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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 102年度重勞訴字第37號 　　原　　　告　楊小珠 　　訴訟代理人　詹豐吉律師 　　被　　　告　學生閣有限公司 　　法定代理人　施恩李普康 　　訴訟代理人　張玉希律師 　　　　　　　　楊詠誼律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國103年2月21 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間僱傭契約關係存在。 被告應自民國一零二年六月二十五日起至原告復職之日止，按月 於翌月五日給付原告新臺幣伍萬柒仟柒佰參拾柒元，及自各期應 給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第二項，於原告在各期清償期屆至後，以新臺幣壹萬玖仟 元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前就 各期給付分別以新臺幣伍萬柒仟柒佰參拾柒元為原告預供擔保後 ，得免為假執行。 事 實 壹、程序部分： 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主 張其與被告間僱傭關係存在，為被告所否認，堪認兩造間僱 傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不 安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起 訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益， 合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟 法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。所謂請求之基 礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共 同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關 連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時， 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避 免重複審理者，自屬之（最高法院90年度台抗字第 287號裁 定意旨參照）。查本件原告起訴訴之聲明第 2項原主張「被 告應自民國102年6月25日起至原告復職之日止，按月給付原 告新臺幣（下同）5萬7,737元，及各自次月 5日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。」；嗣於103年1月10日言詞辯論 期日時，當庭減縮為「被告應自 102年8月5日起至原告復職 之日止，按月給付原告5萬7,737元，及各自次月 5日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷第150頁）； 復於 103年2月5日具狀擴張為「被告應自102年6月25日起至 原告復職之日止，按月給付原告5萬7,737元，及各期給付日 次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第 171 頁）。核其所為乃訴之減縮及擴張，惟原告變更前後之 請求均係本於原告得否基於兩造間僱傭關係向被告公司請求 給付薪資之同一基礎事實，且被告對於原告前揭訴之變更無 異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定與說明，應予准許 。 貳、實體部分： 一、原告方面：伊自民國86年 6月26日起受僱於被告公司，於95 年 3月間短暫因家庭因素留職停薪，旋於96年11月12日復職 ，於102年5月24日時係擔任銷售加盟業務經理（Franchisin g Manager ）之職務，負責開發、視察及聯繫新加盟校，月 平均薪資5萬7,737元。伊於受僱期間均善盡職責、完成任務 ，且亦遵守被告公司之規定制度，工作業績良好，然因被告 公司之加盟校急速成長，以致視察、聯繫所需之相關人力資 源無法負荷，但被告公司竟以加盟校抱怨伊未執行訪視、訪 視完成比率過低、未善盡資深員工之溝通協調職責為由，由 被告公司總經理諾凱瑞（Kelly Nockolds）於102年5月22日 下午之會議中以口頭告知伊不適任現職，要求伊於 1個月內 辦妥職務交接，嗣於同年月24日再以伊不適任現職為由，要 求伊工作至102年6月20日，並於102年5月27日發函通知伊表 示依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 5款規定於102年6 月24日終止兩造僱傭關係。但加盟校所反映問題主要在於加 盟金過高、品牌行銷不佳、教材師資訓練欠完善，且於加盟 校數量成長後，被告公司又未能配合提供充足之視察人力， 並不可歸責於伊，且伊亦無不能勝任工作之情況，被告公司 以此為由片面終止僱傭契約亦不符合解僱之最後手段性原則 ，並非合法，伊已向臺北市政府提出勞資爭議協調，惟無法 達成調解。因兩造間僱傭契約終止既非合法，系爭僱傭契約 應仍存在，原告自得依兩造間僱傭契約提起本件訴訟，請求 確認兩造間僱傭關係繼續存在，並請求被告公司應自其非法 解僱伊之日即102年6月25日起至伊復職之日止，按月於次月 5 日給付伊薪資5萬7,737元及法定遲延利息等語，並聲明： ㈠確認原告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應自102年6月25 日起至原告復職之日止，按月於翌月 5日給付原告5萬7,737 元，及各期給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；㈢第2項聲明，願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告於離職前係擔任連銷加盟業務經理，工作內容係開發、 協助與協調、溝通新加盟校，依據101、102年度之工作計畫 ，原告每年度應針對各加盟校進行 2次以上之訪校視察，且 原告本身即為加盟業務主管，執掌此類業務已久，對自身所 負責之工作項目知之甚詳，理應配合年度工作計畫妥善安排 工作時程，於每年度結束前完成應有之任務執掌，斷無推諉 之理。 ㈡然諸多加盟校於102年1月16日發函予伊公司表示伊公司並未 給予應有之訪視與協助，並於102年1月22日至伊公司開會協 商時再次指出從未自伊公司之臺籍員工獲得協助、訪視，伊 公司實感訝異，於會後詢問原告是否確有此事，但原告表示 均有按時訪校視察，伊公司因此發函告知加盟校表示訪視已 完成，並未減少訪視、觀察與訓練，但加盟校仍不滿，復於 102年3月6日、3月22日再次至伊公司開會協商並再度表示伊 公司並未進行訪視，伊公司遂自行統計整理原告於 101年度 及 102年度之訪校視察記錄，發現在現有61間加盟校中，其 中22間加盟校於101年從未進行訪視，完成2次訪視之加盟校 僅有1家，102年度至5月底僅針對其中20間加盟校進行第1次 訪視，第2次訪視則從未進行，且102年度多數加盟校之訪視 遲至 4月份才開始進行，顯見原告根本未完成每年度應有之 訪視加盟校次數，亦無法勝任聯繫、溝通工作，更試圖隱瞞 其未完成工作之事實，除加深加盟業者之不滿，致使伊公司 不得不同意加盟校折讓加盟費用及教材費用之條件，造成伊 公司鉅額損失，足認原告根本無改善之意圖，顯已無法勝任 工作，至為明確。 ㈢而原告因訪視及態度問題已無法取得加盟校之信任，伊公司 實無法再將加盟業務之工作委由原告負擔，曾於合法資遣前 提出薪資相同、工作地點相近之伊公司板橋分校管理主任之 工作委請原告承接，卻遭原告斷然拒絕，伊公司實不得已， 僅得依勞基法第11條第 5款之規定終止勞動契約，並支付原 告24萬 5,494元之資遣費、預告工資及額外補貼，實已符合 解雇之最後手段性原則。 ㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請 准宣告免假執行。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷第124頁）： ㈠原告於86年6月26日至95年3月30日任職於被告公司，96年11 月19日再度任職於被告公司，於102年5月24日之前擔任銷售 加盟業務經理（Franchising Manager），薪資為5萬 7,737 元。 ㈡被告於102年5月24日以原告不適任為由，通知原告自102年6 月24日起終止兩造間之勞動契約，被告於102年5月25日接獲 存證信函通知。 ㈢被告已於102年6月25日給付原告24萬5,494元。 四、本件原告主張被告公司違法解僱，請求確認兩造間僱傭關係 存在，及請求被告給付自102年6月25日起之薪資及法定遲延 利息等，惟被告公司以原告有不能勝任工作情事，並以前詞 置辯，是本件爭點厥為：㈠被告得否依勞基法第11條第 5款 之規定終止兩造間之勞動關係？㈡原告請求被告公司自 102 年 6月25日起至復職日，按月給付5萬7,737元之薪資暨遲延 利息，是否合理？茲析述如下： ㈠被告公司解僱原告並非合法： ⒈按勞基法第11條第 5款所謂「確不能勝任工作」，係指勞 工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作 、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成。第按雇主必 於其使用勞基法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改 善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則 。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成， 或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作 情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工 是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍 拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或 故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情 形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情 之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽 或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符 合勞動基準法第11條第 5款規定勞工對於所擔任之工作確 不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作 偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工 作，而准雇主終止勞動契約。本件原告主張其無不能勝任 工作之情形，被告公司抗辯原告確有不能勝任工作之情事 存在，依舉證責任分配法則（民事訴訟法第 277條本文規 定），自應由被告公司就上開利己之積極事實，負舉證責 任。 ⒉被告公司主張原告未能完成每年度應有之訪視加盟校次數 ，亦無法勝任與加盟校間之聯繫、溝通工作，更試圖隱瞞 其未完成工作之事實造成被告公司鉅額損失，顯已無法勝 任工作云云，並提出被告公司102年1月22日會議紀錄、10 2年2月22日、4月10日、4月26日電子郵件、原告於 101年 至102年訪校視察整理表、原告於102年1月至同年5月出缺 勤紀錄卡以及證人諾凱瑞之證詞為證（見本院卷第50至68 頁、第151至154頁），堪信為真實。又按被告公司於 101 、102 年度分別約有62、63間加盟校，有原告所提之加盟 部分2012、2013年度計畫執行在卷可參（見本院卷第 109 、110 頁），是如以1年訪視2次計算，原告每年訪視次數 應約有124次、126次，然原告於 101年進行加盟校訪視約 有30次， 102年1至5月則約有14次，此有訪校視察整理表 在卷可按（見本院卷第64頁），另加盟校確實曾多次反映 被告公司未訪視或訪視次數不足，亦有會議紀錄及電子郵 件在卷可稽（見本院卷第50至63頁），且證人諾凱瑞亦到 庭證稱 102年1月22日有9位加盟校業者至被告公司反映問 題，包含沒有訪視加盟校的問題，詢問過原告後，原告告 知有訪視，伊就相信在 102年3月2日加盟校又來被告公司 抱怨相同的問題，原告還是告知伊有訪視加盟校，在 101 年 3月22日伊有再跟加盟校業者開一次會，以折讓加盟費 方式安撫他們，但是加盟校還是反映有同樣的問題，後來 伊去調查，請原告提供101年、102年的訪視紀錄，才發現 加盟者的抱怨是正確的等詞（見本院卷第 151頁反面至第 152 頁），足認原告之訪視加盟校次數確實遠低於被告公 司要求，且加盟校亦對此表達不滿，並 3度向被告公司反 映，被告公司經調查後同意以折讓加盟費用、教材費用方 式與加盟校達成協議等情事屬實。 ⒊惟查，被告公司係於102年5月24日以口頭方式要求原告離 職，旋於102年5月25日以書面通知原告終止兩造勞動關係 ，此有被告公司函文及存證信函附卷可參（見本院卷第30 、31頁），另證人諾凱瑞亦證稱在102年1月22日與加盟校 之會議中，並沒有請原告參與，因為不知道加盟校業者訴 求為何， 102年3月6日與加盟業者之會議則因要保護原告 ，故伊並未通知原告參與，伊於102年3月22日協同財務長 去臺中與加盟校業者開會，主要是要處理如何折讓費用的 財務問題，不希望牽涉更多人的問題，所以沒有要原告一 起去，伊大約係在 102年4月中到4月底時發現原告未完成 訪視次數，伊在102年5月初有與原告碰面談，告訴她已經 毀掉與加盟者間的關係，也證明她沒有做好分內的工作， 所以我們就提議原告到板橋分校工作，工作內容為管理主 任，被告公司並沒有懲罰原告，只是提供另一個選擇給原 告去面對不一樣的客戶但原告不接受，伊說不接受就只能 離職，這是102年5月24日伊與原告及銷售經理Tracy Ou開 會時口頭告知的等詞（見本院卷第152至154頁），是被告 公司於102年4月間發現原告有訪視次數過低之情形後，於 102年5月初即告知原告，旋於102年5月24日要求原告接受 調職或離職之處分，其間並未通知、給予原告適當時間改 善之機會，然揆諸前揭說明，縱使原告有無法完成雇主即 被告公司交付之訪視工作之事實，被告公司於終止兩造僱 傭關係前，仍應兼顧解僱最後手段性原則，給予原告被通 知改善之機會，以證明原告有拒絕改善，或直接告知被告 公司不能勝任工作，或有其他故意怠忽工作，或故意違背 忠誠履行勞務給付之義務等情形，惟被告公司並未給予改 善之空間與時間，亦未與原告瞭解其無法完成之原因，況 且被告公司依其人事管理辦法第七章有關獎懲之規定（見 本院卷第185、186頁），對原告造成公司損失之行為，本 得處以申誡、警告、記小過、記大過或停職停薪之懲戒處 分，以促使原告心生警惕而激勵其改善工作表現，然被告 公司捨此不為，未先給予改善機會即要求接受調職至被告 公司板橋分校或離職之處分，自難認原告已有不能勝任工 作之情況，故被告公司據此終止兩造間勞動契約應屬無效 ，原告主張僱傭契約仍然存在，應屬有據。 ㈡原告請求被告自102年6月25日起至復職日，按月給付5萬7,7 37元之薪資暨遲延利息，為有理由： ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，民 法第 487條定有明文。再按債權人對於已提出之給付，拒 絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人 預示拒絕受領之意思者，債務人得以準備給付之事情，通 知債權人，以代提出，民法第234條、第235條亦分別定有 明文。是如雇主已預示拒絕勞工提出勞務，勞工以向雇主 為準備提出勞務之表示即可認已依勞動契約之本旨提出給 付，雇主拒絕受領即屬受領勞務遲延，勞工並無再補服勞 務之義務。 ⒉系爭勞動契約既未經被告公司合法終止，而原告以存證信 函及於臺北市政府勞資爭議調解會中數次向被告公司請求 復職，均遭拒絕（見本院卷第8、9、31頁），被告公司自 其終止系爭勞動契約後，雖有給付資遣費、預告工資及補 貼工資共24萬 5,494元，然並未核發薪資予原告，另原告 於遭被告公司解僱時係擔任銷售加盟業務經理，月薪為 5 萬7,737 元，被告公司係每月5日核發前1個月之薪水，亦 為兩造所不爭執（見本院卷第124頁、第150頁反面），則 原告自得依系爭勞動契約請求被告公司自102年6月25日起 至同意原告繼續提供勞務之日止，按月於翌月 5日給付上 訴人劉清祺薪資5萬7,737元，以及自應給付日之翌日起之 法定遲延利息。 ⒊另被告公司雖主張原告所受領之失業給付應自所得請求之 薪資扣除，惟按失業給付，乃原告因參加就業保險，繳付 保費後，依就業保險法之規定而得請領之保險給付，此保 險制度旨在保護被保險人（原告），非為減輕雇主之責任 ，亦即此失業保險給付請求權之發生，係以定有支付保險 費之保險契約為基礎，與被告公司依契約對原告之報酬給 付請求權，並非出於同一原因，且亦非屬民法第 487條規 定應予扣除之情形，自無就被告公司應給付之報酬中予以 扣除之理。另查原告於102年6月25日之後亦未於其他公司 任職，此有勞工保險局102年12月4日保承資字第00000000 000 號函在卷可按（見本院卷第146、147頁），自無需依 民法第 487條規定扣除於他處服勞務所受領之報酬，併予 敘明。 五、綜上所述，原告確認兩造間勞動關係存在，另本於系爭勞動 契約，請求被告公司給付102年6月25日起至原告復職之日止 ，按月於翌月5日給付原告5萬7,7377元，及各期給付日翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許 。兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經 核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項、第 392條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 7 日 勞工法庭 法 官 張志全 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 103 年 3 月 7 日 書記官 洪王俞萍