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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 102年度重訴字第1241號 原　　　告　捷聯廣告事業有限公司 法定代理人　藍青山 訴訟代理人　華倫明律師 被　　　告　欣聯建設開發股份有限公司 法定代理人　林榮三 被　　　告　曾採芳 　　　　　　林思瑜 上三人共同 訴訟代理人　連復淇律師 上列當事人間請求給付服務費事件，本院於民國103 年11月20日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰陸拾伍萬柒仟陸佰元，及自民國 一○三年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣叁佰捌拾玖萬元為被告供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰陸拾伍萬柒仟陸佰元為原告預供 擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應 給付新臺幣（下同）2277萬7600元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日，按週年利率5 ％計算之利息，有起訴狀在卷 可參（見本院卷㈠第4 頁）。嗣於民國103 年4 月30日具狀 減縮聲明為請求被告給付2272 萬1600元（見本院卷㈠第244 頁）；復於103 年7 月30具狀變更聲明為：被告應給付原告 2331萬5200元，及自103 年6 月12日起至清償日，按週年利 率5 ％計算之利息（見本院卷㈡第62頁）。經核，原告所為 係減縮、擴張其應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，於法 並無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠原告於102 年2 月7 日與被告欣聯建設開發股份有限公司（ 下稱欣聯公司）、曾採芳、林思瑜簽訂銷售承攬契約書（下 稱系爭契約），由被告等共同委任原告代為承攬廣告企劃及 銷售其等所有之不動產房地，坐落在臺北市○○區○○段二 小段431 、432 、432-1 、433-1 、434-1 等五筆地號，建 築規劃為地上12樓地下一層高級住宅大樓（下稱系爭大樓） ，案名為「芳朵」建案（下稱系爭建案），並約定原告代為 銷售系爭大樓2 樓至12樓計112 戶、地下一層機械式汽車位 合計27位（或地下一、二層平面式汽車位合計27位）。 ㈡被告依約應給付原告超價佣金部分：系爭契約第3 條第2 項 約定：「雙方議定銷售底價如下：1 、二樓（含）以上平均 底價58萬/ 坪，十二樓約定專用露台底價為19.3萬/ 坪（成 交戶請款基準）」、第4 條約定：「在本案公開推出時，則 應就前條所謂之銷售底價再調高若干比例作為公開之售價（ 以下稱為表價），以便客戶還價之用。其調高之比例由乙方 視市場應狀況全權決定之。客戶還價若未達銷售底價時，其 未達之差額即為溢價部分…」，嗣後被告欣聯公司要求提高 系爭契約銷售底價，經雙方協商後於102 年3 月22日簽立手 稿（下稱系爭手稿），其中明確指出「現場以60萬/ 坪為底 價（按應屬表價）、合約58萬/ 坪~60 萬/ 坪之間為超價、 銷售戶數達50% 起再調現場表價為63萬/ 坪、合約58萬/ 坪 ~60 萬/ 坪間仍然為超價」等事宜，故原告仍可依系爭契約 向被告等請求58萬至60萬超價佣金及60萬元以上之超價佣金 ，又系爭建案業經完銷，被告應給付原告之超價佣金說明如 下: ⒈系爭契約第9 條第1 項：「甲方同意為本約有效期間以實際 售出戶之底價6%（含稅）計算。銷售過程中若有溢價之情形 時，溢價與減價相抵後，由甲方分得80% 、乙方分得20% 」 、第12條：「1 、…乙方於每月月底前將已售出之訂戶明細 、服務費請款表、並檢附全額發票送達甲方請款，逾期者一 律延至下期。甲方核驗無誤後，應於次月16~20 日放款，以 1/2 七日支票，1/2 二個月支票一次給付乙方…；2 、超價 款部分於完銷或委託銷售期間結束時結清，於結案後一個月 請款，甲方應以一半現金或七日內期票、一半二個月之期票 支付乙方」。而原告於銷售期間已向被告欣聯公司領取已銷 售房屋58萬至60萬間之超價佣金其中6%部分，詎料，原告銷 售完畢時，經以每坪60萬元之表價計算系爭建案銷售部分總 價為63599 萬元（詳見附表一P 欄），而以每坪58萬元系爭 契約底價計算之總價則為61565 萬元，則58至60萬元總價部 分原告可再請求剩餘14％之超價佣金即為（計算式：【6359 9 萬元－61565 萬元】×0.14＝284.76萬元）；另以每坪60 萬元之表價計算系爭建案之超價總計為1561萬元（詳見附表 一Q 欄），又因雙方約定於102 年7 月31日頒發給銷售小姐 之特別獎金15萬元由超價金額中扣除，故以每坪60萬元計算 之超價金額1546萬元原告得請求其中20％之佣金309.2 萬元 （計算式：1546萬元×0.2 ＝309.2 萬元）。原告遂於102 年7 月31日向被告欣聯公司請求給付剩餘之「超價佣金14 % 」計284.76萬元，及「60萬以上之超價佣金20% 」計309.2 萬元，合計593.96萬元，被告欣聯公司竟拒絕支付，並退回 發票，惟原告顧及商場情誼，給予時間寬限，於102 年8 月 30日再次向被告欣聯公司請款，依舊未果，原告始正式發函 催討，被告欣聯公司以原告請款計算方式有誤拒絕給付，實 屬故意不履行合約。 ⒉又因原告起訴時，於銷售明細表序號第10欄（見本院卷㈠第 27頁），將正確的戶別G-11誤載為G-10、正確的合約底價「 571 」誤載為「551 」、正確的超價「19」誤載為「39」， 爰以民事準備㈡狀予以更正，並依更正後之數額，提出「芳 朵- 第五期銷售服務費（更正版）」（即原證3 之1 ）、「 芳朵- 第六期銷售服務費（更正版）」（原證5 之1 ），依 前揭更正後數額計算，實際售出戶之總金額仍為65160 萬元 （原告民事準備㈡狀誤載為6516萬元），但58-60 萬合約底 價之超價部分則減少20萬（計算式：39萬-19 萬＝20萬；或 2034萬-2014 萬＝20萬），20萬×0.14＝2 萬8000（超價佣 金為20% ，已請求6%，尚有20% -6%=14% 於本案請求），故 請求被告應給付之「合約底價58萬至60萬超價的14% 超價佣 金」計281.96萬元，及「60萬以上之超價之20 %超價佣金」 計309.2 萬元，總計應給付之銷售超價佣金共計591.16萬元 。 ㈢被告應給付原告銷售期間由被告自行出售之房屋佣金（含超 價佣金）共計574.6 萬元： ⒈系爭契約第18條約定: 「甲乙雙方同意於本案公開推出銷售 前（即銷售人員進駐前），被告有權自售第七層與第八層或 以均價58萬/ 坪計算13576 萬為限之底價總金額以內，乙方 同意甲方自售售出之部分不核計佣金，但雙方同意將甲方自 售之金額列入本約第13條所示之銷售業績內。」，查被告等 銷售第七層及第八層之房屋均在原告公開推出銷售後（原告 之銷售人員進駐時間為102 年3 月28日），被告等自行售出 之第七層與第八層房地之銷售時間係自102 年4 月25日以後 ，顯非屬例外不計佣金之列，該等房屋之售出總價為9082萬 元，應計算6%之佣金為544.92萬元，合先敘明。 ⒉系爭契約第九條第一項：「甲方同意為本約有效期間以實際 售出戶之底價6%（含稅）計算。」，且系爭契約之委託銷售 戶數共112 戶，係約定整棟（2-12樓）112 戶房屋及車位27 位（系爭合約第一條第二項），故依系爭契約第九條第一項 及第十八條之約定，被告自應給付其自售之房屋佣金百分之 六予原告，共計544.92萬元。該筆佣金業經原告於102 年10 月31日以「芳朵- 第七期銷售服務費」向被告請款，依系爭 契約，被告應於102 年11月20日清償該筆款項，但被告至今 屆期拒不給付，原告依約自有權請求。 ⒊原告請求被告給付銷售期間被告自售房屋部分之佣金，原告 起訴時尚念商誼，暫只就可請求之金額內，以房屋成交金額 9280萬元之6%計算之數額。詎被告不但不珍惜，還反唇相譏 。茲原告即依系爭合約第18條反面、第10條、第3 條、第9 條等約定，於此部分追加請求為：①房屋出售佣金：以58萬 元/ 坪計算之房屋佣金（8250萬元+620萬元）×6%=532.2萬 元【各屋之底價，詳附表三中，P 列】、②超價佣金：以58 萬元/ 坪計算之超價佣金（262 萬元-50 萬元）×20% ＝ 42.4萬元【各屋之超價與低價情形，詳附表三，O 列】。綜 上，原告總共可請求銷售期間由被告自行出售之房屋部分之 佣金及超價佣金共計574.6 萬元（計算式：532.2 萬元+42. 4 萬元=574.6萬元）。 ㈣另被告依約應給付原告之金額共計1165萬7600元，且系爭契 約第十九條第一項：「本合約經雙方同意訂立，如雙方有一 方違反以上所訂任何一項條款時，應負責加倍賠償對方之全 部損失」，依系爭契約之約定，被告等應加倍賠償違約金共 計1165萬7600元，共計被告應給付原告2331萬5200元等語， 並聲明：被告應給付原告2331萬5200元，及自103 年6 月12 日起至清償日，按週年利率5 ％計算之利息。願供擔保請准 宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告委託原告代銷之價格，有區分「底價」及「表價」。然 因系爭建案房屋各樓層及棟別（即A-K 棟）不同，每坪單價 訂價不同，有製作各戶垂直、水平底價或表價之價差表，再 平均各戶之底價或表價之每坪單價，即為該價差表之每坪平 均單價。而「表價」係供作客戶還價之用，客戶還價後之銷 售價格，高於「底價」之差額，即為「溢價」；客戶還價後 之銷售價格，倘低於「底價」之差額，即為「減價」（即可 由其他戶別之溢價部份中予以抵充補足之）。被告給付原告 「房屋佣金」，係以「底價」6%計算；被告給付原告「超價 佣金」，則以「溢價」扣抵「減價」後之差額20% 計算。 ㈡系爭契約第3 條第2 項所約定之平均底價58萬/ 坪，有經兩 造102 年3 月28日銷售例會，確認變更為平均單價60萬/ 坪 底價之價差表、平均單價67萬/ 坪表價之價差表。嗣經兩造 102 年5 月6 日銷售例會，確認自102 年5 月7 日起變更為 平均單價63萬／坪底價之價差表、平均單價70萬/ 坪表價之 價差表。此有下列證據方法可證：故原告應依兩造之約定， 按其102 年3 月25日提出「現場銷售議價用底價表－平均單 價：60萬/ 坪」價差表及102 年4 月4 日提出更正之「現場 銷售議價用底價表－平均單價：60萬/ 坪」價差表（參見被 證三、五號）、102 年5 月7 日「啟用之現場業務用客戶議 價底限－平均單價63萬/ 坪」價差表（參見被證七號），作 為「底價」基礎，計算「房屋佣金」及「超價佣金」。惟原 告一方面係按其102 年3 月25日提出「現場銷售議價用底價 表－平均單價：60萬/ 坪」價差表及102 年4 月4 日提出更 正之「現場銷售議價用底價表－平均單價：60」價差表，作 為「底價」基礎，請領第一期至第五期房屋佣金之90% （第 五期包括房屋佣金保留款10% ），並非依照兩造已變更不採 之102 年3 月25日「合約底價各戶價差表－平均單價：58萬 / 坪」價差表，請領房屋佣金。另一方面又於第五期、第六 期請款單，依照兩造已確認變更不採之102 年3 月25日「合 約底價各戶價差表－平均單價：58萬/ 坪」價差表，與102 年4 月4 日提出更正之「現場銷售議價用底價表－平均單價 ：60萬/ 坪」價差表之差額，及各戶「成交金額」與102 年 4 月4 日提出更正之「現場銷售議價用底價表－平均單價： 60萬/ 坪」差價表之差額，請求「超價佣金」，已違反兩造 系爭合約之約定，自不足採，被告自得抗辯計算方式有誤， 拒絕給付，請求原告另行核算「房屋佣金」及「超價佣金」 之正確計算方式，並檢附發票，據以請款。 ㈢又系爭契約第18條約定：「甲乙雙方同意於本案公開推出銷 售前（即銷售人員進駐前），甲方有權自售第七及第八層（ 約234.08坪）或以均價58萬/ 坪計算13576 萬為限之底價總 金額以內，乙方同意甲方自售售出之部份不核計佣金，但雙 方同意將甲方自售之金額列入本約第13條所示之銷售業績內 。」，係指在系爭建案公開銷售前之「潛銷期」內，被告有 權自售系爭建案第7 、8 樓之戶別，既然未屬原告人員銷售 之部分，售出之部分，自不應核計佣金予原告，且該條完全 未約定「潛銷期」結束後，開始公開銷售起，系爭建案第7 、8 樓為被告保留自售之部分，原告得請求被告給付房屋佣 金。是原告102 年11月20日起訴狀第4 頁逕自主張：被告等 銷售第七層及第八層之房屋均在原告公開推出銷售後（原告 之銷售人員進駐時間為102 年3 月28日），被告等自行售出 之第七層與第八層房地之銷售時間係自102 年4 月25日以後 ，顯非屬例外不計佣金之列，該等房屋之售出總價為9082萬 元，應計算6%之佣金為544.92萬元云云，顯屬曲解，亦不足 採。 ㈣原告請求「超價佣金」593.96萬元及「房屋佣金」544.92萬 元之部分，顯有違反兩造系爭契約之約定，業如前述，被告 得拒絕給付，自無違約之事由，原告主張加倍給付違約金， 亦不足採。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數 額，民法第252 條定有明文。準此可知，應待法院依職權為 酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在 法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁 判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確 定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最 高法院98年度台上字第501 號判決意旨參照）。縱假定原告 請求違約金有理，原告主張違約金1,138 萬8,800 元之部分 ，顯屬過高，爰請求予以酌減等語置辯。並聲明：駁回原告 之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執 行。 三、經查，兩造於102 年2 月7 日簽訂系爭契約，約定由被告委 託原告銷售系爭建案房地總戶數112 戶、車位27位，並由原 告公司之法定代理人藍青山於102 年3 月22日書寫系爭手稿 內容：「現場以60萬/ 坪為底價。合約58萬/ 坪～60萬/ 坪 之間為超價。銷售戶數達50% 起再調現場表價為63萬/ 坪。 合約58萬/ 坪～60萬/ 坪之間仍然為超價」，經被告欣聯公 司之法定代理人林榮三於同日簽字，又系爭手稿上記載「現 場以60萬/ 坪為底價」該段文字中之底價，應為「表價」之 誤繕。被告公司自102 年4 月25日起至102 年6 月14日止， 自售7 、8 樓房地戶數14戶、車位4 位，成交總價為9082萬 元。系爭建案7 、8 樓房地尚有8 戶、車位4 位未售。原告 已請領第一期至第五期之房屋佣金3815萬9400元等情，為兩 造所不爭執（見本院卷㈠第86頁、卷㈡第46至48頁、第55至 57頁），且有系爭契約、系爭手稿、第一至五期銷售服務費 請款單、發票等件在卷可證（見本院卷㈠第11至20頁、第13 0 至155 頁），堪以信採。 四、得心證之理由： 原告主張依據系爭契約第3 條、第4 條、第9 條、第12條、 第18條反面解釋、第19條第1 項之約定，被告應給付原告房 屋佣金及超價佣金共計1165.76 萬元，暨加倍賠償原告上開 損害後，應給付原告2331.52 萬元，則為被告所否認，並以 前詞置辯，故本件之爭點厥為：原告以系爭契約第3 條第2 項所約定之平均底價每坪58萬元請求被告給付超價佣金591. 16萬元，有無理由？原告主張系爭建案第7 、8 樓由被告自 售部分，被告亦應依系爭契約第9 條之約定給付房屋佣金及 超價佣金是否有理？原告依系爭契約第19條第1 項之規定請 求被告加倍賠償上開積欠之房屋佣金、超價佣金，是否有據 ？茲析述如下： ㈠關於原告請求其銷售系爭建案房地戶數90戶及車位18位之超 價佣金591 萬1600元部分： ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第 1118號判例、86年度台上字第3042號判決要旨可資參照。查 兩造於系爭契約第3 條第2 項、第4 條、第9 條分別約定： 「雙方議定銷售底價如下：二樓（含）以上平均底價58萬/ 坪，十二樓約定專用露台底價為19.3萬/ 坪（成交戶請款基 準）。地下室車位：平面200 萬/ 位，機械120 萬/ 位。」 、「在本案公開推出時，則應就前條所稱之銷售底價再調高 若干比例作為公開之售價（以下稱為表價），以便客戶還價 之用。其調高之比例由乙方視市場應狀況全權決定之。客戶 還價若未達銷售底價時，其未達之差額即為溢價部份。但若 客戶之還價低於該戶之銷售底價時，其低於底價部份之差額 可由其他戶別之溢價部份中予以抵充補足之，但以每坪單價 不超過1.5 萬元為限，並需徵得甲方同意後始得出售。」、 「乙方承攬本案廣告企劃及銷售業務之報酬為：甲方同意為 本約有效期間以實際售出戶之底價6%（含稅）計算。銷售過 程中若有溢價情形，溢價與減價相抵後，由甲方分得80% 、 乙方分得20% 。」等語，有系爭契約在卷可參（見本院卷㈠ 第11至16頁）；又原告之法定代理人曾書寫系爭手稿後，經 被告欣聯公司之法定代理人於102 年3 月22日字系爭手稿上 簽名，且系爭手稿上關於「現場以每坪60萬元為底價」該段 文字中之底價應無表價之誤繕此點，亦為兩造所不爭執，堪 認兩造於簽立系爭契約時，已確認系爭契約之底價為每坪58 萬元，並於簽立系爭手稿後進而約定系爭契約之表價為每坪 60萬元，且兩造以現場底價之文字用語並非即代表系爭契約 所約定「銷售底價」之意，而難僅憑兩造所使用現場底價等 文字逕認已變更系爭契約第3 條第2 項所約定銷售之底價等 情，亦堪認定。 ⒉被告雖辯稱：兩造於102 年3 月21日欣聯－公訓段銷售例會 第陸、二、紀錄中記載有「垂直、水平價差建議及各戶底價 訂定」，可證系爭契約第3 條第2 項所約定之平均底價58萬 / 坪，當時仍在協商調整「底價」、「表價」之價差表，而 未經兩造確定，尚待原告提出系爭建案各戶垂直、水平價差 表及各戶底價之建議後經被告確定，直至被告欣聯公司法定 代理人林榮三102 年3 月28日簽認「現場銷售議價用底價表 －平均單價：60」之價差表作為「底價」，故系爭契約第3 條第2 項所約定之平均底價58萬/ 坪，經兩造102 年3 月28 日銷售例會後，已變更為以每坪60萬為「底價」，應以此計 算超價佣金；又被告欣聯公司經理李謀海於102 年3 月28日 簽認「現場銷售議價用表價（60萬/ 坪×1.12）－平均單價 ：67」之價差表作為「表價」，故系爭建案就原告已銷售房 地90戶及車位18位部分，自102 年3 月28日起至102 年5 月 6 日止，此第一階段共計銷售56戶及4 個車位，應依原告 102 年4 月4 日提出更正之「現場銷售議價用底價表－平均 單價：60萬/ 坪」之價差表，及被告102 年3 月25日所提出 之被告法定代理人林榮三先生於000 年0 月00日所親簽之60 萬/ 坪價差表；自102 年5 月7 日起至102 年7 月7 日止， 此第二階段共計34戶及14個車位，應依兩造102 年5 月6 日 銷售例會之會議記錄，確認自102 年5 月7 日起變更為「 5/7 啟用之現場業務用客戶議價底限－平均單價：63萬/ 坪 」之價差表，分別計算「房屋佣金」及「超價佣金」等語， 並提出原告於102 年5 月2 日、102 年3 月25日寄發之電子 郵件及附件、被告欣聯公司法定代理人林榮三102 年3 月28 日簽認「現場銷售議價用底價表－平均單價：60」之價差表 、被告欣聯公司經理李謀海102 年3 月28日簽認「現場銷售 議價用表價（60萬/ 坪×1.12）－平均單價：67」之價差表 等件為憑（見本院卷㈠第98至117 頁）。惟查，依兩造所簽 立之系爭契約第3 條第2 項已記載雙方議定之銷售底價為每 坪58萬元，並於系爭契約第4 條約定得在系爭建案推出時， 就前條所稱之銷售底價再調高比例作為公開售價（即表價） ，以供客戶還價之用，細譯系爭契約之文字，已明確表示雙 方議定之銷售底價為每坪58萬元，並無如被告所辯稱仍須待 原告再提出系爭建案各戶垂直、水平價差表及各戶底價之建 議，經被告確定後始得確定系爭契約之底價之約定，是揆諸 前揭判例意旨，契約文字已明示當事人真意，自無須再以其 他方式探求真意。 ⒊再觀諸兩造簽訂系爭契約後，由原告法定代理人所書寫之系 爭手稿記載「現場以每坪60萬元為底價」等文字，系爭手稿 亦經被告欣聯公司法定代理人簽認，被告復不爭執系爭手稿 此段文字之「底價」為「表價」之誤繕（見本院卷㈠第86頁 ），可見兩造對於現場底價該等文字用語，係表示系爭契約 所定之表價，即銷售現場公開之售價乙情，並無爭議，從而 ，難憑原告所提供之「現場銷售議價用底價表」等數據表格 文件上方使用「底價」兩字，驟認原告已同意將系爭契約所 定之銷售底價予以提高；況被告欣聯公司法定代理人雖曾在 102 年3 月28日在原告出具之「現場現場銷售議價用底價表 、平均單價：60」該份文件上簽具「以此份為合約底價」等 文字（見本院卷㈠第116 頁），惟該份文件並無何原告公司 人員之簽名，被告復未能舉證證明原告業已同意提高系爭契 約所定之底價，即難僅憑被告欣聯公司法定代理人所寫上開 文字證明兩造業已合意提高系爭契約所定之底價。至被告所 稱：依兩造102 年5 月6 日欣聯芳朵銷售例會第五項記載： 「五、臨總（註：為「林總，即被告欣聯公司之法定代理人 」之誤繕）提出調價時機，與藍總討論後決議明日（5 月7 日）起調動現場銷售底價為均價63萬/ 坪。」，可證系爭契 約第3 條第2 項所約定之平均底價58萬/ 坪，嗣經兩造102 年5 月6 日銷售例會後，已自102 年5 月7 日起變更為以平 均單價每坪63萬元為底價等語，因兩造所稱「現場底價」等 文字用語並非系爭契約所約定之銷售底價乙節，已如上述， 且依據系爭契約第4 條之約定：表價係在系爭建案公開推出 時，將前條所約定之銷售底價予以調高若干比例，以便客戶 還價，至調高比例則由原告視市場狀況全權決定之（見本院 卷㈠第11至12頁），亦即兩造於簽立系爭契約時已約定表價 係由原告依據系爭建案之銷售狀況予以調整之，益證該次會 議紀錄上決議自102 年5 月7 日起調整之「現場銷售底價」 即為系爭契約所約定之表價。從而，被告辯稱原告已先後同 意提高系爭契約第3 條所約定之銷售底價為每坪60萬元及每 坪63萬元等語，並不足採。 ⒋從而，原告主張依據系爭契約第3 條第2 項所約定之底價及 依系爭手稿之約定，以每坪60萬元之表價計算系爭建案銷售 之總價為63599 萬元（詳見附表一P 欄），而以系爭契約第 3 條第2 項所約定之每坪58萬元底價計算之總價則為61585 萬元（詳見附表二P 欄），則於每坪58至60萬元部分，原告 可再請求剩餘14％之超價佣金281.96萬元（計算式：【6359 9 萬元－61585 萬元】×0.14＝281.96萬元）；另以每坪60 萬元之表價計算系爭建案超價為1561萬元（詳見附表一Q 欄 ），又原告主張因雙方約定於102 年7 月31日頒發給銷售小 姐之特別獎金15萬元由超價金額中扣除，故以每坪60萬元計 算之超價金額1546萬元中，原告得請求其中20％之超價佣金 309.2 萬元（計算式：1546萬元×0.2 ＝309.2 萬元），即 屬有據，故原告依系爭契約第3 條第2 項、第9 條及系爭手 稿之約定，請求被告給付281.96萬元及309.2 萬元之超價佣 金，共計591.16萬元，應予准許。 ㈡原告請求系爭建案7 、8 樓被告自售房地戶數14戶及車位4 位之房屋佣金、超價佣金共計574 萬6000萬元部分： ⒈兩造於系爭契約第18條約定：「甲乙雙方同意於本案公開推 出銷售前（即銷售人員進駐前），甲方有權自售第七及第八 層（約234.08坪）或以均價58萬/ 坪計算13576 萬為限之底 價總金額以內，乙方同意甲方自售售出之部份不核計佣金， 但雙方同意將甲方自售之金額列入本約第13條所示之銷售業 績內。」（見本院卷㈠第15頁），故依兩造上開約定，僅於 系爭建案公開銷售前，被告所自售之第7 、8 層房屋不計算 佣金給原告，而被告亦不爭執依原告102 年3 月28日芳朵- 銷售日報表所載，原告銷售人員於系爭建案進駐之時間為10 2 年3 月28日（見本院卷㈡第56頁）。再參酌系爭契約第2 條第1 項已約定「承攬包銷期間：乙方（即原告）承攬本案 廣告企畫及銷售業務之期間為自簽訂本約之日起即生效，至 本案公開推出之日起算150 日，屆滿為止，逾期除雙方另有 約定外，則視同自然解約。雙方並約定本案之公開推出日期 為在乙方銷售人員進駐後7 日，次日即為推出起算日。」（ 見本院卷㈠第11頁），故依系爭契約所約定之系爭建案公開 推出日期即為自102 年3 月28日（即原告銷售人員進駐）後 7 日之翌日，故系爭建案公開推出日即為102 年4 月5 日， 故本件由被告所自售即如附表三所示之房車部分，均為公開 推出銷售後所出售，自無從依據系爭契約第18條之約定免予 核計佣金予原告。 ⒉又依據系爭契約第10條之約定「本約所謂售出定義：於本合 約承攬期間內，不論甲、乙方任何一方或任何方式之售出， 均視為乙方售出，並計入乙方承攬業績內，報酬及付款方式 比照前條約定。」，兩造於該條既已將系爭建案於系爭契約 所約定承攬期間內所出售之房車，均視為原告所出售，並比 照第9 條約定之方式給付原告報酬佣金，則此部分契約文字 已明示當事人真意，自無須再以其他方式探求真意。被告雖 辯稱該條所定「計入乙方承攬業績內」係指「列入本約第13 條所示之銷售業績內」，而可依照系爭契約第13條第3 項約 定：「銷售成數計算方式＝已銷房車總底價／可售房車總底 價」之銷售成數計算，涉及第14條第2 項、第5 條所定原告 廣告預算的使用方法檢討；至該條「報酬及付款方式比照前 條約定」等語，則指回歸系爭契約第9 條之適用原則，仍以 「原告實際售出戶」計算「房屋佣金」及「超價佣金」等語 。惟兩造已於系爭契約第10條約定於系爭契約承攬期間內， 被告所出售亦「視為」原告出售，而所謂「視為」指因有某 事實存在，依一般情事，推測當事人的意思，認為有另一事 實存在，而且不因有反證而喪失其效力，故依系爭契約第10 條之約定，在系爭契約承攬期間縱非實際由原告所出售之部 分，亦應當作為原告所出售，而應比照系爭契約第9 條之約 定給付報酬給原告。從而，原告主張附表三所示14戶房車部 分，均為被告於系爭建案公開推出銷售後所自行出售，依據 系爭契約第18條之反面解釋，原告自得依系爭契約第9 、10 條之約定請求被告給付以銷售底價每坪58萬元計算之房屋出 售佣金532.2 萬元（計算式：以每坪58萬元之底價計算總價 為8870萬元【即附表三P 欄之8250萬元＋620 萬元】×6 ％ ＝532.2 萬元），及超價佣金42.4萬元（計算式：以每坪58 萬元之底價計算之超價總價為212 萬元【即附表三Q 欄之26 2 萬元－50萬元】×20％＝42.4萬元），共計574 萬6 千元 （計算式：532.2 萬元＋42.4萬元＝574.6 萬元），應屬有 據。 ⒊被告雖辯稱：系爭建案委託原告代銷之結案日期為102 年7 月15日，自102 年4 月25日起至102 年6 月14日止，被告自 售系爭建案7 、8 樓房地計14戶及車位4 位、未售房地8 戶 及車位4 位，原告自102 年3 月31日第1 期至102 年8 月29 日第6 期銷售服務費之請領，都只請求其自售部分之「房屋 佣金」、「保留款」及「超價佣金」，未曾請求被告自售房 地部分之「房屋佣金」及「超價佣金」，甚至在原告102 年 11月20日起訴前，所寄交被告102 年11月1 日永和郵局第69 7 號存證信函中，也隻字未提，顯見系爭契約第10條、第9 條約定之「房屋佣金」及「超價佣金」，並不包括被告自售 房地之部分。又依系爭契約第17條第5 項約定：「乙方（即 原告）應善加控制銷售情況，不得有重複出售等情事發生… …」、第6 項約定：「乙方需指派一名人員，專職負責銷售 控制台內之行政作業，將當日核對無誤之銷售日報表至遲於 隔日早上九點以前，以傳真及電子郵件方式發送給甲方（即 被告）指定之收件人。」，且系爭建案委託原告代銷，由原 告負責製作銷售日報表及銷控表，提供給被告指定之人員。 依原告102 年5 月14日EMAIL 提供被告公司之102 年5 月13 日芳朵銷售明細價工作表，有關系爭建案第7 、8 樓部分之 戶別，「業務員」欄之記載，均為「欣聯建設」，並非原告 人員所銷售，該表下方已記載「超（低價）不含公司出售」 ，亦即「超價佣金」不包括被告自售房地之部分等語，並提 出芳朵銷售明細價為憑（見本院卷㈠第125 至126 頁）。惟 為原告所否認，且原告主張上開芳朵銷售明細價僅為其依照 現場銷售情形予以紀錄之文書，非可作為兩造合意變更系爭 契約之依據，自難僅以原告公司於系爭契約所定銷售期間， 曾於102 年5 月14日以電子郵件寄送之銷售明細表，即謂兩 造業已變更系爭契約之內容，而被告此亦未舉證證明兩造間 業已合意變更系爭契約之約定，或證明原告已表示拋棄請求 此部分報酬，是被告上開所辯，並無可採。 ⒋至被告辯稱：原告申請第七期即被告自售部分房屋佣金544. 92萬元，並未檢附發票向被告請款，其請款程序並非完備， 故原告請求給付房屋佣金及遲延利息並無理由等語。惟系爭 契約第12條約定「雙方同意佣金付款辦如下：㈠銷售業務服 務費於買方完成簽訂合約書及簽約金對現後，乙方（即原告 ）得附請款明細及發票向甲方請領該戶全部請佣金額90％， 待完銷或於委託銷售期結束時，乙方得再請領該戶餘下10％ 之服務費，乙方於每月月底前將已售出之訂戶明細、服務費 請款表，並檢附全額發票送達甲方（即被告）請款，逾期者 一律延至下期。甲方核驗無誤後，應於次月16至20日放款， 以1/2 七日支票、1/2 二個月支票一次給付乙方。如請領服 務費後經甲乙雙方同意產生退戶情形時，該戶服務費則需退 回甲方（由當期應請領之服務費中扣除）。㈡超價款部分於 完銷或委託銷售期間結束時結清，於結案後一個月請款，甲 方應以一半現金或七日內期票，一半二個月之期票支付乙方 。」等語（見本院卷㈠第13頁），是依上開約定，原告請求 被告給付佣金之部分，係於買方完成簽約及兌現簽約金後， 即得檢附明細及發票請求被告給付該部分簽約戶之90％佣金 ，待完銷及委託銷售期間結束後，再請領剩餘10％；亦即原 告如欲於系爭契約完銷及委託銷售期間結束前，先行請領佣 金時，須檢附請款明細及發票依上開約定請求被告付款，而 非約定待完銷及委託銷售期間結束後，原告仍須檢附發票始 能請領佣金報酬，是被告上開所辯，顯屬無據。又依系爭契 約第1 條所約定之承攬包銷間係自公開推出銷售之102 年4 月5 日（即為原告銷售人員於102 年3 月28日進駐後7 日之 次日）起算150 日，堪認原告於102 年11月11日提起本件訴 訟時，系爭契約承攬期間業已屆至，且原告主張系爭建案業 已完銷，亦未經被告否認，則原告既已依約完成兩造約定之 銷售工作，依系爭合約第9 、10條等約定，被告自應給付承 攬報酬予原告，被告不得以此為由，拒絕給付承攬報酬，是 原告請求被告給付報酬574.6萬元，洵屬有據。 ㈢原告主張應加倍賠償即請求被告給付違約金1165.76 萬元之 部分： ⒈原告雖主張其與為與被告共同合作，依照系爭契約第5 條之 約定，盡心盡力，投注之專業人力、物力、設計、樣品屋、 模特兒廣告等費用，至少高達2319萬元，並編列廣告預算為 初次約定之可售總底價即77313 萬元之3 ％即2319萬元，且 被告因原告之努力，更有74242 萬元之成交金額，社會上倒 債拖延之歪風盛行，系爭契約第19條之違約條款，乃為敦促 兩造履約，並列入兩造合作之風險損益評估，詎被告卻斷章 取義，扭曲契約，惡意拖延，造成原告資金無法融通，積欠 下游貨款無法給付而商譽受損，爰依被告所積欠之上開房屋 佣金、超價佣金等請求加倍賠償等語。惟按違約金，除當事 人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定 如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須 支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並 得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250 條第2 項定有 明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各 自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額 。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制 罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得 請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金 究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思 認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠 償性違約金（參照最高法院86年度台上字第1620號判決要旨 ）。查系爭契約第19條第1 項係約定：「本合約經雙方同意 訂立，如雙方有一方違反以上所訂任何一項條款時，應負責 加倍賠償對方之全部損失」等語，就上開兩造明示所謂加倍 返還款項，以為違約之「損害賠償」之約定文義，如有違約 情事加倍返還價金之約定，應為損害賠償總額預定性質之違 約金甚明。本件原告主張依據兩造所簽訂之系爭契約第19條 規定請求被告給付違約金，因兩造此部分就違約金之約定應 視為賠償性之違約金，如上所述，而損害賠償之債，以當事 人實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即無賠償問題， 或雖有損害惟業經當事人訴請賠償由法院准許者，即不可重 複請求賠償，而原告均未舉證證明因被告違約而受有何種損 害及損害之範圍為何，且原告並未舉證說明其因被告尚未給 付上開超價及房屋佣金，致其受有何種損害，遽執上開約定 請求被告依據前揭所請求經准許之佣金數額加倍給付其違約 金，顯非可採。 ⒉又原告未能證明因被告違約而受有何種損害及損害之範圍為 何，已如上述，自難認被告應給付違約金。是本件違約金是 否過高而應酌減乙事，自無庸審酌，附此敘明。 五、綜上，原告基於兩造間系爭契約之約定，請求被告給付1165 萬7600元（計算式：591 萬1600元＋574 萬6000元＝1165萬 7600元），及自103 年6 月12日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求， 則無理由，應予駁回。 六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經 核，均無不合，爰分別酌定相當金額宣告之。至原告其餘假 執行之聲請則因敗訴而失所依附，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。 中 華 民 國 103 年 12 月 18 日 民事第五庭 法 官 林佑珊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 18 日 書記官 湯郁琪