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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第159號 原　　　告　品冠國際旅行社股份有限公司 法定代理人　関宏文 原　　　告　巨匠旅行社股份有限公司 法定代理人　項國棟 原　　　告　喜鴻旅行社有限公司 法定代理人　蔡友芳 上三人共同 訴訟代理人　林雯澤律師 　　　　　　黃斐旻律師 被　　　告　萬豐旅行社股份有限公司 法定代理人　詹壽全 訴訟代理人　周念暉律師 　　　　　　蔡政勳 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年3月5日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告品冠國際旅行社股份有限公司新臺幣柒佰伍拾陸 萬壹仟零柒拾貳元，及自民國一百零一年十二月十一日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應給付原告巨匠旅行社股份有限公司新臺幣壹佰玖拾貳萬柒 仟捌佰柒拾捌元，及自民國一百零一年十二月十一日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。 被告應給付原告喜鴻旅行社有限公司新臺幣貳拾玖萬零貳佰肆拾 元，及自民國一百零一年十二月十一日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十六、由原告品冠國際旅行社股份 有限公司負擔百分之十三、由原告巨匠旅行社股份有限公司負擔 百分之一，餘由原告喜鴻旅行社有限公司負擔。 本判決主文第一項於原告品冠國際旅行社股份有限公司以新臺幣 貳佰伍拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣 柒佰伍拾陸萬壹仟零柒拾貳元為原告品冠國際旅行社股份有限公 司預供擔保，得免為假執行。 本判決主文第二項於原告巨匠旅行社股份有限公司以新臺幣陸拾 伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰玖拾 貳萬柒仟捌佰柒拾捌元為原告巨匠旅行社股份有限公司預供擔保 ，得免為假執行。 本判決主文第三項於原告喜鴻旅行社有限公司以新臺幣壹拾萬元 為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾玖萬零貳佰 肆拾元為原告喜鴻旅行社有限公司預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：緣原告品冠國際旅行社股份有限公司（下稱 品冠旅行社）、巨匠旅行社股份有限公司（下簡稱巨匠旅行 社）、喜鴻旅行社有限公司（下簡稱喜鴻旅行社）及訴外人 佳品旅行社股份有限公司（下稱佳品旅行社），委由品冠旅 行社於民國100年10月6日代表其等與被告簽訂「美國關島天 君航空台北－帛琉銷售合約」（下稱系爭契約），原告並依 約繳付新臺幣（下同）1,000萬元保證金予被告，作為航班 作業及機位保留之保證。依系爭契約第1條第1項、第6條第1 項約定，被告自100年11月6日起至101年2月29日止，應提供 18周共計54班航次之飛機機位予原告等公司。詎被告自101 年1月19日起，竟屢屢以飛機機械故障等理由臨時取消航班 ，其中於：㈠101年1月19日下午6時通知取消翌日（即1月20 日）航班，受影響旅客合計82人；㈡101年1月20日下午6時 通知取消1月22日航班，受影響旅客合計141人；㈢101年1月 23日下午5時通知取消1月25日航班，受影響旅客合計132人 ；㈣101年1月23日下午5時通知取消101年1月27日航班，受 影響之旅客合計93人；㈤101年1月27日下午8時通知取消1月 29日航班，受影響旅客合計118人；㈥101年1月30日下午5時 通知取消2月1日航班，受影響旅客合計80人；㈦101年2月21 日下午5時通知取消101年2月25日航班，受影響旅客合計128 人。繼於101年1月23日至29日春節連續休假期間，及101年2 月25日至28日二二八連續休假期間，因故取消7次航班，受 影響旅客合計達774人次，造成原告等公司無法依約履行對 旅客之契約義務，致原告等公司之財產及信譽受到嚴重損失 。原告等公司前已多次請求被告協商賠償事宜，惟被告均藉 口未接獲美國方面人員來台或任何指示，僅表示美國方面有 意賠償云云，最後無疾而終，原告等公司不得不提起本件訴 訟，爰依民法第227條、第191條之1等規定，請求被告賠償 品冠旅行社因支付賠償金給旅客、額外支付飯店住房費用等 而受損害計7,337,642元，及因此無法收取約定之團費依照 100年度同業利潤標準表，旅行業（標準代號7900-00，下同 ）所載淨利潤16%計算之所失利益計1,870,352元，合計9,20 7,994元；賠償巨匠旅行社因支付賠償金給旅客、額外支付 飯店住房費用等而受損害計1,590,725元，及因此致其無法 收取約定之團費依照100年度同業利潤標準表所載淨利潤16% 計算之所失利益計437,088元，合計2,027,813元：賠償喜鴻 旅行社因支付賠償金給旅客、額外支付飯店住房費用等而受 損害計1,293,015元，及因此致其無法收取約定之團費依照 100年度同業利潤標準表所載淨利潤16%計算之所失利益計33 4,976元，合計為1,627,991元等語。並聲明：㈠被告應給付 原告品冠旅行社9,207,994元，及自起訴狀繕本送達被告之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原 告巨匠旅行社2,027,813元，及自起訴狀繕本送達被告之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應給付原告 喜鴻旅行社1,627,991元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣原告願供擔保，請 准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠因訴外人美國關島天君航空公司（下稱天君航空）為外籍民 用航空運輸業者，依外籍民用航空運輸業管理規則（下稱外 籍民航管理規則）第2條規定，須於我國境內委託總代理執 行或設立分公司始得於我國境內營業，天君航空乃選擇被告 為其總代理並向交通部民用航空局（下稱民航局）提出申請 ，並於申請書「主旨」載明「為申請指定美國關島天君航空 公司台灣總代理」，第8項亦載明「擬代理業務範圍：客運 」，皆已明確載明「代理」字樣及「授權代理範圍」；另依 被告與天君航空所簽訂之總代理英文合約（下稱系爭總代理 合約）第2條第1項約定「The agent agrees, as General S ales Agent, to provide on behalf of the Principal in the territory described in Aritical…（譯文：業務總 代理同意以業務總代理身分代表總公司在第1條款中說明之 地區提供本合約書第3條款中所指定或提到的各項服務）」 、第3條第2項約定「Apart from the services specified in this Agreement,the Agen t agree to act on behalf of Principal…（譯文：除本合約書所規定的服務之外，業 務總代理同意代表總公司）」、第6條第1項約定「The agen t is authorized to be titled as "General Sales Agent "（of Sky King Inc.）in it letterheads, posters, adv ertisments, phone, address, etc. and will keep the f ollowing order：name of the firm followed by the men tion "General Sales Agent" for the Principal.（譯文 ：業務總代理被授權可於其信頭、海報、廣告、電話、地址 等表示其為總公司的業務總代理，並保持在其公司名稱後面 加入總公司業務總代理字樣）」之約定，足見被告僅係天君 航空於臺灣地區處理客運業務，依外籍民航管理規則第2條 所選任之「代理人」。 ㈡被告為甲種旅行社，依發展觀光條例第27條第1項第1款、旅 行業管理規則第3條第1項及同條第3項第1款等規定，被告之 業務範圍僅為接受天君航空之委託於臺灣地區代售天君航空 機票，且與中華民國旅行商業同業公會全國聯合會網頁上所 提供「旅行社業務經營項目表第2頁項次三上所載「總代理 業務之項目：航空公司名稱」相符，足認原告僅係天君航空 之代理人。而原告等公司係經驗甚豐及經營相當時間之旅行 社業者，當熟稔相關法令及資訊，自應知悉被告僅係接受天 君航空委託代售該公司機票之代理人，若因航班取消而造成 原告等公司受有損害，其應向天君航空求償。況現行旅行業 商業實務上，旅行業者販售機票之態樣，有所謂總代理及複 代理之情形，於99年1月8日之研商消費者與開票旅行社間因 機票退票衍生退費爭議會議中，交通部及與會學者均肯認開 票旅行社受航空公司委託代售機票包括辦理退票業務，應依 消費者契約解除之意思表示，代理航空公司返還退票款；又 該退票款並非開票旅行社依運送契約應取得之利益，其亦非 該運送契約當事人，是開票旅行社僅係「代理航空公司返還 退票款」，旅客與旅行社間、原售票旅行社與開票旅行社間 即使有委任關係，亦屬內部關係，機票一經代訂完成後，該 運送契約之法律效果即存在於旅客與航空公司之間，該機票 之所有權應歸屬於旅客，如旅客辦理退票，應由航空公司直 接將該機票款退還旅客，亦即航空公司應負契約之最終責任 。而系爭契約首揭處已表明被告係以「天君航空台灣總代理 」身分代理天君航空訂立系爭契約，已符合民法上顯名代理 之定義，足認被告係天君航空於中華民國境內之總代理，而 為天君航空之代理人，並非系爭契約之當事人，亦非運送契 約給付義務之當事人，則因系爭契約所生債之關係，自存在 於原告等公司與天君航空間，與被告無涉，被告既已依約代 為向天君航空辦理保留經濟艙座位供原告等公司銷售，即已 履行依系爭契約所應盡之義務，當已完成給付義務，自無所 謂債務不履行之情事，原告等公司逕向被告主張債務不履行 損害賠償責任，為屬無據。 ㈢被告係以本人即天君航空之名義，並於代理權限內與原告等 公司訂立系爭契約，被告並非航空公司業者，亦未擁有客機 提供載運客戶至目的地及維修客機之能力，僅係負責代理在 臺之銷售業務，相關載客之服務係由天君航空負責，且係固 定航班，並非包機，且就銷售機票所得之款項仍須返還予天 君航空，亦即被告僅係天君航空在臺之總代理，負責代理天 君航空處理相關之客運等銷售業務，並受天君航空委託負責 代收、代付相關款項，依民法第103條第1項規定、最高法院 73年台上字第2538號、77年台上字第17號、81年台上字第16 5號判決意旨，系爭契約之效力係直接對本人即天君航空發 生效力，兩造間並不因系爭契約而生任何法律關係，原告對 被告提起本件訴訟，顯無理由。又被告受天君航空委任，代 理天君航空與原告等公司簽訂之系爭契約內容，乃天君航空 應保留機位並提供該機位以運送原告等公司招攬之旅客至旅 遊目的地之運送服務，原告等公司亦自承被告所交付之電子 機票僅係運送憑證，而交付運送憑證僅係運送人之從給付義 務，並非交易客體，依民法第191條之1增訂理由說明三，並 參酌消費者保護法施行細則第4條規定，上開服務並非民法 第191條之1規範之客體，當無該規定之適用。 ㈣系爭契約第7條第3項雖約定，擔保天君航空航班不發生取消 、延誤情事，但此非被告於系爭契約之給付內容，應屬天君 航空之責任範圍。又依天君航空於101年1月30日發布之聲明 稿所載「美國關島天君航空（5K）於1月18日由台北飛往帛 琉之5K688班機，在抵達帛琉後，於例行性定期保養檢查中 ，在貨艙內部艙壁上發現裂縫，美國關島天君航空立即針對 此狀況呈報美國總公司與原飛機製造商波音公司兩方，同時 向美國聯邦航空總署（FAA）報備，基於安全理由，決定停 飛1月19日往返台北帛琉間之航班。1月20日，該故障之B737 -400飛機經波音公司鑑定後，此艙壁裂縫事關飛機機身結構 ，必須以空機運渡方式，限制在兩萬英尺以下高度飛回美國 做進一步檢查及修理。因時值農曆春節假期，美國關島天君 航空雖盡力調度，仍無法提供其他飛機至台北輸運旅客，導 致1月20日至1月29日，共計五個班次之航班，均被迫取消。 美國關島天君航空深表遺憾，並向無法前往帛琉之旅客致歉 。敝公司將在春節假期結束後，協同相關旅行社業者共同商 討後續解決方案，美國關島天君航空將秉持最大誠意，遵照 法規所定，全力解決此一事件」之內容，顯見原告等公司之 旅客無法搭乘飛機，乃因天君航空之飛機於定期保養中發現 貨艙內部艙壁之裂縫，經呈報飛機製造商波音公司及向美國 聯邦航空總署（FAA）報備後，認為有安全疑慮始取消航班 ，更遑論被告僅為甲種旅行社，僅單純經營旅行社業務，旗 下並無客機載運旅客，自非提供運送契約服務之人，更無檢 修飛機及調度飛機之能力，是班機遭取消即為不可歸責於被 告。況縱認被告為系爭契約之當事人，被告依約亦僅負擔代 向天君航空保留機位供原告等公司銷售，載運旅客之運送契 約並非被告之給付義務，契約內亦無擔保天君航空公司不發 生取消、延誤等情事，則被告既已依約為原告等公司保留機 位供銷售，即已完成給付之義務，嗣後即使因天君航空公司 取消航班，被告亦無須依民法第227條負不完全給付之損害 賠償責任。 ㈤又被告於相關協調會議均已表明係以天君航空之代理人名義 出席，並協助處理向天君航空求償之相關事宜，原告等公司 提出之101年1月30日及同年2月10日協調會議紀錄均已明確 記載，被告係以「美國關島天君航空代理－萬豐旅行社」之 代理人名義出席，且會議紀錄上並無「萬豐旅行社表示要承 擔天君航空公司之債務」之類似記載，被告於歷次發函中亦 明確表示「航班之取消實非作為總代理的我們所能控制，敝 公司將連同合作之旅行同業，循法律途徑向美國關島天君航 空總公司具體求償」，均足證被告未曾表示要承擔天君航島 之債務，被告參與相關協調會之目的在於協助彙整相關資料 ，以利聯合各旅行社業者向天君航空求償，並不得據此認定 被告有賠償之義務，更不應曲解斷定被告有賠償之承諾表示 ；且依曾出席101年1月30日及同年2月10日協調會之旅行公 會代表丁萊副理事長，及代表被告出席前開協調會之證人黃 殿人、蔡政勳於法院之證述，亦均可證明被告係代表天君航 空出席，且無承諾要自行賠償原告等公司所提列之各項損失 。 ㈥原告等公司提出之附表1及原證22，僅係證明代收轉付此類 之會計憑證得做為會計帳之合法原始憑證，然此僅屬會計帳 務上作業之規範，並不得據此認定被告為系爭契約之當事人 。況被告開立者既屬「代收轉付」之發票，至相關機票之票 款，被告於收取後即轉付予天君航空公司，益證被告確實係 基於代理天君航空公司處理相關客機業務，並非實際取得該 機票款利益之契約當事人，亦非提供客運運送服務之當事人 ，原告起訴主張被告應負系爭契約當事人之責任，實屬無據 。復參酌被告發函予原告各旅行社101年2月22日之函文，被 告於信函中已明確記載：「雖然美國關島天均航空公司尚未 將機票款退回敝公司，但身為在台總代理，敝公司仍決定先 行墊付，分別於2月3日與2月5日將所有機票款（TWD7,936,0 90-）全額退還承包機位之旅行同業，並將此期間148位由台 北出發轉至他家航空，及2月19日與2月21日由帛琉返台轉至 他家航空公司差額（共計TWD3,834,174-）全部結清。…」 ，可證被告確實僅係代天君航空收受相關機票銷售款項，並 於收受後再轉給天君航空。又被告先行代天君航空墊付相關 機票款項，乃係雙方協調之結果，並不得倒果為因地認定被 告於訴訟上已承認原告提出之旅客名單。至原告等公司提出 原證30之聲明書並非已PALAU INTERNATIONAL TOUR之正式公 開文件資料，所謂之代表人駱欽俊究為何人亦屬不明，其是 否為PALAU INTERNATIONAL TOUR之法定負責人而有權開立系 爭聲明書實屬有疑，且該聲明書欠缺法律上有效且公正性之 擔保，被告否認其真實性。況該聲明書既稱巨匠旅行社已支 付相關房費予聲明人，原告自應提出付款、匯款之金流紀錄 證明，而非提出來源不明且為外國公司於國外所開立而未經 公證之訂房INVOICE或聲明書，來藉此規避原告應負擔其確 有因此支付相關款項而受有損失之舉證責任。 ㈦原告等公司提供之「美國關島天君航空（5K）開票確認單」 並非由原告等公司所製作開立，且其中101年2月1日、101年 2月25日之旅客機位，原告等公司並未曾依約於5日前向被告 通知請求保留，依系爭契約第3條第1項約定，被告自無提供 機票之義務，故其就該部分請求所失利益、所受損害部份， 即屬無據。又原告等公司提出之各旅遊契約書、退費協議書 、訂房發票等文件，多有未記載全團旅客姓名及簽名之情形 ，訂房發票亦屬未經駐外單位公證之私文書，被告否認該等 文件之真實性，原告應提出各定型化旅遊契約書、退費協議 書及經我國駐外單位公證之訂房發票正本，並提出已支付相 關房費予各飯店業者之付款、匯款金流紀錄證明，且原告提 出之原證2、5住房損害明細表中所列入住為日暉、老爺、星 象、帛琉等飯店，並非發票記載之長虹快樂假期Long Rainb ow Happy Tour或PALAU INTERATIONAL TOUR等訂房發票。況 原告等公司於定型化契約書第20條及退費協議第3條中，均 明確記載原告並無賠償旅客之義務，原告僅係旅客與航空公 司之居間人，故就運送人航空公司停飛所生之損失，原告等 公司並無賠償旅客之義務，原告等公司卻自行與旅客達成所 謂賠償協議，過程中被告完全未參與，自不得將該不利益歸 由被告承擔，是原告等公司與旅客間達成之協議自不得拘束 被告，原告不得主張被告應對其負擔退費損失之賠償責任。 況原證36、37僅得證明有支付2,861,128元予訴外人許煌長 ，但許煌長是否確係代表長虹快樂假期收取相關款項已屬有 疑，又該長虹快樂假期發票均未載明係哪些旅客所訂，更未 記載所訂之飯店是否即為原告等公司主張之日暉、老爺等飯 店，則原告提出之長虹快樂假期發票及原證36、37支票匯款 紀錄，並無法證明確係因本件航班停飛事件而生之損失，原 告據此主張受有2,861,128元之損害，難以憑採。況依原告 提出之退費協議書第3條「乙方（即原告）並於退回全額團 費，協助甲方（即旅客）向美國關島天君航空求償，而乙方 考量春節期間，甲方假期難得，故先行代墊以下費用」、旅 遊定型化契約第20條「旅遊期間，因不可歸責於乙方之事由 ，致甲方搭乘飛機、輪船、火車、捷運、纜車等大眾運輸工 具所受損害者，應由各該提供服務之業者直接對甲方負責， 但乙方應盡善良管理人之注意，協助甲方處理」等約定之記 載，足證原告等公司明知被告僅係天君航空之代理人，且原 告亦於協議書中承認求償之對象應係天君航空，天君航空始 係系爭契約之相對人，況原告於協議書中既言僅係「先行代 墊」，則原告等公司是否因此受有損害，甚至得否據此提起 本件之請求，均屬有疑。 ㈧另原告逕以同業利潤標準請求其所失利益，而未就其客觀上 所失利益之數額具體舉證，以規避其應負之舉證責任，而所 謂「同業利潤標準」，係由財政部各地區國稅局依所得稅法 第79條、第83條規定，於納稅義務人未依規定期限內辦理結 算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進 行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而 未依限提示時，稅捐稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標 準核定其所得額，是以同業利潤標準乃屬推定之課稅方式， 而為財政部為懲罰不願申報營利事業所得或不實申報營利事 業所得之公司行號，為計算其營利事業所得碩之目的而公佈 之標準，具有懲罰之性質，其利潤自較一般實際情形為高， 本不得直接作為求償計算之依據，縱屬經營相同事業，惟因 每家公司具體實際經營情況及能力不同等因素，其營業利潤 仍有高低之分，故經營相同事業之各特定公司行號之利潤， 即不得援引作為當事人之營業利益喪失數額之計算標準，如 此亦有違「損失填補」原則，原告等公司未舉證其所受預期 利益損害為何，逕以100年度同業利潤標準主張受有16%之預 期利益損失，自不足採信。 ㈨並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之 判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、經查，原告主張渠等三家公司與佳品旅行社，委由品冠旅行 社於100年10月6日代表渠等與被告簽訂系爭契約，並依約繳 付1,000萬元保證金予被告，作為航班作業及機位保留之保 證，依系爭契約第1條第1項、第6條第1項約定，被告自100 年11月6日起至101年2月29日止，應提供18周共計54班航次 之機位予原告等公司等事實，為被告所不爭執（見本院卷㈡ 第33頁反面、第34頁），並有「美國關島天君航空台北－帛 琉銷售合約」在卷可稽（見本院卷㈠第19至21頁）。又原告 主張被告自101年1月19日起，屢屢以飛機機械故障等理由臨 時取消航班，其中於：⒈101年1月19日下午6時通知取消翌 日（即1月20日）航班，受影響旅客合計82人；⒉101年1月2 0日下午6時通知取消1月22日航班，受影響旅客合計141人； ⒊101年1月23日下午5時通知取消1月25日航班，受影響旅客 合計132人；⒋101年1月23日下午5時通知取消101年1月27日 航班，受影響之旅客合計93人；⒌101年1月27日下午8時通 知取消1月29日航班，受影響旅客合計118人；⒍101年1月30 日下午5時通知取消2月1日航班，受影響旅客合計80人；⒎1 01年2月21日下午5時通知取消101年2月25日航班，受影響旅 客合計128人，共取消7次航班，受影響旅客合計達774人次 之事實，亦為被告所不爭執（見本院卷㈡第34頁），均堪認 屬實。 四、得心證之理由： 原告主張渠等三家公司與佳品旅行社與佳品旅行社，委由品 冠旅行社代表渠等與被告簽訂系爭契約，被告依約有提供及 保留機位予原告等公司之義務，詎被告自101年1月19日起， 屢屢以飛機機械故障等理由臨時取消航班，前後共取消7次 航班，受影響旅客合計達774人次，造成原告等公司無法依 約履行對旅客之契約義務，爰依民法第227條、第191條之1 等規定，請求被告賠償原告等公司因支付賠償金給旅客、額 外支付飯店住房費用等而受損害，及因此無法收取約定團費 按100年度同業利潤標準表所載旅行業淨利潤16%計算之所失 利益等語；被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應 探究者，厥為：㈠系爭契約之當事人究為原告與被告或訴外 人天君航空？㈡被告未依系爭契約提供天君航空之機位予原 告之旅客，是否構成債務不履行或民法第191條之1所定之侵 權行為？㈢被告如應負債務不履行或侵權行為責任，原告得 請求賠償之項目及金額各為何？茲析述如下： ㈠系爭契約之當事人究為原告與被告或原告與天君航空？ ⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。是民法 上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本 人「以本人名義」為法律行為，該代理人之意思表示對本 人發生效力而言。查系爭契約之抬頭名稱為「美國關島天 君航空台北－帛琉銷售合約」，當事人欄甲方記載「美國 關島天君航空台灣總代理萬豐旅行社股份有限公司代理人 ：董事長詹壽全」，並由被告法定代理人簽名，自此客觀 形式記載，固足認被告係以「美國關島天君航空台灣總代 理」之身分簽訂系爭契約，惟其是否係以「美國關島天君 航空公司」之「代理人」簽約即非無疑，此自應探究被告 是否經天君航空授與代理權，且被告是否係以天君航空「 本人名義」簽訂系爭契約。 ⒉經查，被告與天君航空簽訂之系爭總代理合約第2條第1項 、第3條第2項、第6條第1項固有前揭被告所引用之約定， 惟非全文引用，而依被告提出之系爭總代理合約書譯本， 雙方約定內容有：「第一條款：美國關島天君航空公司（ 以下簡稱總公司）茲指定萬豐旅行社股份有限公司（以下 簡稱業務總代理）為台灣地區專有業務總代理，委派業務 總代理旅行社總公司目前與未來客運運輸業務旅行的一般 特許。」、「第二條款：業務總代理同意以業務總代理的 身分代表總公司在第一條款中說明之地區提供本合約第三 條款中所指定或提到的各項服務。總公司保留在由業務總 代理根據本合約書所代表任何地區設置於維持本身商務與 銷售的權利，以及指定一個或多個代表監督與執行本合約 書及其附錄的權利─於此經明文規定，業務總代理不得透 過由總公司在業務總代理指定代理地區以外所指定任何業 務代理，進行銷售總公司所提供的各項服務。」、「第三 條款：凡為業務總代理所聘用之職員一律直接專屬依附業 務總代理，由業務總代理負責支付其等之薪水與酬勞，包 括各種福利與費用在內，而與總公司沒有任何的勞務依附 或關係。業務總代理身為該等人員的雇主將單獨為該聘用 負責，並遵行其得於其職員所簽定的勞務合約，並明白表 示總公司對職員以其與代理行間之關係為由之任何索賠， 不論為直接或間接，總公司不負擔任何責任。」、「除了 本合約所規定的服務以外，業務總代理同意代表總公司提 供其它凡為了適當與有效貫徹本項目的合理要求的附屬服 務或代理，尤指業務總代理以業務總代理的身分同意代表 本合約之另一方提供與執行下列服務：(A)服務之一般行 政業務…」、「(B)業務總代理所必須提供的業務服務： ⑴促進並招攬總公司各項服務客運量以及一般各種商業業 務。⑵散發與保持更新飛航時刻表與機票價格、展示總公 司的宣傳品，包括由總公司供應作為向大眾散發的廣告材 料。⑶籌劃與執行得依據總公司要求之廣告或新聞造勢活 動。該等活動的經費將個案分別處理，並代總公司墊付， 墊付款並未包括在本合約書與附錄當中所指定的酬勞中。 ⑷提供使用者有關旅客出入境或轉機規定的資訊與諮詢； 進口海關或衛生法規；護照與簽證之期限，運輸航線所涵 蓋國家現行各項規定與貨幣；以及確保旅客能遵守該等規 定。⑸為旅客使用總公司各項服務完成必要的訂位服務。 ⑹銷售總公司各項客運定期與不定期班機或特殊航線等服 務。簽約雙方同意針對總公司服務僅能使用由總公司所核 發的交通文件與表格。⑺透過總公司連線服務的連聯絡點 與總公司各部門接觸，同意郵件定位、搬運與轉運各種辦 法。」（見本院卷㈡第20至21頁），依第2條款第1項及第 2項係記載「同意…在第一條款中說明之地區提供本合約 第三條款中所指定或提到的各項服務」、「業務總代理不 得透過總公司在…銷售總公司所提供的各項服務」、第3 條款第1項記載「除了本合約所規定的服務以外，業務總 代理同意…提供…附屬服務或代理，尤指…提供與執行下 列服務：…」等內容以觀，系爭總代理合約乃在約定被告 應履行銷售義務之範圍，而非同意被告得以天君航空之身 分締結其他契約之意，且綜觀系爭總代理合約之內容，亦 無天君航空授權被告得以天君航空「本人名義」為法律行 為（簽訂契約）之意旨，則被告所辯其係以天君航空之代 理人身分簽訂系爭契約，已難認有據。又依系爭總代理合 約第6條款記載：「業務總代理應授權可在其信頭、海報 、廣告、電話、地址等等表示其為總公司的『業務總代理 』的頭銜，並保持在其公司名稱後面加入總公司業務總代 理字樣。業務總代理未獲得總公司書面許可之前，不得將 其經由本合約所建立－業務總代理的全部或部分，若本合 約項下之任何權力或特權轉讓或指定給第三者。業務總代 理不得以任何形式修改或變更總公司收費標準表或其他文 件中規定的條款與條件。」，可知天君航空僅授權被告得 「在其信頭、海報、廣告、電話、地址等等表示其為總公 司的業務總代理的頭銜，並保持在其公司名稱後面加入總 公司業務總代理字樣，並無概括授予被告代理權之意。此 外，被告並未舉證證明其曾取得天君航空授予其簽訂系爭 契約之代理權，故無從認定被告業已取得天君航空授予簽 訂系爭契約之代理權。 ⒊又被告於系爭契約係以「甲方：美國關島天君航空台灣總 代理萬豐旅行社股份有限公司」之名義為締約人，並非以 天君航空本人即「美國關島天君航空公司」或「Sky King Inc.」之名義作為締約當事人，且於締約時亦未提出天君 航空授予代理權而成為代理人之證據，系爭契約復未陳明 天君航空授權由被告代理其本人即天君航空而與原告締約 之意旨，自難認系爭契約係被告以天君航空「本人名義」 所為。再觀之系爭契約第1條約定：「於本合約有效期間 ，甲方將保留台北-帛琉（TPE-RORVV）航班之經濟艙機位 ，每班飛機（機型B737-400）共計132席，以供乙方銷售 。商務艙（共計12席）則由甲方保留，作為業務、公關、 促銷等用途，惟其銷售價格不得低於給予乙方之經濟艙價 格之1.5倍。乙方如有使用商務艙，將依美國關島天君航 空對外發出商務艙機票運價另行付款結算」，第7.3條約 定：「如因美國關島天君航空航機作業因素，導致航班延 誤，美國關島天君航空應依國際航空慣例，盡量安排照顧 乙方之旅客…」等內容，亦可知被告係以自己名義處理機 位保留、訂位等契約約定事項，而非以天君航空「本人」 為之，否則其無庸以「美國關島天君航空」稱呼之，當逕 以甲方稱之即足。從而，堪認被告並非係以天君航空「本 人名義」簽訂系爭契約無誤。 ⒋至被告雖辯稱其於相關協調會議均已表明係以天君航空之 代理人名義出席，並協助處理向天君航空求償之相關事宜 ，證人即曾出席101年1月30日及同年2月10日協調會之旅 行公會代表丁萊副理事長，及代表被告出席前開協調會之 證人黃殿人、蔡政勳之證述，亦均可證明被告係代表天君 航空出席云云，惟被告與原告等公司既已簽訂書面契約（ 系爭契約），則其間之法律關係為何自應探究系爭契約之 內容，縱被告事後主張其係代理天君航空出席賠償協調會 ，亦無礙前開有關系爭契約當事人之認定，況證人即被告 公司副總經理蔡政勳到庭證稱：「（問：被告是如何像美 國關島天君航空求償？）我們委託香港的律師聯合香港、 關島、日本、大陸上海地區的旅行社一起向天君航空公司 求償。…（問：請問求償內容是否包括原告旅客的賠償？ ）當時我們是把我們公司的損失以及旅行社求償的損失一 併送出去。（問：被告公司就本件停飛事件有無賠償原告 旅行社等的相關損失？）沒有」等語（見本院卷㈣第45頁 正反面），足認被告亦認為原告等公司因飛機停飛所造成 原告等公司之損失亦為其公司所受之損害，並依其與天君 航空間內部關係直接請求天君航空賠償，由此益徵被告並 非係以天君航空之代理人簽訂系爭契約，否則被告豈有直 接請求天君航空賠償其有關原告等公司因停飛所受損害之 必要及權利（因代理人所為之法律行為係對本人直接發生 效力，相對人因該法律行為所受之損害，自應由本人直接 負責，當非由代理人以其與本人之內部關係對本人為請求 ），是被告此部分答辯，亦無足採。。 ⒌綜上所述，被告既未取得天君航空授予簽訂系爭契約之代 理權，亦非以天君航空「本人名義」簽訂系爭契約，其自 非係以天君航空之「代理人」身分簽訂系爭契約，天君航 空非系爭契約之締約當事人甚明。從而，系爭契約之當事 人應為原告等公司與被告無誤，被告辯稱其非系爭契約之 當事人，僅為天君航空之代理人云云，要非可採。 ㈡被告未依系爭契約提供天君航空之機位予原告之旅客，是否 構成債務不履行或民法第191條之1所定之侵權行為？ ⒈按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有 可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存 在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人 負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責 於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證 證明，即不能免責。此有最高法院97年度台上字第1000號 民事裁判要旨參照。本件承前所述，被告為系爭契約之當 事人，其有依系爭契約約定提供「臺北－帛琉航班」之經 濟艙機位予原告等公司之義務，其既未依約提供原告所指 前揭班次之機位予原告，其有未依約履行給付義務之債務 不履行之情形，應堪認定。雖被告抗辯其無客機載運旅客 ，並非提供運送契約服務之人，更無檢修飛機及調度飛機 之能力，其已依約代為向天君航空辦理保留經濟艙座位供 原告銷售，其業已履行其依系爭銷售合約所應盡之義務云 云，然查系爭契約第7條第2項、第3項分別約定：「如因 台灣及帛琉兩國航空協定變更或政治、天然（例如颱風、 地震、海嘯）等不可抗力因素無法繼續飛行時，甲方（即 被告）應主動通知乙方（即原告）終止此合約，保證金全 數歸還乙方，甲方不負任何其它責任。」、「如因美國關 島天君航空航機作業因素，導致航班延誤，美國關島天君 航空應依國際航空慣例，善盡安排照顧乙方旅客…」（見 本院卷㈠第21頁），足見系爭契約已就被告得免責之事由 明確約定，且限於「因臺灣及帛琉兩國航空協定變更或政 治、或因颱風、地震、海嘯等天然因素之情形」；然本件 被告無法提供「臺北－帛琉航班」之經濟艙機位予原告等 公司，係因天君航空於1月18日由臺北飛往帛琉之5K688班 機在抵達帛琉後，於例行性定期保養檢查中，在貨艙內部 艙壁上發現裂縫，美國關島天君航空立即針對此狀況呈報 美國總公司與原飛機製造商波音公司兩方，同時向美國聯 邦航空總署（FAA）報備，基於安全理由，決定停飛1月19 日至29日往返台北帛琉間之航班，乃兩造不爭之事實，此 飛機停飛事由並不符合前揭免責之約定，且於該段期間內 ，既仍有其他航空公司航行於臺北－帛琉間，是縱被告不 能給付天君航空之經濟艙機位予原告等公司，但其仍得提 供其他航空公司之機位予原告等公司，是其未能提供機位 之債務不履行，與其是否有載運旅客、檢修飛機或調度飛 機等能力無涉；況依天君航空公司101年1月30日之聲明稿 所示，其僅停飛101年1月19日起至1月29日止之編號5K688 班機，並未停飛其餘班次之飛機，且被告亦有未依約提供 101年2月1日、101年2月25日機位予原告等公司之情形， 是被告抗辯係因天君航空公司飛機停飛，致旅客無法搭乘 飛機，屬不可歸責於被告之情形云云，即屬無據。被告既 未依約履行其提供機位予原告之契約義務，原告因此受有 損害，原告依民法第227條規定，請求被告負擔債務不履 行之損害賠償責任，即屬有據。 ⒉依前所述，原告得依民法第227條規定，請求被告負擔債 務不履行之損害賠償責任，即無再探究被告是否構成民法 第191條之1之侵權行為之必要，附此敘明。 ㈢原告得請求賠償之項目及金額為何？ ⒈按稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取 旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通 、膳宿、導遊或其他有關之服務；債務人之代理人或使用 人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故 意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限； 受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習 慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。民法第51 4條之1、第224條、第537條分別定有明文。又按旅行契約 係指旅行業者提供有關旅行給付全體於旅客，而由旅客支 付價金之契約，除別有約定外，食宿及交通之提供均包括 在內，若該食宿及交通由旅行業者洽由他人給付者，除旅 客已直接與該他人發生契約行為外，該他人為旅行業者之 履行輔助人，該輔助人之故意或過失不法侵害旅客之行為 ，旅行業者應負損害賠償責任（最高法院78年度台上字第 2377號、80年度台上字第792號判決意旨參照）。本件原 告與其旅客簽訂旅遊契約，並與被告簽訂系爭契約，由被 告為原告之旅客提供航空機位，依前開說明，被告乃屬原 告之履行輔助人，則被告未依約提供機位予被告履行其旅 遊契約之義務，原告應對被告之債務不履行對其旅客負損 害賠償責任甚明，故被告抗辯依國外（個別）旅行定型化 契約契約第12條及第20條、國外旅遊定型化合約書第15條 及33條之約定，原告無須對旅客負損害賠償責任云云，自 無足採。 ⒉又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依 已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益。民法第216條定有明文。而所謂所受損害， 即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害 。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而 受妨害，屬於消極的損害。既存利益減少所受之積極損害 ，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依 通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得 預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有 此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得 利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法 院48年台上字第1934號判例、98年台上2895號裁判意旨參 照）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不 在此限。民事訴訟法第277條定有明文。再民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求。惟原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於 抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定 其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法 院17年上字第917號、18年上字第1679號判例意旨參照） 。茲就原告等公司請求之住房損失、團費損失及預期利益 損失等部分，逐項審酌如下： ⑴住房損失部分：品冠旅行社、巨匠旅行社主張因被告未依 系爭契約給付機位予原告，致渠等無從履行與旅客間之旅 遊契約，且因時值寒假過年期間之旅遊旺季，旅行業實務 上須於訂房時支付全額住房費用且不退費，致品冠旅行社 、巨匠旅行社因而分別受有已支付預定旅館之住房費用損 失77,471美元、21,230美元，業據提出所受損害明細表、 長虹快樂假期Long Rainbow Happy Tour訂房發票、PALAU INTERATIONAL TOUR訂房發票及聲明書、帛琉大飯店之電 子郵件等件為證（見本院卷㈡第158、277、163、179、19 5、204、209、124、280、283、286、290、293、296、29 9、304頁，卷㈢第206-214、255-257頁），雖被告抗辯原 告提出之損失明細、訂房發票等文件或為原告自行製作之 文書，或為未經駐外單外認證之私文書，而否認其真實性 ，然衡諸國內外旅行業習慣，於旅遊旺季預訂住房時必須 於行前支付全額房費，倘於行前相當期日始取消訂房，則 住房費將不予退還，而本件被告通知原告等公司取消航班 之時間均係在出發前1至3日臨時通知，住宿業者於此春節 旅遊旺季自不可退還房費，原告等公司亦無從安排其他旅 客前去住宿，自受有住房費用無法退還之損失，是堪認原 告此部分主張符合旅行業習慣，應為可採。至被告提出之 旅行團訂房退費參考資料（卷㈢第44-47頁），僅係訴外 人雄獅旅行社、元葳旅行社之網頁資料，且二者關於「國 外訂房」之規定亦不相同，足見該資料並非放諸四海皆準 之旅行業習慣，更遑論本件係被告臨時通知取消機位，亦 未提供其他替代班機，致品冠旅行社、巨匠旅行社之旅客 無從搭乘飛機至目的地旅遊，並致品冠旅行社、巨匠旅行 社已支付予國外飯店住房費亦無法退還，是被告自應就品 冠旅行社、巨匠旅行社已支付之前開住房費用負擔損害賠 償責任。至於喜鴻旅行社固主張其亦受有支付預定旅館住 房費用之損害，然未據其提出付款證明或旅館發票為證， 是其此部分之主張，即屬無據，不足採認。次查，原告主 張應以1美元兌換31元新臺幣之匯率換算被告應給付之新 臺幣數額，然原告並未提出任何證據證明其兌換之匯率為 1比31，而依臺灣銀行101年1月至101年2月間之美元匯率 ，為29.43至30.4之間，且原告並未提出其匯款日期，是 本院認匯率應以1比30計算為合理。從而，品冠旅行社請 求被告賠償住房費用以2,324,130元、巨匠旅行社得請求 被告賠償住房費用以636,900元，為有理由，逾此部分之 請求，則屬無據。 ⑵團費損失部分： ①品冠旅行社主張其因被告未依約提供機位，致其賠付旅 客賠償金4,587,750元而受有損害，業據提出旅客名單 、所受損害明細表、退費協議書影本、國外（個別）旅 行定型化契約契約、國外旅遊定型化合約書、匯款申請 書、支票影本等件為證（見本院卷㈡第349、158-162、 164-178、180-194、196-203、205-221、225-276頁、 卷㈢第119-143頁）；又查國外個別旅行定型化契約書 第11條及國外旅遊定型化合約書第14條均約定「因可歸 責於乙方（即原告）之事由，致甲方之旅遊活動無法成 行時，乙方於知悉旅遊活動無法成行者，即應通知甲方 並說明其事由，怠於通知者，應賠償甲方依旅遊費用之 全部計算之違約金；其已為通知者，則按通知到達甲方 時，距出發日期時間之長短，依下列規定計算應賠償甲 方之違約金。一通知於出發日前第二十一日至第三十日 以內到達者，賠償旅遊費用百分之十。二通知於出發日 前第十一日至第二十日以內到達者，賠償旅遊費用百分 之二十。三通知於出發日前第四日至第十日以內到達者 ，賠償旅遊費用百分之三十。四通知於出發日前一日至 第三日以內到達者，賠償旅遊費用百分之七十。五通知 於出發日以後到達者，賠償旅遊費用百分之一百。甲方 如能證明其所受損害超過第一項各款標準者，得就其實 際損害請求賠償」，則品冠旅行社依上開約定按旅客團 費一定比例計算（如品冠所行社所受損害明細表關於團 費損失部分，除序號PK0127-4、PK0127-6、CS0122-2、 CS0125-1、CS0127-1、CS0129-1、CS0201-1外所示）之 賠償金額3,659,150元，自屬有據；至於序號PK0127-4 、PK0127-6、CS0122-2、CS0125-1、CS0127-1、CS0129 -1、CS0201-1部分，品冠旅行社固提出退費協議書為證 ，然並未提出匯款資料或簽收單據，自無從認定其業已 給付該部分之賠償而受有損害，是此部分之請求，不應 予准許。 ②巨匠旅行社主張其因被告未依約提供機位，致其賠付賠 償金932,595元而受有損害，並提出旅客名單、所受損 害明細表及合團委託書、退費協議書、團體請款憑單、 匯款申請書、國外（個別）旅行定型化契約契約、國外 旅遊定型化合約書等件影本為證（見本院卷㈡第350、2 77-306、308-326頁），而巨匠旅行社依國外（個別） 旅行定型化契約書第11條及國外旅遊定型化合約書第14 條之約定按旅客團費一定比例計算（如巨匠旅行社所受 損害明細表關於團費損失部分，除序號AT0129-2、AT01 29-3外所示）之賠償金額885,450元，應屬有據；至於 序號AT0129-2、AT0129-3部分，巨匠旅行社固提出退費 協議書為證，然並未提出相符之匯款資料或簽收單據， 自無從認定其業已給付此部分賠償而受有損害，是其此 部分請求尚乏憑據，不應准許。 ③喜鴻旅行社主張其因被告未依約提供機位，致其賠付賠 償金798,720元而受有損害，並提出旅客名單、所受損 害明細表及退費協議書、國外旅遊定型化合約書等件影 本等件為證（見本院卷㈡第350-355、327-348頁)為證 ，然查該些退費協議書並無喜鴻旅行社之印文或相關人 員之簽章，喜鴻旅行社復未提出與退費協議書所載金額 相符之匯款資料或簽收單據，被告亦否認退費協議書之 真正，自無從認定喜鴻旅行社因賠償旅客團費而受有損 害，是其此部分請求，不應准許。 ⑶預期利益損失部分： ①原告等公司主張其因被告未依約提供機位，致無法履行 其與旅客間之旅遊契約，因此分別受有無法取得依該旅 遊契約所得生之利益之損害，並主張依財政部100年核 定之同業利潤標準之旅遊業淨利率為16%計算所失利益 ，被告則抗辯不得以同業利潤標準為所失利益之計算依 據云云。而查，財政部每年均就營利事業各種同業核定 其利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利 潤標準，係依據各業抽樣調查及參酌社會經濟、生活程 度等情狀，並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（所 得稅法第79、80、83條及所得稅法施行細則第73、75條 規定參照），可謂依統計及經驗所定之標準，倘未逾一 般經驗法則，自得作為原告請求可得預期利益之計算標 準。至被告雖抗辯該標準為財政部懲罰不願申報營利事 業所得或不實申報營利事業所得之公司行號，作為計算 其營利事業所得稅之目的而公佈之標準，其利潤較一般 實際情形為高，不得直接作為求償計算之依據云云，惟 該標準是否較一般實際情形為高，抑或與原告經營旅行 業之實際利潤不同，或有違經驗法則之情形，應由被告 舉證證明之，被告既未提出證據證明，自不足憑信。是 依財政部100年核定之同業利潤標準，旅行業之毛利率 為70%，扣除費用率54%後，淨利率為16%，而原告既已 與旅客簽訂旅遊契約收取團費，及已向帛琉當地旅館飯 店預訂住房，並給付住房全額房費予當地旅館飯店，足 見原告確實已依計畫為旅客規劃旅遊行程及提供住房預 訂服務，自得就此部分依旅行業之同業利潤標準（16% ）向被告請求預期利益之損失。 ②品冠旅行社主張因被告未給付機位致其無從履行與旅客 間之旅遊契約，因而受有如所失利益明細表所示預期利 益之損害1,870,352元，並提出國外（個別）旅行定型 化契約契約、國外旅遊定型化合約書、退費協議書等件 影本為證（見本院卷㈡161-162、164-178、180-194、1 96-203、205-221、225-276頁）。依品冠旅行社提出之 國外旅遊定型化合約書所示，其中序號PK0120-1之總團 費為596,300元（46100×10+45100×2+41 500×1=592, 700）、序號PK0125-3之總團費為204,000元（51000×4 =204000）、序號PK0125-5之總團費為306,000元（5100 0×6=306000）、序號PK0127-2之總團費為147,000元（ 51000×2+45000=147000）、序號PK0127-3之總團費為1 02,000元（51000×2=102000）、序號PK0127-4之總團 費為134,400元（44800×3=134400）、序號PK0127-7之 總團費為984,000元（48000×18+40000×3=984000）， 雖均少於所失利益明細表所載總團費，然其與退費協議 書上所載團費相符，是堪信為真實，惟其中序號CS0122 -1、CS0125-1、CS0127-1、CS0129-1、CS0201-1部分， 因品冠旅行社並未提出任何證據證明有該部分旅遊契約 之存在，其就此部分之請求即屬無據，應予扣除。是品 冠旅行社所得請求之所失利益為1,577,792元。 ③巨匠旅行社主張因被告未給付機位致其無從履行與旅客 間之旅遊契約，因而受有如所失利益明細表所示預期利 益之損害437,088元，並提出合團委託書、國外（個別 ）旅行定型化契約契約、國外旅遊定型化合約書、退費 協議書等件影本為證（見本院卷㈡第278-306、308-326 頁），核屬相符，是巨匠旅行社請求依總團費2,534,55 0元之16%計算其所失利益為405,528元，為有理由，逾 此部分之請求，則無理由。 ④喜鴻旅行社主張因被告未給付機位致其無從履行與旅客 間之旅遊契約，因而受有如所失利益明細表所示預期利 益之損害334,976元，並提出旅客名單國外旅遊定型化 合約書、退費協議書等件影本為證（見本院卷㈡第350- 355、327-348頁)，除其中序號2、13、14部分外，核屬 相符，是喜鴻旅行社請求依總團費1,814,000元（00000 00-00000-000000-00000=0000000）之16%計算其所失利 益為290,240元，為有理由，逾此部分之請求，則無理 由。 ⒊綜上所述，品冠旅行社得請求被告賠償住房費用2,324,13 0元、團費損失3,659,150元及所失利益1,577,792元，合 計7,561,072元；巨匠旅行社得請求被告賠償住房費用636 ,900元、團費損失885,450元及所失利益405,528元，合計 1,927,878元；喜鴻旅行社則僅得請求被告賠償其所失利 益290,240元。末按給付無確定期限者，債務人於債權人 得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負 遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送 達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效 力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項 分別定有明文。查原告依債務不履行之法律關係請求被告 負損害賠償責任，起訴狀繕本係於101年12月10日送達於 被告，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷㈠第274頁） ，則原告請求被告給付自該訴狀送達之翌日即101年12月 11日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許 。 五、綜上所述，原告等三公司依民法第227條規定，請求被告分 別給付品冠旅行社7,561,072元、巨匠旅行社1,927,878元、 喜鴻旅行社290,240元為有理由，應予准許；逾此範圍之請 求，則無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願 供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合 ，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其 假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 附此敘明。 七、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 2 日 民事第五庭 法 官 林春鈴 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 2 日 書記官 林芯瑜