資料統計表(本院卷第66至78頁)，係由原告公司 之顧客簽到表(本院卷第80至200頁)整理後所製作，而會 員臨店消費時均須於顧客簽到表中由親自簽名後，再由美 容師及主管簽核，係從事業務之人於於客戶臨店消費後所 為之例行性記載事項，且業由被告於實際消耗時簽名確認 並經店主管覆核，具有特別之可信性，該顧客簽到表及護 理記錄表應推定為真正，若被告主張系爭簽到表及護理記 錄表之簽名並非真正，則應由被告對該簽名非真正之事實 負舉證責任。 ⑸被告謝慈丰、林雅玲二人臨店實際消耗課程或商品之行為 ，足見其二人對被告謝三誼之侵權行為原已知悉，主觀上 至少具備未必故意或重大過失： ①按：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠 償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦 同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠 償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「數 人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不 能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共 同行為人。」民法第184條、第185條定有明文；及「民法 第一百八十五條第一項所謂之數人共同不法侵害他人之權 利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為 之要件而發生同一事故而言，是以各加害人之加害行為均 須為不法，且須有故意或過失，並與事故所生損害具有相 當因果關係者始足當之。；…」最高法院92年度臺上字第 1593號民事判決、「按因故意或過失，不法侵害他人之權 利者，負損害賠償責任；又數人共同不法侵害他人之權利 者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第 185條第1項前段，分別定有明文。被告陳祖鴻、孫偉忠、 余明華、陳在畑、胡國鼎及馮正文共同基於意圖為自己不 法所有之詐欺取財、偽造公印文、行使偽造公文書、行使 偽造特種文書、行使偽造私文書及違反戶籍法之犯意聯絡 ，向原告詐騙4412萬元，致原告受有財產上之損害而侵害 原告權利，且原告所受損害與被告陳祖鴻、孫偉忠、余明 華、陳在畑、胡國鼎及馮正文之行為間有相當因果關係， 依據前揭法律之規定，自應負連帶賠償責任。是原告依前 揭法之規定請求被告陳祖鴻、孫偉忠、余明華、陳在、胡 國鼎及馮正文連帶賠償，即屬有據。」臺北地方法院101 年度重訴字第520號民事判決分別明斯其旨。 ②經查，被告謝三誼以原告公司員工朱靜怡之帳號(M2713) 名義登入原告公司ERP系統，偽造、變造SO單(SO單單號： 0000000，參原證5-2)，而被告謝慈丰自承於99年2月25日 、99年3月1日、99年3月4日、99年6月4日、99年6月9日、 99年9月9日、100年6月6日、100年6月12日、100年11月02 日於簽到表上所為之簽名為其所親簽(參102年4月1日民事 答辯(二)狀第1頁)，經原告公司查證後亦確認被告謝慈丰 於當日確有臨店使用該偽造、變造契約消費原告公司課程 之行為，已彰顯其對被告謝三誼之偽造、變造行為應已知 悉。又，系爭偽造、變造契約之價值高達9,600,000元， 被告謝慈丰於101年7月25日訊問筆錄中陳稱從未付過如此 高額之價金(本院卷第285至290頁)，既明知未曾付過如此 高額之價金，卻實際使用系爭偽造契約，其行為更可證明 其本已知悉系爭契約為偽造、變造之契約。既被告謝慈丰 對於謝三誼偽造、變造SO單之不法行為原已知情，縱其他 簽名非本人所親自簽名，亦可認為係由被告謝慈丰允許或 默示同意其代為簽名。是以，被告謝慈丰就前開不法行為 實有未必故意或重大過失，故自應與被告謝三誼負共同侵 權行為之連帶賠償責任。 ③再查，被告謝三誼申請特殊SO單(00000000000)，未經營 業店副總、總公司事業部及財會部核准而通過該筆特殊SO 單(本院卷第356頁)，該SO單應屬偽造之契約，而被告林 雅玲自承於99年1月30日、2月18日、3月21日於簽到表上 所為之簽名為其所親簽(參102年4月1日民事答辯(二)狀第 3頁)，且經原告公司查證後確認被告林雅玲於上開日期確 有臨店使用該偽造、變造契約消費原告公司課程之行為， 已彰顯其對被告謝三誼之偽、變造行為應已知悉。又該偽 造、變造契約價值高達510,000元，被告林雅玲101年7月 25日訊問筆錄(本院卷第285至290頁)中稱從未付過如此高 額之價金購買契約，既明知未曾付過如此高額價金，卻實 際使用系爭偽造契約，其行為更可證明其原本即知悉系爭 契約為偽造、變造之契約。既被告林雅玲對於謝三誼偽造 、變造SO單之不法行為原已知情，縱其他簽名並非本人所 親自簽名，其他簽名亦可認為係由被告林雅玲允許或默示 同意其代為簽名。是以，被告林雅玲對前開不法行為實有 未必故意或重大過失，故自應與被告謝三誼負共同侵權行 為之連帶賠償責任。綜上所述，原告公司自得依民法第 184、185條之規定，請求被告三人對原告公司負連帶賠償 責任至為明灼。 6、被告謝慈丰、林雅玲應分別就1,448,950元及1,191,420元 之部分金額內，對原告公司負連帶賠償責任： ⑴按：「按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本 於個別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債 務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。」 最高法院89年度台上字第2240號民事判決、「……按不真 正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生 原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人 為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。故不真正 連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部， 即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清 償(最高法院100年台上字第848號判決要旨參照)。查本件 昆騰公司得依侵權行為之法律關係請求黃秋桂損害賠償， 雖本院認昆騰公司實際所受損害之金額僅761萬1,458元， 惟原審判命黃秋桂應給付昆騰公司1141萬3,156元本息後 ，黃秋桂並未上訴，已告確定，其應給付之金額，本院不 再改判，已如前述。而洪光輝部分，昆騰公司得依不當得 利之法律關係請求返還所受利益。雖兩者之法律關係不同 ，然洪光輝受領之不當得利係來自於黃秋桂之侵權行為， 即黃秋桂將其侵害昆騰公司債權之部分款項留存於洪光輝 帳戶，故而洪光輝應返還之不當得利即包含在黃秋桂侵權 行為範圍內，是以其中任一人為給付，均可達消滅債權之 目的，而另一人則可免再為給付之義務，……。」臺灣高 等法院101年度重上字811號判決分別明斯其旨。 ⑵經查，被告謝三誼之故意不法行為致原告公司受有14,449 ,515元之損害並簽具和解契約，依法原告公司得依民法第 184條第1項前段及和解契約之內容請求賠償所受之損害。 又被告謝慈丰對謝三誼有偽造、變造原告公司契約之行為 本已知悉，卻本於與謝三誼相同侵害原告公司之目的，而 使用系爭偽造、變造契約，致原告公司受有1,448,950元 之損失(本院卷第85至200頁)；再者，被告林雅玲對謝三 誼偽造、變造原告公司契約之行為本已知悉，亦本於與謝 三誼相同侵害原告公司之目的，而使用系爭偽造、變造契 約，致原告公司受有1,191,420元之損害(本院卷第201至 281頁)，被告三人基於侵害原告公司之同一目的，而就不 同之原因對原告公司負有損害賠償之責任，應屬不真正連 帶債務關係。準此，被告謝慈丰應於1,448,950元範圍內 、被告林雅玲應於1,191,420元之範圍內對原告公司負連 帶賠償責任，至為灼然。 7、被告謝三誼是否應該對原告公司負債務不履行之責任？依 據原告公司與被告謝三誼簽訂之「營業分店人員聘僱合約 書」第6.3條：「員工同意試用及受顧期間，應恪守公司 人事獎懲管理辦法，絕不以任何方式侵害公司，包括但不 限於營私舞弊、挪用或虧空公款、收受賄賂或佣金、代顧 客刷卡或簽名、挪用或持有會員之課程或產品、偽造文書 、竊盜、賭博、吸毒、妨害風化…等。」；及第10.1條： 「員工如有違反本合約者，除應賠償公司實際損害外，另 依員工手冊所載相關規定懲處。」；第10.3條：「員工如 有違反本合約第六條6.2及6.3關於侵害之禁止規定者，依 其職級不同，副理級之下應另支付公司員工任職最後六個 月之平均總薪資之十二倍作為違約之賠償金…」（本院卷 第16至18頁）。是以，被告謝三誼以營業店副總陳錦秀及 總公司資訊部員工陳志嘉等人之帳號密碼進入公司ERP系 統，以規避公司正常流程之查核，偽造訂購契約並向客戶 收取價金圖利，自應對原告公司負債務不履行之損害賠償 責任。 8、被告謝三誼應對原告公司負損害賠償責任： ⑴按，民法第737條：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅 及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，最高法 院83年台上字第620號判例要旨：「和解內容，倘以他種 法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法 律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創 設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給 付。」，最高法院72年度台上字第940號判決要旨：「依 民法第七百三十七條規定：和解有使當事人所拋棄之權利 消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。因此， 和解契約成立後，應依該和解契約創設之法律關係以定 當事人間之債權及債務關係。至於和解成立以前之法律關 係如何，概置不問。縱和解之成立，係出於錯誤而為，除 有民法第七百三十八條所定各款事項外，當事人不得以錯 誤為理由撤銷之。」分別著有明例。是以，和解有積極創 設之效力，和解成立後，當事人間應以新發生之法律關係 ，定其權利義務。 ⑵經查，被告謝三誼坦承係以營業店副總陳錦秀及總公司資 訊部員工陳志誠等人之帳號密碼進入公司ERP系統，並偽 造、變造客戶訂購契約，向客戶收取價金圖利，故被告謝 三誼實已自認其行為構成第184條之侵權行為，從而被告 謝三誼自應對原告公司負侵權行為之損害賠償責任，自不 待言。 ⑶再者，原告公司與被告謝三誼已就本件侵權行為成立和解 契約（本院卷第308、309頁），依據和解契約書第1條： 「一、給付金額：乙方願給付甲方新新台幣（下同）六百 萬元整。但若經甲方查證，其損失超過六百萬元時，乙方 願意補足該賠償額。」，是以，原告與被告謝三誼成立和 解契約時，係約定除以六百萬作為賠償金額外，若「經原 告查證」損害金額超過六百萬元，被告謝三誼即願意補足 超過六百萬之差額部分，至於，該差額部分是否經刑事判 決等認定，則所不問。準此，本件經原告查證被告謝三誼 偽造、變造之訂購契約總價值為14,449,515元，並提出相 關證據佐證，而上開金額如上所述俱為原告之損失，原告 自得依系爭和解契約請求被告履行賠償責任，給付予原告 14,449,515元，至為明灼。 9、末按，「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付 之責任者，為連帶債務（第1項）。無前項之明示時，連 帶債務之成立，以法律有規定者為限（第2項）。」民法 第272條；及：「數債務人基於不同之發生原因，對於債 權人負同一給付為標的之數個債務時，固為學說上所謂之 不真正連帶債務…」最高法院55年度台上字第1450號裁判 明揭其旨。經查，被告謝三誼與原告公司為系爭和解契約 之當事人，自應依系爭和解契約內容給付和解金予原告公 司。此外，被告謝三誼與謝慈丰、林雅玲依民法第185條 負侵權行為連帶賠償責任。故被告三人為數債務人基於不 同之發生原因，對債權人負同一給付為標的之數個債務， 為不真正連帶債務之關係。 10、刑事判決所為事實之認定，於民事庭為民事訴訟之裁判 時本不受其拘束，應自為判決，且損害賠償範圍之計算 方式亦不相同：按：「…刑事判決所為事實之認定，於 為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，而民事法院雖 得依自由心證，以刑事判決認定之事實為民事判決之基 礎，然依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，應 就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理 由，記明於判決，未記明於判決者，即為同法第四百六 十六條第六款所謂判決不備理由。…」、「…刑事訴訟 法第五百零四條所謂應以刑事判決所認定之事實為據者 ，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移 送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判並不受刑事 判決認定事實之拘束。民事法院雖得依自由心證，以刑 事判決認定之事實為民事判決之基礎，然依民事訴訟法 第二百二十二條第二項之規定，應就其斟酌調查該刑事 判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，未 記明於判決者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判 決不備理由。…」最高法院40年台上字第1561號民事判 例、88年度台上字第2514號分別明斯其旨。準此，修正 後之刑事訴訟法第500條所謂「應以刑事判決所認定之事 實為據」者，僅限於移送民事庭前之附帶民事訴訟判決 ，至於移送民事庭後之附帶民事訴訟判決及獨立提起民 事訴訟者，則不受刑事判決所為事實之認定之拘受，民 事庭法官於判決時，自得為與刑事判決不同之判決結果 。 11、刑事偽造變造文書罪之「犯罪所得」，應以「無製作權 人」因「故意」虛偽製作文書直接所得之利益作為計算 之範圍： ⑴(一)次按：「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限 。」刑法第12條第2項、「偽造、變造私文書，足以生損 害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」刑法第210 條；及「…然按刑法第210條之偽造文書，以無制作權之 人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人 基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該 條之罪（最高法院47年台上字第226號判例參照），故偽 造文書罪之成立，須行為人認知其對於該文書並無製作 權，仍故意虛偽製作，方才構成，倘行為人主觀上善意 認為其係受有他人之授權委託而有權製作該文書，即無 偽造文書之故意可言，自無法成立該罪。…」臺灣高等 法院103年度上訴字第1534號刑事判決、「…被告張育男 辦理信用卡後大多數持往家樂福大賣場購買家用品，有 附表三、四所示之簽帳單及統一發票等在卷可憑，顯見 被告黃秀美除取得廖趙玉芬、洪姿妙之資力證明等交付 被告張育男辦理信用卡外，復同享冒簽他人信用卡簽單 詐得之財物，顯見被告黃秀美就前開犯行均知情且參與 並同享犯罪所得之利益，其與被告張育男有犯意聯絡與 行為分擔應堪認定，被告黃秀美辯稱其完全不知情，與 被告張育男沒有犯意聯絡云云，不足採信…」臺灣高等 法院100年度上訴字第3640號刑事判決分別明斯其旨。準 此，刑事政策係以科刑及防衛社會為目的，側重於行為 人主觀惡意之懲罰，是刑事責任之成立以故意為原則， 僅於法律有特別規定時例外處罰過失，故刑法所稱「犯 罪所得」原則上係以行為人因其「故意」犯罪行為直接 所得之利益作為計算之範圍。又，「無製作權」之行為 人「故意」虛偽製作始構成刑法第210條之偽造變造文書 罪，是依罪刑法定原則，「無製作權」之行為人「過失 」虛偽製作並非刑法處罰之範圍，即偽造變造文書罪並 不罰過失犯，因此其「犯罪所得」應以「無製作權」之 行為人因「故意」虛偽製作文書直接所得之利益作為計 算之範圍，即刑事偽造變造文書罪「犯罪所得」應係指 「無製作權」之行為人因「故意」虛偽製作文書直接所 得之利益。 ⑵次查，原告公司標準之工作流程為各美容師於業務招攬 成功後，由店經理(副理)確認課程、產品內容及付款方 式等細節後親自與該會員簽約，並由店經理(副理)或會 計將該筆訂購契約內容登打入公司之ERP系統；如要變更 訂購契約之內容亦係由店經理(副理)或會計登打之；而 特殊訂購契約單之成立於會計登打於ERP系統後，尚須經 店經理(副理)、總公司事業部及財會部之核准；簡言之 ，原告公司之美容師並無製作、變更訂購契約內容之權 限。然被告謝三誼於擔任原告公司之美容師期間，竟數 次私自以營業店副理陳錦秀及總公司資訊部員工陳志嘉 之帳號登入公司ERP系統，偽造訂購契約或變更系統內之 訂購契約資訊，並向會員收取該訂購契約之價金後侵占 入己。揆諸上開判決意旨，因刑事偽造變造文書罪僅罰 故意犯，於計算犯罪所得時，亦應以無製作權人「故意 」虛偽製作文書直接所得之利益做為計算之範圍。是以 ，被告謝三誼犯刑事偽造變造文書罪之「犯罪所得」， 應以渠「故意」偽造變造訂購契約直接所得之利益即「 向會員收取並侵占入己之訂購契約價金」作為計算之範 圍，故被告謝三誼犯刑事偽造文書罪之「犯罪所得」係 指渠向會員收取並侵占入己之訂購契約價金。 12、民事所稱之「損害」僅須係可歸責於行為人所造成已足 ，且損害賠償之範圍包括所受損害及所失利益，復不以 財產實際上減少者為限，於「增加債務負擔」之情形亦 屬之： ⑴(一)按：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負 損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於 他人者亦同。」民法第184條第1項、「因可歸責於債務 人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」 民法第226條第1項、「損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為 限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情 事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216條分 別定有明文；及「…次按損害賠償，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益 為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益，此觀民法第216 條規定即明。所謂『所受損害』，即現存財產因損害事 實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂『所失利益 』，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬 於消極的損害（參照最高法院48年台上字第1934號判例 意旨）。查系爭買賣契約第14條第1項載明：『本標的有 出租予第三人情事，同意由甲方（即蘇燕玲）繼受租賃 權，並由乙方於點交前協助甲方完成換約…』（見原審 100年度附民字第180號卷第12頁），而朱芳儀冒用訴外 人翁璇瑩、張元復、張偉倫及周子瑞名義所偽造、變造 之租賃契約，其租金、租期分別如附表編號2至5所示， 則依前開約定，蘇燕玲本得繼受該租賃權而享有得向翁 璇瑩、張元復、張偉倫及周子瑞收取租金之利益，卻因 朱芳儀前開詐欺行為而無法取得，自屬蘇燕玲所失利益 ，其請求朱芳儀給付204,500元（52,000＋49,000＋ 19,500＋84,000＝204,500），即屬有據。…」、「…關 於侵權行為賠償損害之請求權，固以受有實際上之損害 為成立要件，惟所謂實際上之損害，原不以財產之實際 上減少者為限，於增加債務負擔之情形，亦足當之。… 」臺灣高等法院101年度上字第356號民事判決、最高法 院94年度台上字第104號判決明揭斯旨。 ⑵準此，民事訴訟程序，目的著眼於填補被害人之損害， 是民事責任之成立以「故意、過失」為原則，立法政策 上就故意及過失原則上賦予相同之法律效果。是以，僅 需被害人之損害係因可歸責於行為人所造成，即該當民 法所稱之「損害」，至於，係因行為人之故意或過失所 造成，在所不問。此外，依民法第216條規定，損害賠償 之範圍包括所受損害及所失利益，而所謂之損害原不以 受害人財產之實際上減少者為限，於「增加債務負擔」 之情形亦屬之。 ⑶復按：「甲方於瘦身美容課程實施前因甲方任意解除本 契約者，乙方應於解約日後__ _日內(不得逾15日)將已 收取之費用扣除解除手續費後退還於甲方(第1項)」、「 甲方於瘦身美容課程實施後因甲方任意終止本契約者， 乙方應於終止日後__ _日內(不得逾30日)將已收取之費 用扣除已接受服務之費用，並扣除已提領並拆封之附屬 商品金額，及再扣除終止契約手續費後退還於甲方(第1 項)。」瘦身美容定型化契約應記載或不得記載事項第9 條第1項、第10條第1項分別定有明文。是以，消費者得 依上開條文於瘦身美容契約實施前隨時任意解除之、於 契約實施後亦可隨時任意終止之。 ⑷經查，被告謝三誼以陳錦秀、陳志嘉等人之帳號密碼登 入原告公司之ERP系統，偽造訂購契約或變更系統內之訂 購契約資料，並向會員收取該訂購契約之價金復而侵占 入己。就法律關係而言，前開偽造或變造訂購契約係成 立於會員與原告公司間，該會員自得請求原告公司履行 上開偽造變造契約之內容或依瘦身美容定型化契約應記 載或不得記載事項第9條第1項、第10條第1項之規定任意 解除、終止前開契約，原告公司因而負有履行前開契約 ，或無條件接受會員解除或終止前開契約並退還價金之 義務，實不因被告之不法行為免除契約義務。揆諸上開 判決意旨，民事「損害」之範圍包括所受損害及所失利 益，且不以財產實際上減少者為限，亦涵蓋「增加債務 負擔」之情形，因此被告謝三誼變造偽造之行為所造成 原告公司之損害，除目前被消耗課程之損失外，尚包括 會員未來持續消耗之課程及終止契約而退費之損失。故 原告公司以被告偽造、變造契約之價值(該價值共 14,449,515元)計算損害，要無疑義。 13、末查，原告目前執行所得之金額共計319,015元，茲詳述 如下：被告謝三誼：中華郵政股份有限公司中壢分行帳 戶共計12,493元、股票金額共計8,338元、君綺忠孝診所 22,044元、訴外人謝濡竹：薪資所得共計276,140元。 三、被告謝慈丰、林雅玲則抗辯以： （一）原告係依民法第185條規定主張謝慈丰、林雅玲負共同侵 權行為之連帶賠償責任，應由原告證明謝慈丰、林雅玲二 人與被告謝三誼有何主觀上意思聯絡及行為分擔，且原告 應證明其所提出之顧客簽到表上謝慈丰、林雅玲之簽名均 為本人所簽，迄今原告僅空口指摘，未能舉證證明謝慈丰 、林雅玲二人與被告謝三誼有何主觀上意思聯絡及行為分 擔，亦未能舉證證明顧客簽到表上謝慈丰、林雅玲之簽名 均為本人所簽，其主張謝慈丰、林雅玲負共同侵權行為之 連帶賠償責任者，顯無理由。原告謂：被告謝慈丰、林雅 玲二人就謝三誼「偽造、變造訂購契約之侵權行為模式， 渠等知悉甚詳」、「被告謝慈丰、林雅玲多年來，持前開 偽造、變造之訂購契約至原告公司消費達100多次」，原 告妄自揣測，空口無憑，謝慈丰、林雅玲均否認之。原證 5、6、7，非原始憑証，係原告自行製作，意義不明，被 告否認其真正。縱謝三誼以公司電腦更改資料，但謝慈丰 、林雅玲二人對此均不知情，亦無任何不法行為。查原告 公司告訴被告二人涉犯詐欺等案件，經台灣台北地方法院 檢察署檢察官不起訴處分（本院卷第49至51頁）嗣後，原 告公司聲請再議，仍遭台灣高等法院檢察署駁回再議（案 號：102年度上聲議字第3662號），原告公司聲請交付審 判，亦遭鈞院駁回，於已確定台灣台北地方法院檢察署 101年度偵字第10508號不起訴處分書第2-3頁載明：「被 告謝慈丰辯稱伊真的對謝三誼有無竄改文件一事不知情， 伊真的有在告訴人公司消費過，伊去做的消費都在伊先前 付款的範圍內等語；被告林雅玲則以：伊是真的有買課程 ，也有去做課程，且伊做的課程絕對是在伊買的金額內， 不知道自己有被竄改資料等語置辯。經查，…，要難逕以 被告二人名義遭謝三誼使用，而遽令被告二人擔負上開罪 嫌。再者，…，並無其他證人、證物可證被告二人有何犯 意聯絡與或行為分擔。末查，顧客簽到表上顧客簽名欄內 ，實際為被告謝慈丰親自簽名之次數僅有9次，林雅玲親 自簽名之次數僅有8次，有顧客簽到表影本一份附卷可考 ，是被告二人消費次數甚少，且消費金額顯非告訴人所指 之數百萬元，要難僅憑告訴人片面之臆測，而遽令被告二 人與謝三誼間有何上開犯行之犯意聯絡與或行為分擔…」 可證台灣台北地方法院檢察署業已認定「顧客簽到表上顧 客簽名欄內，實際為被告謝慈丰親自簽名之次數僅有9次 ，林雅玲親自簽名之次數僅有8次」，可證明其餘簽到表 上之簽名並非真正。此部份業經承辦檢察官調查並作成不 起訴處分，自不容原告任意指摘推翻。 （二）就原告謂謝慈丰主觀上至少具備未必故意或重大過失云云 之部份，答辯如下： 1、原告民事準備（三）狀所提出之原證13-27之內容全係為 證明被告謝三誼應負侵權行為責任之證據，與謝慈丰、林 雅玲二人無涉，而原告民事準備（三）狀第9-14頁貳、二 、項下之內容亦為臆測之辭，並未舉證證明謝慈丰、林雅 玲二人與被告謝三誼有何主觀上意思聯絡及行為分擔，此 其一也。 2、謝慈丰否認有何共同侵權行為或不法侵害行為，亦無主觀 之故意或過失，對原告公司無庸負任何損害賠償責任。謝 慈丰亦無與謝三誼有何犯意聯絡與或行為分擔。謝三誼若 係以偽造變造電磁紀錄之方式創設SO單者，謝慈丰並不知 悉，均與謝慈丰無涉，謝慈丰並無侵權行為之主觀不法與 行為分擔。謝慈丰否認曾於96年5月至101年2月間至原告 公司之營業店消費400多次、金額高達1,448,950元。原告 爭點整理狀中所提原證6，非原始憑証，係原告自行製作 ，被告否認其真正。原證5，非原始憑証，係原告自行製 作，意義不明，被告否認其真正。縱謝三誼以公司電腦更 改資料，但謝慈丰、林雅玲二人對此均不知情，亦無任何 不法行為。 3、再者，原告所提原證8號證物前於已確定之台灣台北地方 法院檢察署101年度偵字第10508號詐欺案件中業經承辦檢 察官調查，於101年7月25日之訊問筆錄（本院卷第285至 290頁）中，謝慈丰已確認99年2月25日、3月1日、3月4日 、6月4日、6月9日、9月9日、100年6月6日、6月12日、11 月2日共九筆為謝慈丰所簽，其餘簽到表上之謝慈丰名義 之簽名與謝慈丰本人親簽之簽名筆跡並不相同。此部份業 經承辦檢察官調查並作成不起訴處分，自不容原告任意指 摘推翻。 4、被告謝三誼亦自承其及梁芯瑜有代簽謝慈丰及林雅玲之簽 名，有台灣台北地方法院檢察署101年6月22日訊問筆錄可 證（本院卷第291至293頁）。 5、另依謝慈丰之入出國日期證明書所示（本院卷第294頁） ，於99年（即西元2010年）間，謝慈丰於3月6日至6月3日 間、6月10日至9月7日間、9月14日至11月6日間、11月13 日至12月31日間本人均不在台灣，而原告所提原證8號中 竟有上開謝慈丰出國期間之簽到紀錄，例如：3月13日、3 月20日、3月26日、4月4日、4月10日、4月15日、4月19日 、4月28日、5月16日、5月22日、5月24日、6月17日、6月 27日、7月7日、7月15日、7月30日、8月4日、8月14日、8 月22日、8月27日、9月1日、9月23日、10月3日、10月4日 、10月17日、10月18日、10月24日、11月3日、11月17日 、11月22日、11月27日、12月2日、12月8日、12月13日、 12月20日、12月30日，是故，謝慈丰本人既不在台灣，自 無可能於上開日期至原告公司做任何課程。 6、依謝慈丰之入出國日期證明書所示，於100年（即西元 2011年）間，謝慈丰於1月1日至2月15日間、2月26日至6 月6日間、6月13日至8月15日間、8月22日至11月1日間、 11月11日至12月28日間本人均不在台灣，而原告所提原證 8號中亦有上開謝慈丰於100年度出國期間之簽到紀錄，例 如：1月4日、1月12日、1月23日、1月24日、1月31日、2 月7日、3月6日、3月10日、3月25日、4月6日、4月16日、 4月22日、5月1日、5月5日、5月20日、5月27日、6月3日 、6月17日、6月25日、7月1日、7月8日、7月15日、7月31 日、8月5日、8月14日、8月26日、8月29日、9月9日、9月 16日、9月30日、10月7日、10月14日、10月20日、11月11 日、11月18日、11月26日、12月2日、12月16日、12月23 日，是故，謝慈丰本人既不在台灣，自無可能於上開日期 至原告公司做任何課程。 7、謝慈丰並無雙重國籍，自無持他國護照入出境之可能。 （三）就原告謂林雅玲主觀上至少具備未必故意或重大過失云云 之部份，答辯如下： 1、林雅玲否認有何共同侵權行為或不法侵害行為，亦無主觀 之故意或過失，對原告公司無庸負任何損害賠償責任。林 雅玲亦無與謝三誼有何犯意聯絡與或行為分擔。謝三誼若 係以偽造變造電磁紀錄之方式創設SO單者，林雅玲並不知 悉，均與林雅玲無涉，林雅玲並無侵權行為之主觀不法。 林雅玲否認於96年5月至101年2月間至原告公司之營業店 消費200多次，金額高達1,191,420元。原告爭點整理狀中 所提原證6，非原始憑証，係原告自行製作，被告否認其 真正。原證5，非原始憑証，係原告自行製作，意義不明 ，被告否認其真正。縱謝三誼以公司電腦更改資料，但林 雅玲二人對此均不知情，亦無任何不法行為。 2、查原告所提原證8號證物前於鈞院檢察署101年度偵字第 10508號詐欺案件中業經承辦檢察官調查，於101年7月25 日之訊問筆錄（本院卷第285至290頁）中，林雅玲已確認 99年1月30日、2月18日、3月21日、5月10日、5月25日、6 月27日、11月13日、100年4月24日共八筆為林雅玲所簽， 其餘簽到表上之林雅玲名義之簽名與林雅玲本人親簽之簽 名筆跡並不相同。此部份業經承辦檢察官調查並作成不起 訴處分，自不容原告任意指摘推翻。 3、被告謝三誼亦自承其及梁芯瑜有代簽謝慈丰及林雅玲之簽 名，有鈞院檢察署101年6月22日訊問筆錄可證（本院卷第 291至293頁）。並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請 均駁回。2、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 四、被告謝三誼則抗辯以：伊承認有做此事，有偽造契約另外跟 客戶收取了五十幾萬元，就是伊詐欺的金額。原告先前已將 被告簽署兩張本票金額共計600萬元交付新北地方法院強制 執行，案號台灣板橋地方法院簡易庭101年度司票字第699號 裁定、台灣板橋地方法院簡易庭101年度司票字第1890號裁 定。並交付執行，台灣桃園地方法院101年度司執助字第934 號、台灣台北地方法院101年度司執字第38787號。原告主張 請求賠償金額再增加300萬，此部分應由原告負舉證責任， 證明原告所受損害已超過本票執行金額600萬元，原告應對 實際損害負舉證責任，原告僅以自行製作之表單或列印表格 ，無任何證據證明確實已發生損害，即推定原告已受損害 14,449,515元，洵屬無據。有關原告對被告提出涉嫌偽造文 書案件，被告在偵查中有誠意與原告進行對帳，惟原告提出 之資料不完整，無法對帳經法院開庭亦要求兩造先行對帳， 被告也曾經委託律師聯絡原告，惟未獲原告善意回應。兩造 之刑事訴訟，由本院102年度訴字第299號審判結束，業經台 灣高等法院103年度上訴字第2056號判決，原審認列因偽造 文書可能造成之損害，並未如原告聲稱14,449,515元。並聲 明：並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如 受不利判決，請准供擔保免為假執行。 五、兩造不爭執之事項： 1、被告謝三誼經本院102年度訴字第299號刑事判決判處謝三 誼犯如附表一、附表二編號貳至肆、陸、捌、拾貳至拾伍 、拾柒至貳拾壹、貳拾捌、附表三編號拾伍、參拾伍、參 拾陸、肆拾捌、附表四編號壹至壹佰、壹佰零貳至壹佰零 捌、壹佰壹拾至壹佰肆拾所示各罪，各處如附表一、附表 二編號貳至肆、陸、捌、拾貳至拾伍、拾柒至貳拾壹、貳 拾捌、附表三編號拾伍、參拾伍、參拾陸、肆拾捌、附表 四編號壹至壹佰、壹佰零貳至壹佰零捌、壹佰壹拾至壹佰 肆拾所示之刑（包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年 肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表四 編號壹至壹佰、壹佰零貳至壹佰零捌、壹佰壹拾至壹佰肆 拾所示偽造「謝慈丰」、「林雅玲」之簽名均沒收，嗣經 被告謝三誼及原告聲請上訴。（附表部分詳該判決書，本 院卷一第85至99頁反面）。 2、上開刑事判決認定： ⑴被告謝三誼自民國91年6月17日起至101年2月13日止，受 僱於原告媚登峰健康事業股份有限公司（下稱媚登峰公司 ），並於附表五所示期間、地點擔任美容師職務，為受媚 登峰公司委任從事業務之人員，因曾協助媚登峰營業店副 總經理陳錦秀打卡，因而得知陳錦秀之員工帳號、密碼均 為「M0054」，並猜測媚登峰公司資訊部員工陳志嘉之員 工帳號及密碼均為「M0231」，因此取得較高之電腦權限 ，而可任意修改電腦系統中之訂單，詎謝三誼竟基於意圖 為自己不法利益之背信、偽造文書及妨害電腦使用之犯意 ，而為下列犯行： ①於如附表一所示之時間，於當時所任職之分店內，無故輸 入陳志嘉之員工帳號、密碼，而入侵媚登峰公司之訂單電 腦系統，並偽造如附表一所示之虛偽訂單契約等準私文書 ，而變更其電磁紀錄，足以生損害於媚登峰公司對於銷售 商品管理之正確性，再將虛增之服務以低折數銷售與不特 定顧客，並收取現金牟利，以此方式違背其美容師之任務 ，致媚登峰公司於未獲取相應對價之情況下，即向該等顧 客提供服務，而生損害於公司之營業收益。 ②於如附表二編號3、6、8、12至14、17至21、28所示之時 間，於當時所任職之分店內，以陳錦秀、陳志嘉或自己之 帳號進入媚登峰公司之訂單電腦系統，無故偽造如附表二 編號3、6、8、12至14、17至21、28所示之訂單契約等準 私文書，而變更其電磁紀錄，並於如附表二編號2、4、15 所示之時間，於當時所任職之分店內，以客戶要求轉單為 由，委請不知情之主管梁心瑜（編號2、4所示部分）、員 工塗雅慧（編號15所示部分）以渠等之帳號進入訂單電腦 系統為其更改訂單，而偽造如附表二編號2、4、15所示之 訂單契約等準私文書，而變更其電磁紀錄，均足以生損害 於媚登峰公司對於銷售商品管理之正確性，再將虛增之服 務以低折數銷售與不特定顧客，並收取現金牟利，以此方 式違背其美容師之任務，致媚登峰公司於未獲取相應對價 之情況下，即向該等顧客提供服務，而生損害於公司之營 業收益。 ③於如附表三編號15、35、36、48所示之時間，於當時所任 職之分店內，以陳錦秀或自己之帳號進入媚登峰公司之訂 單電腦系統，無故將如附表三編號15、35、36、48所示之 訂單契約內之商品或服務轉出至另一訂單內而偽造具有準 私文書性質之該等訂單，而變更其電磁紀錄，足以生損害 於媚登峰公司對於銷售商品管理之正確性，再將虛增之服 務以低折數銷售與不特定顧客，並收取現金牟利，以此方 式違背其美容師之任務，致媚登峰公司於未獲取相應對價 之情況下，即向該等顧客提供服務，而生損害於公司之營 業收益。 ⑵因謝三誼所虛增之訂單，有部分係在謝慈丰及林雅玲名下 ，為避免前此入侵電腦虛增服務之行為曝光，故於購買虛 增服務商品之顧客前來消費時，謝三誼必須 以謝慈丰、 林雅玲之名義使用商品及服務，而謝三誼之主管梁心瑜（ 未據起訴）對於謝三誼將謝慈丰、林雅玲名下之訂單商品 服務改由他人使用一事，亦不表示反對，謝三誼乃於購買 前開虛增服務商品之顧客前來消費時，即與主管梁心瑜共 同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，或自行基於行使偽造 私文書之犯意，分別於如附表四編號1至100、102至108、 110至140所示之時間，在媚登峰公司市府店之顧客簽到表 上偽簽「謝慈丰」或「林雅玲」之簽名於顧客簽名欄位（ 謝三誼與梁心瑜共犯之部分為：附表四編號7、18、35、 47、55、106、107、110、122至124、127、129所示之簽 名、編號25、40、53所示之「謝慈丰」簽名、編號45所示 之「林雅玲」簽名，其餘則為謝三誼自己所為），據以表 示謝慈丰或林雅玲本人有到店消耗商品、接受服務之意思 ，而偽造如附表四編號1至100、102至108、110至140所示 之私文書，再持該偽造之顧客簽到表向媚登峰公司行使之 ，使其得以虛增服務為不特定顧客提供服務，致生損害於 媚登峰公司、謝慈丰及林雅玲本人。（附表部分詳該判決 書，本院卷一第85至99頁反面）。 3、被告謝三誼除對於如附表一編號10、附表二編號17至19所 示之犯行表示無法確認，並否認附表二編號8、12所示犯 行之外，對於犯罪事實欄一、二所載之其餘犯行均坦白承 認。 4、被告謝慈丰、林雅玲前為原告會員。 5、原告所提原證二被告謝三誼與原告簽訂營業分店人員聘僱 合約書（本院卷一第16至18頁），簽訂合約書人員工欄「 謝三誼」及日期欄９７／８／２５是被告謝三誼所簽署。 6、被告謝三誼與原告就本件侵權行為簽訂和解契約，被告謝 三誼並交付金額各三百萬元之本票2紙與原告收執（本院 卷一第308至309頁），上開2紙本票並經原告向新北地方 法院裁定強制執行確定，並聲請強制執行（案號：101年 度司票字第699號、第1890號，本院卷一第334至339頁） 。 7、被告謝慈丰、林雅玲經臺灣臺北地方法院檢察署以101年 度偵字第10508號不起訴處分，嗣經再議，經臺灣高等法 院檢察署以102年度上聲議字第3662號駁回再議，經原告 聲請交付審判，經本院刑事庭以102年度聲判字第122號駁 回確定。 六、得心證之理由 （一）被告謝三誼是否應對原告負侵權行為或債務不履行損害賠 償責任？如應負侵權行為損害賠償或債務不履行責任金額 為何？是否應扣除上開本票金額共新台幣6百萬元？ 1、被告謝三誼經本院102年度訴字第299號刑事判決判處謝三 誼犯如附表一、附表二編號貳至肆、陸、捌、拾貳至拾伍 、拾柒至貳拾壹、貳拾捌、附表三編號拾伍、參拾伍、參 拾陸、肆拾捌、附表四編號壹至壹佰、壹佰零貳至壹佰零 捌、壹佰壹拾至壹佰肆拾所示各罪，各處如附表一、附表 二編號貳至肆、陸、捌、拾貳至拾伍、拾柒至貳拾壹、貳 拾捌、附表三編號拾伍、參拾伍、參拾陸、肆拾捌、附表 四編號壹至壹佰、壹佰零貳至壹佰零捌、壹佰壹拾至壹佰 肆拾所示之刑（包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年 肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表四 編號壹至壹佰、壹佰零貳至壹佰零捌、壹佰壹拾至壹佰肆 拾所示偽造「謝慈丰」、「林雅玲」之簽名均沒收，嗣經 被告謝三誼、檢察官聲請上訴，經臺灣高等法院以103年 度上訴字第2056號判決上訴駁回（被告謝三誼對該判決聲 明上訴），有各揭判決書附卷可稽（本院卷二第167至183 頁，附表部分詳該判決書，本院卷一第85至99頁反面、第 177至183頁）。上開刑事判決認定「一、謝三誼自民國91 年6月17日起至101年2月13日止，受僱於媚登峰健康事業 股份有限公司（下稱媚登峰公司），並於附表五所示期間 、地點擔任美容師職務，為受媚登峰公司委任從事業務之 人員，其因曾協助媚登峰營業店副總經理陳錦秀打卡，因 而得知陳錦秀之員工帳號、密碼均為「M0054」，並獲知 媚登峰公司資訊部員工陳志嘉之員工帳號及密碼均為「 M0231」，因此取得較高之電腦權限，而可任意修改電腦 系統中之訂單，詎謝三誼竟基於意圖為自己不法利益之背 信、行使偽造私文書及妨害電腦使用之犯意，而為下列犯 行：(一)於如附表一所示之時間，於當時所任職之分店內 ，無故輸入陳志嘉之員工帳號、密碼，而入侵媚登峰公司 之訂單電腦系統，並偽造如附表一所示之虛偽訂單契約等 準私文書，而變更其電磁紀錄，足以生損害於媚登峰公司 對於銷售商品管理之正確性，再將虛增之服務以低折數銷 售與不特定顧客，並收取現金牟利，以此方式違背其美容 師之任務，致媚登峰公司於未獲取相應對價之情況下，即 向該等顧客提供服務，而生損害於公司之營業收益。(二) 於如附表二編號3、6、8、12至14、17至21、28所示之時 間，於當時所任職之分店內，以陳錦秀、陳志嘉或自己之 帳號進入媚登峰公司之訂單電腦系統，無故偽造如附表二 編號3、6、8、12至14、17至21、28所示之訂單契約等準 私文書，而變更其電磁紀錄，並於如附表二編號2、4、15 所示之時間，於當時所任職之分店內，以客戶要求轉單為 由，委請不知情之主管梁心瑜（編號2、4所示部分）及員 工塗雅慧（編號15所示部分），以渠等之帳號進入訂單電 腦系統為其更改訂單，而偽造如附表二編號2、4、15所示 之訂單契約等準私文書，而變更其電磁紀錄，均足以生損 害於媚登峰公司對於銷售商品管理之正確性，再將虛增之 服務以低折數銷售與不特定顧客，並收取現金牟利，以此 方式違背其美容師之任務，致媚登峰公司於未獲取相應對 價之情況下，即向該等顧客提供服務，而生損害於公司之 營業收益。(三)於如附表三編號15、35、36、48所示之時 間，於當時所任職之分店內，以陳錦秀或自己之帳號進入 媚登峰公司之訂單電腦系統，無故將如附表三編號15、35 、36、48所示之訂單契約內之商品或服務轉出至另一訂單 內而偽造具有準私文書性質之該等訂單，而變更其電磁紀 錄，足以生損害於媚登峰公司對於銷售商品管理之正確性 ，再將虛增之服務以低折數銷售與不特定顧客，並收取現 金牟利，以此方式違背其美容師之任務，致媚登峰公司於 未獲取相應對價之情況下，即向該等顧客提供服務，而生 損害於公司之營業收益。二、因謝三誼所偽造虛增之訂單 ，有部分係在謝慈丰及林雅玲之名下，為避免前此入侵電 腦虛增服務之行為曝光，故於購買虛增服務商品之顧客前 來消費時，謝三誼必須以謝慈丰、林雅玲之名義使用商品 及服務，而謝三誼之主管梁心瑜（未據起訴）對於謝三誼 將謝慈丰、林雅玲名下之訂單商品服務改由他人使用一事 ，亦不表示反對，謝三誼乃於購買前開虛增服務商品之顧 客前來消費時，即與主管梁心瑜共同基於行使偽造私文書 之犯意聯絡，或自行基於行使偽造私文書之犯意，分別於 如附表四編號1至100、102至108、110至140所示之時間， 在媚登峰公司市府店之顧客簽到表上偽簽「謝慈丰」或「 林雅玲」之簽名於顧客簽名欄位（謝三誼與梁心瑜共犯之 部分為：附表四編號7、18、35、47、55、106、107、110 、122至124、127、129所示之簽名、編號25、40、53所示 之「謝慈丰」簽名、編號45所示之「林雅玲」簽名，其餘 則為謝三誼自行所為），據以表示謝慈丰或林雅玲本人有 到店消耗商品、接受服務之意思，而偽造如附表四編號1 至100、102至108、110至140所示之私文書，再持該偽造 之顧客簽到表向媚登峰公司行使之，使其得以虛增服務為 不特定顧客提供服務，致生損害於媚登峰公司、謝慈丰及 林雅玲本人。」，有臺灣高等法院以103年度上訴字第205 6號判決書影本附卷可稽（本院卷二第167至182頁，附表 參見該判決書），並經本院調閱上開刑事卷宗核閱無誤。 是依被告謝三誼損害於原告公司之營業收益共計7,129,58 9元（計算式：依上開刑事判決附表一至三所列虛增金額 加總：1,503,338元＋2,986,851元＋2,639,400元＝7,129 ,589元）。 2、查原告所提原證五表單，原證12「虛擬、偽造SO單」、原 證17至20及原證22至26之被告謝三誼偽造、變造SO單流程 表及勾稽資料，均係原告片面自行製作文件表單，被告否 認真正，上開證據資料均無法證明被告謝三誼有逾刑事判 決所認定之虛增金額以外之犯行，原告復未所提其他證據 資料以實其說，尚難採信。 3、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同， 民法第184條定有明文，被告謝三誼上開偽造準文書等 犯 行，係故意不法侵害以及以故意以背於善良風俗之方法， 造成原告公司營業收益損害達7,129,589元，被告謝三誼 自應負侵權行為損害賠償責任。 4、又查原告目前對被告謝三誼執行所得之金額如下：被告謝 三誼中華郵政股份有限公司中壢分行帳戶共計12,493元、 股票金額共計8,338元、君綺忠孝診所22,044元、訴外人 謝濡竹於生寶生物科技股份有限公司之薪資所得計276,14 0元，共計319,015元，有生寶生物科技股份有限公司2015 年3月17日檢送之代扣款明細表附卷可稽，且經調閱本院 101年度司執字第38787號執行卷宗核閱屬實，並經原告於 104年3月27日陳報在案，堪信為真實，故原告得請求上開 損害賠償之金額7,129,589元自應扣除已受清償之319,015 元，故原告得請求被告謝三誼侵權行為6,810,574元（計 算式：7,129,589元－319,015＝6,810,574）。 5、又所謂「與確定判決有同一效力之執行名義」係指實體上 爭執業已確定者而言（最高法院83年度台上字第2675號裁 判參照）；而本票執票人依票據法第123條規定，聲請法 院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項裁定 並無確定實體上法律關係存否之實質確定力（最高法院57 年台抗字第76號判例參照），自非與確定判決有同一效力 之執行名義。故原告主張本案請求金額不應扣除前揭2件 本票裁定金額（金額分別3百萬元、3百萬元），為有理由 。 5、綜上，原告依民法第184條第1項規定及和解契約之法律關 係請求被告謝三誼給付6,810,574元予原告，及自103年2 月11日擴張訴之聲明書狀繕本送達被告翌日起（即103年3 月10日之翌日，本院卷一第346至347頁）即103年3月11日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有裡由，應 予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。 （二）被告謝慈丰、林雅玲是否應對原告負共同侵權行為損害賠 償責任？如應負共同侵權行為損害賠償責任，損害賠償金 額為何？ 1、按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任」。原告主張被告謝慈丰、 林雅玲應依共同侵權行為連帶賠償，雖提出原證9、10簽 到表(本院卷（一）第66至281頁，原證6、7係依原證9、 10所整理)，以證明被告謝慈丰、林雅玲二人有侵權行為 ，惟被告謝慈丰、林雅玲抗辯原告所提出之簽到表部分並 非真正，其等消費金額均係在購買金額範圍內等語。揆諸 前揭舉證責任分配原則，原告自應就簽到表上被告謝慈丰 、林雅玲簽名真正之有利於原告之事實負舉證責任，故原 告主張應由被告謝慈丰、林雅玲提出反證證明上開簽到表 上非被告謝慈丰、林雅玲所為簽名等語，為不足採。 2、至原告所提之原證6、7被告謝慈丰、林雅玲消費明細表， 並非原始憑證且係原告片面自行製作，被告否認真正，故 原證6、7被告謝慈丰、林雅玲消費明細表並不足以證明被 告被告謝慈丰、林雅玲有何上開侵權行為。 3、原告所提原證10號簽到表，被告林雅玲已確認99年1月30 日、2月18日、3月21日、5月10日、5月25日、6月27日、 11月13日、100年4月24日共八筆為林雅玲所簽，其餘簽到 表上之林雅玲名義之簽名與林雅玲本人親簽之簽名筆跡並 不相同，原告並未舉證其餘部分簽名確係被告林雅玲所簽 ，且被告謝三誼於臺灣台北地方法院檢察署101年度偵字 第10508號偽造文書等案件亦自承其及梁芯瑜有代簽謝慈 丰及林雅玲之簽名，有101年6月22日訊問筆錄附卷可稽（ 本院卷一第291至293頁）。是被告林雅玲所辯應堪採信， 原告此部分既未舉證以實其說，自不足採信。 4、另依被告謝慈丰之入出國日期證明書所示（本院卷一第 294頁），於99年（即西元2010年）間，謝慈丰於3月6日 至6月3日間、6月10日至9月7日間、9月14日至11月6日間 、11月13日至12月31日間本人均不在台灣，而原告所提原 證8號中有上開謝慈丰出國期間之簽到紀錄，例如：3月13 日、3月20日、3月26日、4月4日、4月10日、4月15日、4 月19日、4月28日、5月16日、5月22日、5月24日、6月17 日、6月27日、7月7日、7月15日、7月30日、8月4日、8月 14日、8月22日、8月27日、9月1日、9月23日、10月3日、 10月4日、10月17日、10月18日、10月24日、11月3日、11 月17日、11月22日、11月27日、12月2日、12月8日、12月 13日、12月20日、12月30日。再依謝慈丰之入出國日期證 明書所示，於100年（即西元2011年）間，謝慈丰於1月1 日至2月15日間、2月26日至6月6日間、6月13日至8月15日 間、8月22日至11月1日間、11月11日至12月28日間本人均 不在台灣，而原告所提原證8號中亦有上開謝慈丰於100年 度出國期間之簽到紀錄，例如：1月4日、1月12日、1月23 日、1月24日、1月31日、2月7日、3月6日、3月10日、3月 25日、4月6日、4月16日、4月22日、5月1日、5月5日、5 月20日、5月27日、6月3日、6月17日、6月25日、7月1日 、7月8日、7月15日、7月31日、8月5日、8月14日、8月26 日、8月29日、9月9日、9月16日、9月30日、10月7日、10 月14日、10月20日、11月11日、11月18日、11月26日、12 月2日、12月16日、12月23日。是被告謝慈丰辯稱其不在 台灣期間，自無可能於上開日期至原告公司做任何課程等 語，應堪採信。 5、查原告前向臺灣台北地方法院檢察署對被告謝慈丰、林雅 玲提出刑法第210條、第220條之行使偽造準私文書、第 336條第2項之業務侵占、第339條第1項之詐欺取財、第 342條第1項之背信、第358條之無故輸入他人帳號密碼入 侵他人電腦、第359條之無故變更他人電腦之電磁紀錄之 告訴，經該署檢察官以101年度偵字第10508號為不起訴處 分確定，上開不起訴處分書不起訴處分理由載明：「經查 ，被告謝三誼陳稱：本案沒有別的共犯，係因被告謝慈丰 、林雅玲較少來，後來梁心瑜想說用這兩人名義出課程， 至於伊獲利只有50多萬，錢都拿去出國與進修等語，是謝 三誼業已表示被告2人對上開犯行並不知情，且犯罪所得 均由謝三誼自行花用殆盡，被告2人並未分得任何犯罪所 得，要難逕以被告2人名義遭謝三誼使用，而遽令被告謝 慈丰、林雅玲擔負上開罪嫌。再者，質之告訴代理人王曹 正雄陳稱：謝三誼長時間（從2003年開始）大量偽造、變 造被告謝慈丰、林雅玲訂購契約，虛擬的金額高達數百萬 ，且謝三誼與被告謝慈丰、林雅玲2人有親屬關係，顯見 被告謝慈丰、林雅玲2人與謝三誼係基於共同犯罪之意思 ，各自分擔犯罪行為之一部等語，是告訴人除以被告謝慈 丰、林雅玲2人與同案被告謝三誼為親屬關係且同案被告 謝三誼長期以來大量偽造、變造被告謝慈丰、林雅玲2人 之訂購契約，認被告2人與謝三誼為共同正犯外，並無其 他證人、證物可證被告2人與謝三誼間有何犯意聯絡或行 為分擔。末查，顧客簽到表上顧客簽名欄內，實際為被告 謝慈丰親自簽名之次數僅有9次，被告林雅玲親自簽名之 次數僅有8次，有顧客簽到表影本1份附卷可考，是被告2 人消費次數甚少，且消費金額顯非告訴人所指之數百萬元 ，要難僅憑告訴人片面之臆測，而遽令被告2人與謝三誼 間有何上開犯行之犯意聯絡或行為分擔，尚不得遽論以上 開詐欺等罪嫌為由」，有上開不起訴處分書附卷可稽。 6、綜上，原告所提證據資料均不足以證明被告謝慈丰、林雅 玲知悉被告謝三誼之上開侵權行為或有何允許或默示被告 謝三誼代簽其等姓名，亦不能證明被告謝慈丰、林雅玲有 與被告謝三誼共同侵權行為。故原告請求被告謝慈丰、林 雅玲損害賠償，均無理由。 七、綜上所述，原告依民法第184條第1項規定及和解契約之法律 關係請求被告謝三誼給付6,810,574元，及自103年3月11日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有裡由，應予 准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。至原告請求 被告謝慈丰、林雅玲損害賠償部分，均無理由，應予駁回。 八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准 許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所 附麗，應併予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 4 月 15 日 民事第二庭 法 官 王育珍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 15 日 書記官 林淑卿