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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第280號 原　　　告　大成工程股份有限公司 法定代理人　張榮田 訴訟代理人　方金寶律師 　　　　　　李俊瑩律師 　　　　　　吳峻亦律師 被　　　告　黃文財 訴訟代理人　陳建勳律師 　　　　　　林靜怡律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107 年6 月4 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參仟參佰伍拾陸萬陸仟壹佰參拾參元，及 自民國一百零二年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十一，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹仟壹佰壹拾捌萬元為被告供擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣參仟參佰伍拾陸萬陸仟壹佰參拾參元 為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告於民國93年2 月28日承攬臺北醫學大樓附設醫院第三醫 療大樓興建工程（下稱北醫工程）及於93年12月1 日承攬臺 北榮民總醫院醫學科技大樓興建工程（下稱榮醫工程），該 等工程分別於96年5 月4 日、97年3 月31日完工，並分別於 97年12月12日、98年3 月19日驗收合格，詎工程完工後，原 告調查發現被告利用其為原告總經理之職權，涉嫌自93年開 始，唆使擔任原告建築部經理之訴外人陳長坤，及擔任原告 母公司太子建設開發股份有限公司（下稱大成公司）襄理， 並兼任原告機電部部長之訴外人葉坤柏，虛構並偽造榮醫工 程及北醫工程所無之工程項目及估驗單據，且透過訴外人林 冠宏、陳永寬、范振球即北醫工程及榮醫工程承包商同豐營 造工程股份有限公司（下稱同豐公司）、力拔山工程有限公 司（下稱力拔山公司）及志佳水電工程有限公司（下稱志佳 公司）之實際負責人配合請款，再由承包商將所領得之工程 款交付予被告，從中詐騙不法侵占原告前揭兩項工程估驗之 工程款，包含： ⒈榮醫工程之連續壁工程新臺幣（下同）14,430,000元：原告 在被告主導下與承包商於93年12月30日就連續壁新增合約， 第1 期估驗時間93年12月30日至第4 期估驗時間94年4 月29 日，全數估驗完成，總計價金額為14,430,000元（含稅）， 惟榮醫工程自93年12月1 日至94年4 月3 日止，施工工程日 報表均無連續壁挖掘施工記錄，顯見連續壁新增合約之估驗 ，確屬異常之估驗行為，足認被告另立名目與包商新增合約 ，進行不實連續壁新增合約工項之估驗，不法侵占原告工程 款達金額14,430,000元。 ⒉北醫工程部分： ⑴鋼筋工程4,392,400 元：原告在被告主導下與承包商於93年 5 月21日就鋼筋工程新增合約，估驗金額為4,392,400 元（ 含稅），惟鋼筋工程原始合約施作項目，第1 期估驗時間94 年9 月22日至第13期估驗時間96年1 月25日，全數估驗完成 ，並無追加減數量之情形，況於93年12月31日前北醫工程尚 在施作基樁工程，並無結構工程鋼筋加工組立之工作發生， 實際結構工程鋼筋加工組立發生時間為94年6 月9 日，然依 前揭新增合約，第1 期估驗時間93年12月30日即已全數估驗 完成甚至超過新增合約數量，顯示鋼筋工程新增合約之估驗 ，純屬不實，被告確實主導與承包商簽訂不實之新增合約並 予以估驗，致承包商不當請領估驗款再轉交予被告。 ⑵連續壁工程9,990,000 元：承包商同豐公司為連續壁新增合 約追加「連續壁引孔費直徑110cm 」及「地質改良」兩項目 ，總計金額為5,550,000 元（含稅），另「地質改良」及「 單元接頭止水高壓C .C .P . 灌漿」兩項目，總計金額為4, 440,000 元（含稅），前揭4 項工程項目在被告主導下均全 數予以估驗計價，金額為9,990,000 元（含稅）。惟「連續 壁引孔費直徑110cm 」本應包含於原工程合約內，並無新增 之必要，而「地質改良」則均非實際現場施工項目，「單元 接頭止水高壓C . C .P .灌漿」並未予以施作，故被告同意 與同豐公司簽訂新增合約，增加原工程合約所不需要之工作 項目，總估驗計價金額為9,990,000 元（含稅）。 ⑶普通水泥2,659,708 元：在被告主導下與承包商於93年12月 7 日就普通水泥新增合約共3 期估驗完成，估驗水泥使用總 數量合計19,993包，估驗金額共2,659,708 元（含稅），惟 原告普通水泥之原始合約，並無追加減數量之情形，且自開 工日93年2 月28日至94年10月21日止，並無可使用高達19,9 93包水泥之工作項目，足見普通水泥新增合約之簽訂及之後 之估驗計價顯屬不實。 ⑷粉刷及鄰損修復工程5,545,405 元：被告主導下另新增三次 粉刷工程合約，估驗總計金額為5,545,405 元（含稅）（計 算式：粉刷工程1,811,865 元＋鄰房修繕工程878,480 元＋ 鄰房修繕工程2,855,060 元＝5,545,405 元）予承包商，然 依一般工程慣例，鄰房修繕此等費用之支出，一般皆發生在 結構體工程完成後，惟粉刷工程新增合約1-1 （第1 期估驗 時間為94年3 月16日）及粉刷工程新增合約1-2 （第1 期估 驗時間為94年4 月29日）之估驗時間，北醫工程之結構工程 正在施工中，何來鄰房修繕費用。另依實務處理鄰房爭議慣 例，損鄰事件產生理賠或修繕完成階段，施工單位應請被損 鄰戶簽署切結同意書或和解文件，惟相關工程文件內並無任 何與鄰戶和解之文件，足見此項估驗實非屬實在。 ⑸電力外管線工程1,242,000 元：原告在被告主導下與承包商 於94年1 月17日就電力外管線工程新增合約，第1 期估驗時 間94年1 月17日至第4 期估驗時間94年4 月29日，總計實付 金額為1,243,620 元（含稅），扣除原告未發放之保留款1, 620 元，實付金額為1,242,000 元（含稅），惟由施工工程 日報表記載，自93年12月1 日起至94年4 月30日止，尚在進 行基樁工程之施作，並無電力外管線工程之項目可施作，且 一般電力外管線工程，承包商不會另外編列預算，而係向電 力公司繳費再由電力公司自行發包施工，顯見電力外管線工 程之估驗，誠屬不實。 ㈡綜上，被告意圖為自己不法之所有，違背其對於原告之善良 管理人注意義務，不實偽造各該工程項目、新增合約及估驗 單據，施用詐術使原告交付工程款項，致原告受有共計38,2 59,513元（計算式：14,430,000元＋4,392,400 元＋9,990, 000 元＋2,659,708 元＋5,545,405 元＋1,242,000 元＝38 ,259,513元）之財產上損害，此亦經原告對被告提起刑事告 訴，並經本院105 年度簡字第1558號刑事案件（下稱系爭刑 案）判處被告有罪在案。是原告依民法第184 條第1 項、第 529 條、第535 條、第544 條、第227 條之規定，一部請求 被告賠償原告所受36,686,133元（計算式：14,430,000元＋ 4,392,400 元＋9,990,000 元＋2,659,708 元＋3,972,025 元【計算式：粉刷工程238,485 元＋鄰房修繕工程878,480 元＋2,855,060 元＝3,972,025 元】＋1,242,000 元＝36,6 86,133元）之財產上損害。並聲明：被告應給付原告36,686 ,133元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告於榮醫工程及北醫工程中，因虛構新增工程合約而付款 之總金額應為29,395,540元，並非原告主張36,686,133元， 且原告並未給付北醫工程之粉刷工程工程款5,545,405 元。 又因原告需要業績，遂指示被告須將業績衝高，然依工程業 界慣例，要順利取得工程，尚須配合支出業務推廣費用即佣 金，原告會計項目並未編列業務推廣費用，被告僅能依上開 行為取得該等業務推廣費用。且被告為該等行為已獲得原告 當時董事長莊南田之授權，另原告係太子建設公司百分百持 有之子公司，93至94年間，原告所有財務支出須獲得太子建 設公司許可後始能支出，原告所指不實新增工程項目估驗單 ，需太子建設公司會計部門許可後始能付款，足見太子建設 公司許可被告為前開行為，原告並未陷於錯誤而付款，被告 自無不法侵害原告之權利。此外，原告所指之不實新增取得 之工程款，被告分別交予訴外人金紀玖與陳水塗，以利分別 取得北醫工程與榮醫工程，被告並未將系爭工程款納為己有 ，原告亦因被告業務推廣行為而取得上開二項工程，自無不 法侵害原告之權利，亦無違反委任關係，原告之訴顯無理由 。 ㈡北醫工程之粉刷工程部分，因刑案部分已經認定無罪，原告 仍請求被告賠償，顯無理由。又由於小包商為準備施作工程 ，常需自行購買材料、雇用工人、租用機具等前期作業，然 前期作業所需金額較鉅，小包商無法負擔，此時大包商為求 施工順利，會於工程施工之前即先撥給小包商一筆預付款， 以便小包商進行前期作業，故工程實務中本有預付款之習慣 ，不能以付款時尚未執行該項工程或估驗進度超前現場施工 進度，即率為推斷該筆款項支付有異常，況經中華民國營建 管理協會103 年1 月9 日出具之鑑定報告書（下稱系爭營建 管理協會鑑定報告書）鑑定之工作項目，均屬原告跟小包商 間之估驗作業，與業主（榮醫或北醫）無關，自然無須會同 業主或監工會驗，該鑑定此部分之意見顯有錯誤。另施工日 報表僅記載當日之出工、進料、重要工項目摘要，不會記載 數量變更之情事，該鑑定此部分顯有誤會。此外，榮醫工程 之連續壁工程原告是依業主（榮醫）提供地質鑽探報告來簽 約，並以此地質鑽探報告將連續壁工程發包給同豐公司承作 ，嗣同豐公司發現當地有岩盤（業主提供之地質鑽探報告中 並未提及），由於岩盤非常難以鑽挖，如要在合約原定期限 內完成，將大幅增加同豐公司的工作時間、成本，因此同豐 公司即要求原告應予補貼，經原告諮詢三力工程顧問公司後 ，確認榮醫工程當地之地質確有岩盤存在，為求工程進度順 利，因此原告就以估驗單編號1-1 、1-2 、1-3 、1-4 所依 據之新增合約單號EBA-4C0017來補貼同豐公司，並約定待工 程結束後，再視地質困難程度、趕工所增加成本多退少補， 之後亦請同豐公司將未實際支出之補償金交還予原告。再者 ，因業主（北醫）所提供之鑽探報告與現地情況嚴重差異， 因此將大幅增加連續壁工程承攬廠商同豐公司之成本與時間 ，故於同豐公司之要求下，原告乃以估驗單編號1-5 、1-6 作為給予同豐公司之補償金。 ㈢同豐公司僅承作北醫工程之連續壁工程，並未承攬鋼筋工程 、普通水泥工程，估驗單編號1-7 、1-8 之鋼筋工程及估驗 單編號1-9 、1-10、1-11之普通水泥項目均非同豐公司承作 範圍，該鑑定報告之認定有誤。且由契約之標單及開標紀錄 中可看出北醫工程係採逆打工法，亦即結構跟開挖同時施作 ，是以該次估驗之鋼筋加工、組立工資亦可能係用於基礎工 程或結構工程，該鑑定未就鋼筋加工、組立工資係用於基礎 工程或結構工程乙節鑑定，顯有缺漏。況該鑑定報告既認為 192,400 元為估價單編號1-7 之調整金額，且顯示結果為負 數，難認原告另有損害之情況。又估驗單編號2-1 、2-2 粉 刷工程上並無被告之簽名，與被告無涉，且該部分粉刷工程 可能係同豐公司施作北醫工程之醫療設備排放水項目時，所 造成鄰房毀損之修繕之粉刷工程，應由原告自行處理，修繕 費用亦係原告自行吸收，而施工日報表主要係給業主（北醫 ）看的，當然不會記載於施工日報表上。倘鄰房係因同豐公 司施工不當而導致損害，應由同豐公司負責。另因為北醫工 程之工期較長，施工期間中都可能發生鄰房損壞，且鄰房損 壞通常是一定範圍，戶數較多，每戶之損壞情況也不一定， 如果要就請求修繕之每戶都估價完才簽約發包，行政作業顯 然太費時冗長，因此原告先以一式方式將鄰房修繕、粉刷工 作發包給訴外人力拔山公司，並約定工程結束後依力拔山公 司的實際修繕狀況，多退少補。 ㈣再於工程施工中，機具、照明、工務所等均需用電，當然要 向台電申請臨時電力及將台電外管線接至工地臨時電系統， 是以該鑑定報告稱電力外管線工程僅限於工程完工後將大樓 內電系統接至台電外管線云云，顯有誤會。又工地對於臨時 電力之需求，常依工程進度不同而有所變化，由於臨時電之 契約容量涉及電費差異甚大，因此經常要依工地之實際需求 變更申請臨時電之需求。且因臨時電力之申請常會有變動， 加上工程之工期中都需要包商對於工地現場之臨時電系統來 拆、修、改、加設、故障排除，工作相當繁雜，成本難以事 先預估，因此原告乃先以一式方式將電力外管線工程發包予 訴外人志佳公司，最後再依施作的結果來多退少補。另電力 外管線工程屬假設工程，跟業主無關，亦不屬於驗收範圍， 施工日報表中自不會記載此部分之工作，該鑑定報告對實務 作法不察，致生誤會。此外，原告所提之北醫工程鋼筋工程 新增合約第1 至2 期估驗單（即原證4 第2 頁）、北醫工程 普通水泥新增合約1 至3 期估驗單（即原證9 ）、北醫工程 粉刷新增合約第1 至2 期估驗單（即原證12），有單號或金 額不符之情形，且均未有被告之簽章，難認與被告有關連性 ，且除原證4 蓋有付訖印章外，其餘估驗單並無蓋用付訖戳 章，無法證明原告確實有支付而受有損害。再者，原告與系 爭刑案其他被告和解金額計3,120,000 元部分，被告應同免 責任，該部分不得再向被告為請求。並聲明：⒈原告之訴駁 回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項：：（見本院卷三第106 頁背面，並依判 決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容） ㈠被告於93年7 月23日起至96年6 月30日止擔任原告總經理乙 職。 ㈡原告先後於93年2 月28日承攬北醫工程、93年12月1 日承攬 榮醫工程，且北醫工程、榮醫工程分別於96年5 月4 日及97 年3 月31日完工，並於97年12月12日及98年3 月19日經業主 驗收合格。 ㈢被告所涉詐欺取財、業務登載不實等犯罪，經檢察官提起公 訴後，被告於系爭刑案審理時自白犯罪，該判決並認定被告 使原告受有29,395,540元之損害，其中包括榮醫工程14,430 ,000元（即該判決附表一編號1 至4 所示之連續璧工程）、 北醫工程14,965,540元（即該判決附表一編號5 、6 所示之 連續璧及基樁工程9,990,000 元、附表二編號1 至3 所示之 粉刷工程3,733,540 元、附表三編號1 至4 所示之電力外管 線工程1,242,000 元）。 四、得心證之理由： 原告主張被告不實偽造上開工程項目之新增合約及估驗單據 ，使原告支付工程款項，致原告受有財產上損害，爰依法請 求被告賠償原告36,686,133元等情，惟為被告所否認，並以 前揭情詞置辯，經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。按當事人主張之事實， 經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官 前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279 條第1 項定有明文 。又當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，本未可與民事 訴訟法第279 條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是 否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高法院44年台上字 第988 號判例參照）。當事人在訴訟外所為不利於己之陳述 ，本未可與民事訴訟法第279 條第1 項所謂之自認同視，尚 須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據 （最高法院76年度台上字第831 號判決意旨參照）。是以當 事人在訴訟外或其他訴訟事件所為不利於己之陳述，雖非裁 判上之自認，而為裁判外之承認，惟亦得採為間接事實，予 以斟酌。 ㈡原告主張前揭榮醫工程、北醫工程係被告利用其擔任原告總 經理時，與陳長坤及葉坤柏等人，以虛構、偽造榮醫工程及 北醫工程所無之工程項目及估驗單據，並透過承包商配合請 款，再由該等承包商將所領得工程款交付予被告等情，業具 提出協力廠商估驗計價作業程序、臺灣省土木技師工會出具 之北醫工程及榮醫工程項目估驗異常鑑定報告書、系爭營建 管理協會鑑定報告書、榮醫工程及北醫工程相關合約暨估驗 單、報價明細、施工日報表、支票存款歷史交易明細查詢資 料為佐（見系爭刑案卷五第78至79頁，本院卷一第42至217 、289 至326 頁，本院卷二第55至337 頁，本院卷三第93至 94頁），茲就兩造主張、鑑定結果綜合判斷如下： ⒈榮醫工程之連續壁工程： 榮醫工程之連續壁工程分包合約內，其契約詳細價目表中之 「連續壁施工費」工程項目數量為6282.5㎡，與榮醫工程之 詳細價目表項目及說明中「連續壁施工費」之數量6282.5㎡ 相同，而於榮醫工程施工日報表並未見連續壁數量變更之情 形，據此研判估驗單編號1-1 至1-4 所依據之新增合約EBA- 4C0017應無對應之施作內容。又該估驗單1-1 至1-4 所依據 之新增合約EBA-4C0017並無實際工作內容敘述及圖說，施工 或估驗將無所依據，且詳細表內工作項目僅連續壁工程一項 ，而契約又以一式計價，數量無具體數值及不明確，對此實 作實算契約將無法計量，更無法區分該等工作項目與同豐公 司合約編號EBA-530018之工作內容有何不同，此均使該契約 無法明確執行。再由估驗單編號1-1 至1-4 之估驗日期對照 榮醫工程施工工程日報表，可發現估驗單1-1 至1-3 之估驗 日期分別為93年12月30日、94年3 月1 日、94年3 月16日， 均在連續壁單元施作即94年4 月2 日第一次單元試挖之前， 故應無對應估驗金額之工程項目施作等情，有系爭營建管理 協會鑑定報告書在卷可參（見該鑑定報告第14至17頁）。可 知榮醫工程之連續壁工程估驗時連續壁尚未施工或主體單元 尚未施工，且新增合約施工之數量及內容均不明確，該契約 難以執行，與常情迥異，難以認定此部分有實際施作之情形 。且此部分工程原告所支付之款項共計14,430,000元，有原 告提出因該工項所支出之支票存款歷史交易明細查詢資料等 件為證（見本院卷二第301 頁背面、第309 、311 、316 頁 背面），並經系爭營建管理協會鑑定報告書認定該工程原告 確有支出該等款項在案，足認原告因該工程範圍之工作，已 合計支出14,430,000元。復佐以被告就榮醫工程之連續壁工 程係其利用擔任原告總經理時，與訴外人以虛構前開工程項 目，並透過承包商配合請款，再由該等承包商將所領得工程 款交付予被告等方式取得該等款項之事實，於系爭刑案為認 罪之表示，並為被告於本件訴訟程序所不爭執，有系爭刑案 審判筆錄、本院言詞辯論筆錄可參（見系爭刑案卷六第129 頁背面、第150 頁，系爭刑案簡上卷一第39頁背面，系爭刑 案簡上卷二第15頁背面至第16頁，本院卷三第198 頁背面） ，且經本院調閱系爭刑案卷證核閱明確，堪信為真實，益徵 被告確係有以前開方式虛增工程致原告支付前揭工程款，堪 以認定。 ⒉北醫工程之連續壁工程： 依據估驗單編號1-5 估驗日期與北醫工程施工工程日報表比 對，可發現估驗單1-5 之估驗日期在93年12月30日前，然現 場連續壁單元已於93年12月1 日全部完成。而估驗單1-5 上 該期請領記載之品名「連續壁追加工程」為何，並無此部分 之記錄資料，再依據契約編號：EBA-440017第13條第1 項工 程變更規定「甲方（即原告）對本工程如有變更及增減工程 之需要時，經甲乙雙方協議後，乙方（即同豐公司）應立即 依協議照辦，不得異議。雙方協議之設計變更，若為原承攬 工作或交貨項目，則按原承攬單價計算增減。若為新增項目 ，則以另議單價計算。」等內容，復對應估價單紀錄之品名 內容，此「連續壁追加工程」屬新增項目，並非契約EBA-44 0017上所載原有項目之數量追加，另比對估驗單上其餘品名 項目，本項目追加內容為籠統之項目，並無法確認其施作內 容，且依前述工程變更契約約定，因其以一式計價，需附書 圖及單價分析才可明確其施作內容，否則其單價之議定即有 困難。又比對北醫工程施工工程日報表，並無連續壁工程有 追加施作項目之情形，是估驗單1-5 並無法認定有施作等情 。又估驗單編號1-6 並無品名備註之說明，且估驗日期即94 年1 月26日，與北醫工程施工工程日報表比對，可發現該估 驗日期前已完成之工項已超過現場完成數量可估驗之金額， 足見本估驗應無法進行會驗等程序，不符合契約估驗之規定 ，亦無資料證明估驗單所示合約總金額有調整之狀況等情， 有系爭營建管理協會鑑定報告書在卷可參（見該鑑定報告第 28至33頁）。可知估驗單編號1-5 之估驗項目不明確，且施 工日報表內並無新增此部分工程項目之情形，另估驗單編號 1-6 之工作項目，其請款程序與契約之規定不符，且估驗品 名未明，估驗進度亦超過現場施工進度，無法執行會勘程序 ，均難以認定此部分有實際施作之情形。又此部分工程原告 所支付之款項共計9,990,000 元，有原告提出因該工項所支 出之支票存款歷史交易明細查詢資料等件為證（見本院卷二 第301 頁背面、第305 頁），並經系爭營建管理協會鑑定報 告書認定該工程原告確有支出該等款項在案，足認原告因該 工程範圍之工作，已合計支出9,990,000 元。復佐以被告就 北醫工程之連續壁工程係其利用擔任原告總經理時，與訴外 人以虛構前開工程項目，並透過承包商配合請款，再由該等 承包商將所領得工程款交付予被告等方式取得該等款項之事 實，於系爭刑案為認罪之表示，並為被告於本件訴訟程序所 不爭執，有系爭刑案審判筆錄、本院言詞辯論筆錄可參（見 系爭刑案卷六第129 頁背面、第150 頁，系爭刑案簡上卷一 第39頁背面，系爭刑案簡上卷二第15頁背面至第16頁，本院 卷三第198 頁背面），且經本院調閱系爭刑案卷證核閱明確 ，堪信為真實，益徵被告確係有以前開方式虛增工程致原告 支付前揭工程款，堪以認定。 ⒊北醫工程部分之鋼筋工程： 北醫工程之鋼筋工程雖無合約，惟依估驗單編號1-7 估驗日 期即93年12月30日對照北醫工程施工工程日報表摘錄內容， 足見斯時尚在進行基礎工程施工，故該次估驗之鋼筋加工及 組立工資若有施作應係用於基礎工程。而依契約編號：EBA- 440017分包予同豐公司契約第5 條第2 項工程總價記載「工 程總價款包括所有工料…」等內容，足認工資（含鋼筋加工 組立工資）應屬契約總價之一部，且契約詳細表內有「連續 壁施工費」、「全套管基樁施工費」等項目，應已包含鋼筋 加工組立之工資。另契約編號：EBA-440017第七部分「臺北 醫學大學附設醫院第三醫療大樓連續壁工程施工規範」第七 點「鋼筋籠」內有記載連續壁鋼筋籠之製作、加工、固定、 吊裝、按裝等施工規定；「臺北醫學大學附設醫院第三醫療 大樓基樁工程施工規範」第四部分「施工」第3 點「鋼筋籠 之製作與吊放」有記載基樁鋼筋籠之製作與吊放之施工規定 ，均顯示估驗時間關於鋼筋加工及組立工資均已包含於連續 工程及基樁工程之契約內，而無另訂契約計價之必要。又估 驗單編號1-8 之估驗金額為負數，應係估驗單編號1-7 之調 整金額，並非實際工程，是估驗單編號1-7 、1-8 之工程均 無法認定有施作等情，有系爭營建管理協會鑑定報告書在卷 可參（見該鑑定報告第36至37頁）。可知北醫工程之鋼筋工 程之估驗項目應已於北醫第三醫療大樓新建工程之連續工程 及基礎工程中施作及付款，難以認定此部分有實際施作之情 形。且此部分工程原告所支付之款項共計4,392,400 元，有 原告提出因該工項所支出之支票存款歷史交易明細查詢資料 等件為證（見本院卷二第301 頁背面、第327 頁背面），並 經系爭營建管理協會鑑定報告書認定該工程原告確有支出該 等款項在案，足認原告因該虛增工程範圍之工作，已合計支 出4,392,400 元。 ⒋北醫工程之普通水泥項目： 北醫工程之普通水泥項目並無合約，惟估驗單編號1-9 、1- 10、1-11之估驗日期為94年10月21日，比對北醫工程施工工 程日報表摘錄內容，該日之水泥材料累計用量於工程日報表 上之記錄為800 包，而工程日報表顯示自93年11月1 日起累 計水泥量即為800 包，後續至94年10月21日間未有水泥進料 紀錄（水泥材料進場首次發生於00年00月0 日共計50包）， 故此水泥材料若有施作應屬基礎工程施工期間之用。而依契 約編號：EBA-440017分包予同豐公司契約第5 條第2 項工程 總價規定「工程總價款應包括所有工料…臨時水電、施工用 瓦斯…工區臨時排水」等內容，足見已包含施工中之臨時管 線工作。且工程日報表中自水泥材料首次進場至估驗單編號 1-9 估驗日期間，並未記載與雜項外管線遷移工程有關之內 容，又袋裝水泥至估驗時累計進料僅800 包，但估驗總計已 達19,993包，顯不成比例。再者，連續壁與基樁工程契約內 ，承攬人對鋼筋、混凝土採供料方式辦理，對普通水泥材料 另訂契約交由承包商辦理較不符合其發包精神。是估驗單編 號1-9 、1-10、1-11之普通水泥無法認定有施作等情，有系 爭營建管理協會鑑定報告書在卷可參（見該鑑定報告第38至 39頁）。可知北醫工程之普通水泥項目，經估驗項目與日報 表比對後，並無估驗品名雜項外管線遷移工程之施工紀錄， 其中所用之袋裝水泥亦無進料紀錄，且依日報表所載，水泥 材料進料累計800 包時，累計估驗已達19,993包，與常情迥 異，是難認定此部分有實際施作之情形。且此部分工程原告 所支付之款項共計2,659,708 元，有原告提出因該工項所支 出之支票存款歷史交易明細查詢資料等件為證（見本院卷二 第317 頁背面、第331 頁背面、第335 頁），並經系爭營建 管理協會鑑定報告書認定該工程原告確有支出該等款項在案 ，足認原告因該虛增工程範圍之工作，已合計支出2,659,70 8 元。 ⒌北醫工程之粉刷、鄰損修復工程： 北醫工程之粉刷、鄰損修復工程估價單並無對應之合約，惟 估驗單編號2-1 、2-2 之粉刷工程估驗日期分別為94年1 月 17日及94年1 月26日，經比對施工工程日報表摘錄內容，該 期日尚屬基礎工程之施工階段，現場已施作之部分包括連續 壁及部分基樁工程，此時尚無梁、柱、版、牆等之施作，並 無粉刷工程可施作之位置，且查施工工程日報表，估驗期日 前並未發現任何相關粉刷工程紀錄。又估驗單編號2-3 、2- 4 、2-5 、2-6 之鄰房修繕費，經核對施工工程日報表之內 容，並未發現任何相關鄰房修繕紀錄，且依契約編號：EBA- 440017分包予同豐公司契約第5 條第2 項工程總價規定：「 工程總價款應包括所有工料…鄰房損害賠償…」等內容，足 見鄰房修繕費應未有施作或縱有施作亦不屬得獨立估驗之範 圍。是估驗單編號2-1 至2-6 之粉刷、鄰損修復工程無法認 定有施作等情，有系爭營建管理協會鑑定報告書在卷可參（ 見該鑑定報告第40至41頁）。可知北醫工程之粉刷、鄰損修 復工程，經估驗項目與日報表比對後，並無粉刷工項施作之 紀錄，現場施作之基礎工程，亦無可粉刷之量體，且鄰房損 害賠償應已包含於連續壁及基礎工程合約之總價內，而無法 再予估驗計價，是難認定此部分有實際施作之情形。且此部 分工程原告所支付之款項共計5,545,405 元，有原告提出因 該工項所支出之支票存款歷史交易明細查詢資料等件為證（ 見本院卷二第303 頁背面、第304 頁背面、第310 頁背面至 第311 頁、第317 頁、第318 頁背面），並經系爭營建管理 協會鑑定報告書認定該工程原告確有支出該等款項在案，足 認原告因該工程範圍之工作，已合計支出5,545,405 元。復 佐以被告就北醫工程之粉刷、鄰損修復工程係其利用擔任原 告總經理時，與訴外人以虛構前開工程項目，並透過承包商 配合請款，再由該等承包商將所領得工程款交付予被告等方 式取得該等款項之事實，於系爭刑案為認罪之表示，且被告 就上開鄰損修復工程部分於本件訴訟程序亦不為爭執，有系 爭刑案審判筆錄、本院言詞辯論筆錄可參（見系爭刑案卷六 第129 頁背面、第150 頁，系爭刑案簡上卷一第39頁背面， 系爭刑案簡上卷二第15頁背面至第16頁，本院卷三第198 頁 背面），並經本院調閱系爭刑案卷證核閱明確，堪信為真實 ，益徵被告確係有以前開方式虛增工程致原告支付前揭工程 款，堪以認定。 ⒍北醫工程之電力外管線工程： 北醫工程電力外管線工程估價單並無對應之合約，惟估驗單 編號3-1至3-5之估驗日期為94年1月17日至94年4月29日，經 比對北醫工程施工工程日報表摘錄內容，該期間尚屬基礎工 程之施工階段（現場基樁工程完成日期為94年4月29日）， 又「電力外管線工程」於一般建築工程中係指內電系統接至 台電外管線之接線工程，則此施工階段應尚未施作電力外管 線工程，且查北醫工程施工工程日報表，並未發現任何相關 電力外管線工程紀錄，故估驗單編號3-1至3-5之電力外管線 工程無法認定有施作等情，有系爭營建管理協會鑑定報告書 在卷可參（見該鑑定報告第42頁）。可知北醫工程之電力外 管線工程估驗時尚在基礎工程施工期間，應未施作電力外管 線工程，且施工日報表內亦未有該工程施作之記載，自難認 定此部分有實際施作之情形。且此部分工程原告所支付之款 項共計1,242,000元，有原告提出因該工項所支出之支票存 款歷史交易明細查詢資料等件為證（見本院卷二第303頁背 面、第308頁背面、第314頁、第316頁背面），並經系爭營 建管理協會鑑定報告書認定該工程原告確有支出該等款項在 案，足認原告因該工程範圍之工作，已合計支出1,242,000 元。復佐以被告就北醫工程之電力外管線工程係其利用擔任 原告總經理時，與訴外人以虛構前開工程項目，並透過承包 商配合請款，再由該等承包商將所領得工程款交付予被告等 方式取得該等款項之事實，於系爭刑案為認罪之表示，並為 被告於本件訴訟程序所不爭執，有系爭刑案審判筆錄、本院 言詞辯論筆錄可參（見系爭刑案卷六第129頁背面、第150頁 ，系爭刑案簡上卷一第39頁背面，系爭刑案簡上卷二第15頁 背面至第16頁，本院卷三第198頁背面），且經本院調閱刑 案卷證核閱明確，堪信為真實，益徵被告確係有以前開方式 虛增工程致原告支付前揭工程款，堪以認定。 ⒎至被告雖以前詞置辯，惟查： ⑴被告固辯稱：其係為衝高原告業績並順利取得北醫工程及榮 醫工程，而以新增不實工程項目之方式取得原告會計未編列 之業務推費用即佣金，此等行為既經原告斯時董事長莊南田 授權，亦經原告母公司即太子建設公司會計部門同意付款， 且相關工程款被告均已支付金紀玖與陳水塗，因此取得上開 工程，被告顯無侵權及違約之情事，並提出金紀玖與陳水塗 之簽收單為據（見本院卷三第70、71頁）。惟被告所提出之 簽收單為私文書，並經原告否認上開文書之真正，而私文書 應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定有明文， 故應由被告先就上開文書之真實性為舉證，然被告就該部分 並未能舉證證明，自無從認其主張為真正。且觀諸該等簽收 單記載「今日釣魚線已收到200米海釣用。九12 /18」、「 十二月二十九日收到釣魚線200米。九」等內容，既無從認 定係屬金紀玖與陳水塗所製作或簽名，亦難確認其內容與 本件相關工程有關，是難僅憑上開資料即認被告為推廣原告 業務而將相關工程款支付予金紀玖與陳水塗等情為真。再者 ，參之證人莊南田於系爭刑案審理時證述：原告雖有授權被 告黃文財所屬之專業團隊運用工程相關資金，但不可以有分 包商未實際施作而仍給付工程款之狀況，原告都有依照正常 管道作帳等語（見系爭刑案卷五第256至257頁），足見原告 斯時董事長莊南田並未授權被告在承包商未實際施工時仍給 付工程款之事，且原告之財務應依正常管道製作帳務。此外 ，被告迄至本件言詞辯論終結，均未提出其他證據資料證明 前開事實，本院自無從為有利於被告之認定。是被告此部分 所辯，即屬無據，不足採信。 ⑵被告又辯稱：系爭營建管理協會鑑定報告書之內容有首揭瑕 疵，不足採用云云。然原告所提出之系爭營建管理協會鑑定 報告書雖非由本院依民事訴訟法第340 條囑託中華民國營建 管理協會鑑定所做成，惟系爭營建管理協會鑑定報告書係由 具土木技師、結構技師資格之刁健原所做成，有刁健原之簡 歷可參（見本院卷二第86頁背面），且經本院依證人身分傳 訊刁健原到庭具結，並經本院及兩造詰問證人，業已調查證 人刁健原做成該份鑑定報告書之過程及結論。是以，證人刁 健原將親身所見所聞紀錄於鑑定報告書之中，本院仍得依人 證及書證之證據方法，將證人刁健原之證詞及其所製作之系 爭營建管理協會鑑定報告書作為本院認事用法之基礎。另本 件有關估驗計價，涉及該次估驗期間之實際工作內容，其施 作數量、金額及所施位置應以當次估驗提供之工作項目、對 應之數量計算書，並以施工圖、施工照片等書面資料標示施 作位置，方得認定，因施工過程係屬動態，故經過業主監工 相關人員會驗確認後，方具即時複查施工狀態之性質。若僅 參考估驗計價申請單上所載之一式項目及請款金額，難以完 工使用中之建物狀況研判該估驗計價單所對應之施作項目位 置、數量、及是否施作。然若某估驗計價申請單申請計價之 工項於施工日報表所記載之該期日前尚無該工項之施作或現 場施作進度大幅落後請款進度之情形，則應無提供數量計算 及施工圖說、施工照片以供該次估驗之可能，故該鑑定報告 書以此研判估驗計價單所載之工程項目有無施作等情，此有 系爭營建管理協會鑑定報告書在卷可參（見該鑑定報告第13 頁）。足見刁健原為鑑定時係依照榮醫及北醫工程相關契約 、工程結算報告、施工日報表、估驗計價申請單等情形，再 依據本院檢送之系爭刑案卷宗、被告及系爭刑案共犯等人之 陳述內容，而本於其經驗及營建相關專業，依照工程常規綜 合判斷本件工程施工狀況，已經足以認定該等工程施工之情 節，尚難認為系爭營建管理協會鑑定報告書有何違誤之情節 可言。至被告以小包商前期工程預付之慣例、北醫工程之粉 刷工程係由原告與小包間之交易所致、榮醫及北醫工程因地 質異常而增加工程連續壁款項、該鑑定未考量本件採逆打施 工法等情、本件電力工程施工中，機具、照明、工務所等均 需用電，當然要向台電申請臨時電力及將台電外管線接至工 地臨時電系統、本件粉刷工程可能係同豐公司施作北醫工程 之醫療設備排放水項目時，所造成鄰房毀損之修繕之粉刷工 程，應由原告自行處理等事項，主張鑑定人之認定有疑義等 部分，亦據證人刁健原證稱：「（問：工程實務上，有無預 付款的制度？情形如何？）答：就我所知大部分並沒有預付 款制度，我所認知預付款制度是得標之後由業主先支付一定 比例款項。（問：你於鑑定時，有無確認原告與下包商間之 合約有無約定工程預付款之情形？）答：就我鑑定時所取得 資料並沒有看到有工程預付款之情形。依照鑑定報告附件第 142 頁第9 條，已經明確記載本件並無約定工程預付款。」 、「若工地現場有此問題地質變異之情形，是會增加施工困 難，也有可能增加工期及成本，就工程實務上，若需要請款 ，會記載在施工日報表以利請款，若施工單位自行吸收，而 沒有要請款則不一定記載在日報表上。…因為本件是就書面 資料來做鑑定，而我收到書面資料並沒有記載工程遭遇岩盤 ，我是依此來做鑑定。」、「（問：你有無確認系爭北醫工 程是否採逆打工法施工？）答：就我所收到資料並無顯示有 採逆打工法。」、「（問：你在鑑定報告P41 ，直接認定『 電力外管線工程』係指內電系統接至台電外管線之接線工程 ，依據為何？如將臨時水電之申請裝設考慮進去，你的鑑定 結果，會不會有所不同？）答：一般工程實務，若是申請臨 時水電的話，相關資料不會記載電力外管線工程，系爭鑑定 報告認定依據是依照相關現有資料與審查會委員討論所鑑定 之結果。」、「因為鄰房修繕等事項，並無記載在我們收到 資料內，所以也無從做查訪，鑑定報告之結果是依照現有資 料製作。」等語明確（見本院卷三第124 至126 頁），則被 告前揭主張，尚難認屬有據。況被告就上開指摘之內容，除 自行假設施工狀況外，並未提出確切資料證明前開工程係依 照其所述之方式施工，自難徒以前開臆測之詞為有利被告之 認定。 ⑶被告另辯稱：北醫工程之鋼筋工程及普通水泥項目部分均非 同豐公司承作之範圍云云。然觀諸被告於系爭刑案102 年7 月9 日準備程序時，就該等工程均係同豐公司所承作之範圍 等節，均表示無意見，此有該準備程序筆錄足憑（見系爭刑 案卷四第225 至228 頁），足見被告此部分所辯已難採信。 抑且，被告斯時為原告之總經理，實際負責處理該等工程之 業務，若原告確有施作該等工程或為同豐公司以外之人負責 施作該等工程，被告理應知之甚詳，惟其始終未能舉證證明 究係何人施作該等價額不斐之工程項目，顯與常情不符，是 其空言所辯，自不足採。 ⑷又原告前就北醫工程之粉刷工程部分提出刑事告訴，經臺灣 臺北地方檢察署檢察官提起公訴，嗣經系爭刑案就該部分認 定無證據證明被告有詐欺取財罪及行使業務登載不實罪之嫌 疑，而於該刑案不另為無罪之諭知。然刑事判決所認定之事 實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，民事法院就當事人主 張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定 取捨（最高法院86年度台上字第2060號判決意旨參照）。準 此，本件被告因未盡其擔任原告總經理應盡之義務，致原告 受有損害等情，既經本院依調查證據結果認定之（詳下述） ，縱與系爭刑案所認定之事實不符，亦難認於法無據，附此 敘明。 ㈢原告主張被告意圖為自己不法之所有，違背其對於原告之善 良管理人注意義務，施用詐術使原告交付工程款項，致原告 受有36,686,133元，依民法第544 條、第184 條第1 項前段 ，被告應負損害賠償責任部分： ⒈被告於93年7 月23日起至96年6 月30日前開榮醫及北醫工程 施作期間擔任原告總經理乙職，負責統籌原告之業務及人事 管理，且系爭榮醫及北醫工程亦屬被告之業務範圍，依原告 制定之協力廠商估驗計價作業程序之標準作業流程、協力廠 商合約訂定及審查作業之標準作業流程等規定，本件榮醫工 程及北醫工程之前開工程項目，原告與廠商間所訂立合約暨 合約審查作業之管理流程、原告就廠商請款之估驗計價單據 暨審查作業之管理流程，均需被告以總經理之身分就上開契 約或單據為核閱、核准等情，有被告之刑事陳述意見狀、原 告組織架構圖、協力廠商估驗計價作業程序之標準作業流程 、協力廠商合約訂定及審查作業之標準作業流程在卷可稽（ 見系爭刑案卷四第232 頁背面，系爭刑案卷五第20、78至81 頁）。是被告自應依上開標準作業流程之規定，核閱榮醫工 程之連續壁工程、北醫工程之連續壁工程、鋼筋工程、普通 水泥項目、粉刷、鄰損修復工程、電力外管線工程等合約內 容、履行狀況及相關請款事宜，然其非但疏未履行該等查審 閱查核義務，更與廠商就榮醫工程之連續壁工程、北醫工程 之連續壁工程、粉刷、鄰損修復工程、電力外管線工程等工 程，以前開虛增工項並請款之方式，收取原告支付之款項， 此部分並經被告與陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振 球於系爭刑案自承在卷，已如前述，且經系爭刑案判處被告 與陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振球均係共同犯連 續詐欺取財罪在案，則被告自難認已盡其善良管理人之注意 義務，且被告就該委任事務之處理有過失，並與原告支付該 等工程款項間具直接之因果關係甚明，自應依民法第544 條 規定對原告負損害賠償責任。從而，原告請求被告賠償虛增 之工程款即榮醫工程之連續壁工程14,430,000元、北醫工程 之連續壁工程9,990,000 元、北醫工程之鋼筋工程4,392,40 0 元、北醫工程之普通水泥項目2,659,708 元、北醫工程之 粉刷、鄰損修復工程3,972,025 元（一部請求）、北醫工程 之電力外管線工程1,242,000 元，應屬有據。 ⒉又陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振球就榮醫工程之 連續壁工程、北醫工程之連續壁工程、電力外管線工程等工 程所涉犯之犯行，均經系爭刑案判決認定明確，對原告而言 ，其等就該等部分本屬侵權行為人應損害賠償責任，而原告 與陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振球已就原告上開 所受損失達成和解，約定由陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永 寬、范振球分別賠償原告120,000 元、120,000 元、2,400, 000 元、360,000 元、120,000 元，原告即分別免除陳長坤 、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振球之相關責任等事實，有 和解書在卷足憑（見本院卷三第160 至169 頁）。又依該等 和解書之記載，原告顯僅免除各該和解當事人之給付義務， 是本件被告處理前開工程時未善盡監督之責，違反委任之善 良管理人注意義務，已如前述，則被告與陳長坤、葉坤柏、 林冠宏、陳永寬、范振球係分別基於侵權行為、委任等法律 關係，各對原告負給付責任，惟其給付目的同一，為不真正 連帶債務，原告已自承陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、 范振球依上開和解內容給付原告合計3,120,000 元（見本院 卷三第222 頁背面），則原告本件請求所受損害36,686,133 元，扣除前揭給付之款項後，仍受33,566,133元（計算式： 36,686,133元－3,120,000 元＝33,566,133元）之損害，自 得依上開規定請求被告賠償損害33,566,133元。 五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第20 3 條分別定有明文。本件原告之請求屬於未定期限之金錢債 務，依上開規定，原告請求被告給付上開應給付金額自民事 起訴狀繕本送達翌日即102 年3 月6 日起（見本院卷一第22 8 頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據 。 六、綜上所述，原告依委任之法律關係，請求被告給付33,566,1 33元，及自102 年3 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為 無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行 或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別 酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因 訴之駁回而失所依據，不予准許。 七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。 八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。 中 華 民 國 107 年 6 月 22 日 民事第七庭 法 官 溫祖明 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 22 日 書記官 江昱昇