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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度重訴字第4號 原　　　告　許淑德（即許連蓁之承受訴訟人） 　　　　　　許秋碧（即許連蓁之承受訴訟人） 共　　　同 訴訟代理人　林慶苗律師 複 代理 人　洪聖濠律師 被　　　告　許銘輝 　　　　　　許銘杰 共　　　同 訴訟代理人　周仕傑律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於中華民國102 年8 月 16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將臺北市○○區○○路○段○○號一樓房屋所有權移轉登 記返還予原告許淑德、許秋碧及許雅淳、許恒元、許恒碩公同共 有比例各四分之一、四分之一、四分之一、八分之一、八分之一 。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又上開承 受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟 ，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法 第168 條、第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件 原由許連蓁於民國101 年11月16日起訴（見司北調卷第4 頁 ），嗣許連蓁於本院審理中之101 年12月19日死亡，有國立 臺灣大學醫學院附設醫院開立之死亡證明書在卷可稽（見本 院卷一第37頁），被告許銘輝、許銘杰及許淑德、許秋碧雖 均為許連蓁法定繼承人，但因本件乃被繼承人許連蓁與繼承 人即被告許銘輝、許銘杰間之財產糾紛，許連蓁與被告許銘 輝、許銘杰間具有對立之關係，則承受訴訟自應限於非屬被 告之繼承人許淑德、許秋碧，至屬於對造當事人地位之被告 許銘輝、許銘杰，就承受許連蓁訴訟上之地位，在本件訴訟 因具有對立之關係而不存在（最高法院63年8 月27日63年度 第4 次民庭庭推總會議決議㈢參照）。是本件經許淑德、許 秋碧具狀聲明承受許連蓁之訴訟上地位（見本院卷一第85至 88頁），核無不合，應予准許。 二、次查，許連蓁起訴時原聲明：被告應將臺北市○○路○ 段○○ 號1 樓房屋所有權移轉登記返還予許連蓁，回復為許連蓁所 有（見司北調卷第4 頁）；嗣因許連蓁於本院審理中死亡， 其承受訴訟人許淑德、許秋碧乃變更起訴之聲明為：被告應 將臺北市○○路○ 段○○號1 樓房屋所有權移轉登記返還予原 告許淑德、許秋碧及代位代位繼承人許雅淳、許恒元、許恒 碩公同共有（見本院卷二第114 頁），核屬民事訴訟法第25 5 條第1 項但書第4 款規定之因情事變更而以他項聲明代最 初之聲明者，依法應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠兩造之母許連蓁及父許榮華（已於96年7 月12日死亡）曾共 同籌資，以許連蓁之名義購買坐落於臺北市○○區○○段0 ○段○000 地號土地（下稱系爭土地），並在其上興建門牌 號碼為臺北市○○區○○路0 段00號之4 層樓房屋（下稱系 爭房屋），許榮華為節省遺產稅，將系爭土地登記為許連蓁 及借名登記為被告許銘輝、許銘杰所共有，應有部分各3 分 之1 ，並將系爭房屋之1 、4 樓登記為許連蓁所有、2 樓借 名登記被告許銘輝所有、3 樓借名登記為被告許銘杰所有。 嗣許連蓁因高齡而心智衰老，自91年4 月起在三軍總醫院神 經科就診，長期追蹤診斷其顯著運動障礙不良於行，且罹患 心臟病、糖尿病，日常生活無法自理，臥病在床，需他人照 顧，其原本與原告許秋碧同住，由原告許秋碧負責照顧生活 起居，被告許銘杰於97年2 月間宣稱欲對許連蓁盡孝，主動 表明願獨自負責照顧許連蓁至百年之後，詎於同年11月間， 被告許銘杰突稱不願再照顧許連蓁，強將許連蓁交給原告2 人照顧。事後查訪始知，被告許銘杰與許連蓁同住期間，向 許連蓁誆稱為求節稅，請許連蓁將系爭房屋1 樓先移轉登記 予被告2 人，許連蓁基於將系爭房屋1 樓無償分歸被告2 人 所有之本意，將月租達新臺幣（下同）20萬元之系爭房屋1 樓，以顯不相當之80,200元為對價記載於公契（該買賣兩造 並未簽訂私契，無論就交易金額或交易過程均顯違一般交易 常規），以買賣為原因，移轉系爭房屋1 樓所有權登記予被 告2 人，顯係以通謀虛偽為買賣意思表示隱藏贈與行為，依 民法第87條第2 項規定，其隱藏之贈與行為仍屬有效，應適 用民法贈與之規定。 ㈡嗣被告2 人因奪產糾紛與許連蓁對簿公堂，不但棄養且罵許 連蓁欺袓滅宗，恐嚇許連蓁：「妳百年後，妳的神袓牌不準 排放在許家牌位上」，乖逆倫常，許連蓁為此於99年6 月14 日立具聲明書表示被告2 人不得繼承，並經本院公證人認證 在案，是被告2 人已喪失對於許連蓁之繼承權。 ㈢又被告許銘輝於100 年12月16日下午15時30分許，在臺灣高 等法院民事庭第5 法庭行100 年度重家上字第34號請求不動 產所有權移轉登記事件行準備程序時，竟基於侮辱許連蓁之 犯意，在該公眾得出入之公開法庭內，捏造虛偽事實聲稱： 「我們生長在恐怖的家庭裡面，他們可以把那個家長居然人 還沒死在醫院裡面，就可以訂個條約把所有財度分光，然後 從醫院裡面拖出來」云云，被告許銘杰隨之附和。被告2 人 另多次公然辱罵許連蓁及已歿之父許榮華「謀財害命」。被 告許銘輝復意圖散佈於眾，聲稱：「下回我就把它寫出來」 ，以指摘其父「大逆不道」、「謀財害命」、「要告她、要 告她」等足以毀損許連蓁、許榮華父母名譽之事，被告2 人 既於法院公開審理中有上述大逆不道之言詞，再參酌被告2 人與許連蓁因財產及扶養糾紛而於法院開庭時動輒以言詞羞 辱許連蓁，足認被告2 人為上述言詞時，應有侮辱及誹謗之 故意，非屬正當之訴訟上攻防。當時被告2 人固係以被上訴 人身分在民事案件開庭時向法官陳述，惟渠等上開言詞之含 義，應有侮辱及誹謗許連蓁之意，而非單純向法官陳述事實 ，應涉犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪、第310 條第1 項之誹謗罪、第312 條侮辱誹謗死者罪嫌，符合民法第416 條第1 項第1 款撤銷贈與之要件。再者，被告2 人多次於法 院另案審理時，指稱許連蓁享有國家終身俸2 萬餘元、國家 健康保險、現金數百萬餘元等財產，無須被告2 人奉養云云 ，近年被告2 人均未有奉養許連蓁之實際作為，顯已違反民 法第1114條第1 款、第1117條之規定，亦符合民法第416 條 第1 項第2 款之撤銷贈與之要件。為此，許連蓁依民法第41 6 條第2 項之規定，以本件起訴狀繕本之送達，為撤銷其於 97年8 月4 日將系爭房屋1 樓贈與被告2 人意思表示。 ㈣許連蓁既已依民法第416 條第2 項規定撤銷贈與系爭房屋1 樓之意思表示，被告2 人即屬無法律上原因，受有系爭房屋 1 樓所有權登記名義之利益，致許連蓁因此受有損害，且被 告2 人業經許連蓁以聲明書剝奪繼承權，爰依民法第179 條 、第1140條等規定，請求被告將系爭房屋1 樓所有權移轉登 記予許連蓁其他繼承人即原告許淑德、許秋碧及代位繼承人 許雅淳、許恒元、許恒碩公同共有。並聲明：被告應將臺北 市○○路○ 段○○號1 樓房屋所有權移轉登記返還予原告許淑 德、許秋碧及被告繼承人許雅淳、許恒元、許恒碩公同共有 。 ㈤對被告答辯之陳述： ⑴許連蓁於100 年12月16日開庭後經轉述知悉被告2 人公然辱 罵之事實，依據民法第416 條第1 項第1 款規定，於101 年 11月16日以本件起訴狀繕本為撤銷贈與之意思表示，並未超 過同條第2 項規定之1 年期間。又被告2 人於101 年11月16 日起訴前1 年內均未盡扶養義務，依據民法第416 條第1 項 第2 款規定撤銷贈與，亦未逾1 年之除斥期間。 ⑵被告2 人自98年2 月起即棄養許連蓁，直至101 年4 月16日 收受臺灣高等法院100 年度重家上字34號請求不動產所有權 移轉登記事件之敗訴判決書後，始於同年月18日前去許連蓁 住處（期間長達3 年2 個月未曾探視），但渠等目的是洽談 和解。自此，被告2 人分別每隔幾天即前去探詢許連蓁之和 解意願，停留不到10至20分鐘迅速離開，直至101 年5 月4 日被告2 人向最高法院聲明上訴之前幾天，又對許連蓁不聞 不問，許連蓁在臺大醫院急診住院期間，被告2 人亦從未至 醫院照顧，顯未履行扶養義務。 二、被告則以： ㈠伊等與許連蓁間就系爭房屋1 樓之買賣有訂立私契，確屬買 賣關係，且許連蓁不否認收取伊等80,200元價金，與贈與係 無對價關係、其中一方單純獲得經濟上利益之性質不同，故 系爭房屋1 樓之移轉並非基於贈與關係。 ㈡許連蓁於臺灣高等法院99年度重上字第400 號請求撤銷買賣 契約等事件之民事訴訟程序及其向臺灣臺北地方法院檢察署 （下稱臺北地檢署）提起伊等涉嫌偽造文書、侵占之刑事告 訴中所主張之訴訟基礎事實，均係伊等以偽造文書之方法為 系爭房屋1 樓所有權之移轉過戶登記，從未主張與伊等間就 系爭房屋1 樓為贈與關係，詎許連蓁復提起本件訴訟主張贈 與，應有禁反言原則之適用。 ㈢伊等於100 年12月16日在臺灣高等法院審理100 年度重家上 字第34號不動產移轉所有權登記事件開庭時之陳述，係為保 障自己權利、就重要爭點及契約文書之真正而為訴訟上之攻 防與主張，目的在使法院瞭解伊等與許連蓁間多件訴訟之原 委，前二代為錢財所發生之不幸事實有其根據，並無誹謗之 故意，亦無虛捏，更無散佈於眾之意圖，是屬行使權利之正 當範團。況許連蓁就上開伊等所指摘之內容向臺北地檢署提 出妨害名譽之刑事告訴，業經臺北地檢署以101 年度偵字第 23370 號為不起訴之處分，並經臺灣高等法院檢察署（下稱 高檢署）以102 年度上聲議字第22號處分書駁回再議、本院 102 年度聲判字第17號駁回交付審判之聲請，確定在案，足 證伊等並無任何對許連蓁或許榮華侵害之行為。此外，伊等 認為直系親屬間財產紛爭本應和平協調，但許連蓁與其委任 律師居然以偽造文書、侵占、詐欺等莫須有罪名對伊等提起 多件民、刑事訴訟，乃有感而發稱恐怖之家庭，並非對於許 連蓁有任何侵害之行為或故意。 ㈣原告雖提出許連蓁於99年6 月14日經認證之聲明書欲主張伊 等未盡扶養義務，惟許連蓁係於101 年11月16日提起本件訴 訟，距離聲明書之日期已超過1 年，依據民法第416 條第2 項之規定，許連蓁不得以伊等於98年起未盡扶養義務為由主 張撤銷贈與。況且該聲明書之主張並非事實，伊等從未說過 「妳百年後，妳的神主牌不准排放在許家的牌位上」，內容 與事實不符，不能以此剝奪伊等之繼承權。再者，該聲明書 於所有相關訴訟程序中均未見許連蓁提出，原告於許連蓁過 世後方才提出此份聲明書，無從查證。 ㈤許連蓁並無不能維持生活之情況，且伊等從未表示不扶養許 連蓁，伊等於臺灣高等法院101 年度上更一字第12號案件審 理時曾提出和解方案，於該案件送請調解時亦呈上伊等對許 連蓁晚年奉養之構想，願意將系爭房屋1 樓租金2 分之1 （ 目前為每月10萬元）交給許連蓁，加以終身俸每月2 萬元、 健保及許連蓁高達數百萬元之存款積蓄，以臺北市物價水準 尚稱足夠。且許連蓁從未要求伊等提供生活上金錢之給付， 應無金錢上之缺乏。再者，許連蓁雖然對伊等提出多件民、 刑事訴訟，伊等仍每週回家探視數次，關心許連蓁之身體健 康，許連蓁住院期間亦親往陪同照顧，並無不履行扶養義務 之情形。 ㈥退萬步言，縱伊等如原告所言符合民法第416 條第1 項第1 、2 款所定之撤銷贈與要件（並非自認），許連蓁移轉登記 系爭房屋1 樓所有權之行為，亦係基於習俗及傳承香火之分 配財產行為，其給付當屬履行道德上之義務無疑，依據民法 第180 條第1 項第1 款之規定，不得主張不當得利請求返還 等語，資為抗辯。 ㈦並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、本院得心證之理由： 本件原由許連蓁起訴主張依民法第416 條第1 項第1 款（侮 辱、誹謗言詞）、第2 款（未盡扶養義務）等事由主張撤銷 系爭房屋1 樓之贈與行為，嗣許連蓁於101 年12月19日死亡 ，由許淑德、許秋碧承受訴訟，兩造均為許連蓁及許榮華所 生之子女，為渠等之法定繼承人，此有起訴狀、死亡證明書 、戶籍謄本附卷足憑（見司北調卷第4 至14頁、本院卷一第 37、34、35頁）；而系爭房屋1 樓由許連蓁於97年8 月15日 以97年8 月4 日發生買賣原因、移轉登記予被告許銘輝10分 之6 、被告許銘杰10分之4 之事實，亦有建物登記謄本及兩 造簽訂之不動產買賣契約書足憑（見本院卷一第34、50至53 頁）；嗣許連蓁主張撤銷前揭買賣行為並請求回復登記，被 告2 人於100 年12月16日下午15時30分許，在臺灣高等法院 民事庭第5 法庭準備程序時陳稱：「我們生長在恐怖的家庭 裡面，他們可以把那個家長居然人還沒死在醫院裡面，就可 以訂個條約把所有財度分光，然後從醫院裡面拖出來」、「 大逆不道」、「謀財害命」等言詞，則有開庭錄音光碟及譯 文存卷可考（見司北調卷第57頁、本院卷一第96至105 頁） ，並經本院調取臺北地檢署101 年度偵字第23370 號卷附勘 驗筆錄核閱屬實（見外放影卷一宗），復為兩造所不爭執， 應堪認定為事實。惟原告主張許連蓁移轉系爭房屋1 樓所有 權登記予被告2 人，係通謀虛偽買賣意思表示隱藏贈與行為 ，依民法第87條第2 項應適用贈與之規定，並指稱被告2 人 有民法第416 條第1 項第1 款、第2 款之撤銷贈與事由存在 ，經許連蓁以本件起訴狀繕本之送達為行使撤銷權之意思表 示，又因被告2 人業經許連蓁以聲明書聲明渠等喪失繼承權 ，爰依民法第179 條及第1140條等規定，請求被告將系爭房 屋1 樓所有權移轉登記返還予原告許淑德、許秋碧及代位繼 承人許雅淳、許恒元、許恒碩公同共有等情，惟為被告所否 認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執事項分項析述如下： ㈠許連蓁於97年8 月4 日將系爭1 樓房屋移轉登記予被告2 人 究係基於買賣抑或贈與？又許連蓁於前後訴訟分別主張買賣 與贈與之相反事實，是否違反禁反言原則？ 按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏 他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87 條第1 項、第2 項分別定有明文。蓋民法第87條第1 項所定 之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表 現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之 意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第二 項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當 事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之 行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效 果截然不同（最高法院78年度台上字第1857號判決意旨參照 ）。經查： ⑴原告許連蓁前曾就系爭房屋1 樓提起請求撤銷買賣契約之訴 ，原告主張當時伊對於表示行為欠缺認識、未遑注意及熟慮 之情形下，在被告許銘杰事先完成之文件上簽名，伊其後始 知該文件內容係以80,200元將系爭房屋1 樓出售予被告2 人 ，登記應有部分各10分之6 、10分之4 ，爰依民法第74條、 第88條、第113 條、第114 條規定，請求撤銷兩造就系爭房 屋1 樓之買賣契約及所有權移轉登記行為，被告2 人應將系 爭房屋1 樓之所有權移轉登記予以塗銷後，回復登記為許連 蓁所有等語；惟臺灣高等法院99年度重上字第400 號民事判 決審酌：①許連蓁於97年6 月10日至7 月3 日係因蜂窩性組 織炎住院，別無其他證據佐證其不能為意思表示或受意思表 示、或其辨識意思表示效果之能力不足；②許連蓁96年12月 27日自書遺囑內容記載系爭房屋1 樓應由被告許銘輝、許銘 杰按持分10分之6 、10分之4 繼承，於96年12月27日辦理認 證，於97年3 月27日提出認證理由說明書，據公證人陳靜心 證述：其循例向許連蓁確認上開遺囑是否親簽及其真意，若 許連蓁意識不清，不會辦理認證等語；③證人王百祿、洪宛 君即承辦系爭房屋1 樓移轉登記之古亭地政事務所人員亦證 稱：渠於初審、複審時，先後向許連蓁本人確認移轉登記系 爭房屋1 樓之真意後，始憑辦理等語；④綜上，許連蓁本意 將系爭房屋1 樓無償分歸被告許銘輝、許銘杰所有，乃基於 節稅等考量，提前以買賣為原因辦理移轉登記，核與常情無 違；⑤至於買賣價金之決定，本涉及買賣雙方考量各項主、 客觀因素後加以磋商決定，尚無從僅以市價為衡量對價是否 相當之唯一依據；又系爭房屋1 樓之移轉登記不包括坐落土 地之應有部分，則雙方本於上開主觀因素考量而簽訂系爭買 賣契約，所約定價金無從與一般買賣市價相較，故許連蓁主 張買賣價金與市價顯不相當，對其顯失公平云云，尚難遽採 （見司北調卷第36至44頁）；又許連蓁向臺北地檢署檢察官 申告被告許銘輝、許銘杰涉犯偽造文書、詐欺等罪嫌，亦同 上陳述，亦經檢察官認為不可採而為不起訴處分確定在案（ 見司北調卷第45至55頁）。從而，依照前案確定判決之認定 ，就系爭房屋1樓之移轉登記行為，非因民法第74條暴利行 為或因同法第88條意思表示錯誤而歸於無效，雖以買賣契約 為外觀，然真意應係許連蓁財產之提前分配。 ⑵探究許連蓁與被告2 人移轉登記系爭房屋1 樓之真意是否贈 與？輔參被告2 人另於97年8 月4 日將許連蓁在聯邦銀行之 定期存款999,657 元、660,544 元解約後，連同該帳戶存款 共210 萬元匯入許連蓁在臺灣銀行公館分行帳戶，翌日提領 其中存款110 萬元存入被告許銘輝之子許恒碩、被告許銘杰 之女許雅淳所有帳戶各55萬元；於97年8 月20日將許連蓁如 附表所示系爭房屋1 樓之租金支票7 張領回，分別存入被告 2 人帳戶；並待押租金80萬元之定期存款到期後，於97年9 月24日解約提領現金等事實，有聯邦銀行公館分行函、帳戶 交易明細、定存單、定存解約傳票、匯出匯款單、臺灣銀行 公館分行函、帳戶交易明細表、票據領回申請書存於偵查卷 可稽（見臺北地檢署98年度他字第4352號卷第14至27、88至 109 、113 至114 頁、100 年度偵續一字第27號卷第105 至 106 頁），其中贈與許恒碩、許雅淳款項部分，則有許連蓁 簽立之贈與契約書足憑，且已繳納贈與稅完訖，有贈與契約 書、財政部臺北市國稅局贈與稅繳清證明書堪佐（見臺北地 檢署98年度他字第4352號卷第68、69頁）。綜合觀察被告2 人連續於97年8 月、9 月間密集取得許連蓁名下財產之數行 為，足堪認定許連蓁之真意應欲將系爭房屋1 樓及租金、押 租金、存款贈與被告2 人及渠子女，無非因當時許連蓁與被 告許銘杰同住且當時被告許銘杰承諾照顧許連蓁至其身故， 故許連蓁當時願依自書遺囑之本意，為財產之提前分配。觀 以系爭房屋1 樓移轉登記時，申請財政部臺北市國稅局於97 年8 月11日發給非屬贈與財產同意移轉證明，記明符合遺產 及贈與稅法第5 條第6 款但書：「二親等以內親屬間財產之 買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款 非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限」之規 定，故免課贈與稅（見臺北地檢署98年度他字第4352號卷第 85頁），益徵原告主張系爭房屋1 樓之移轉登記乃為規避贈 與稅，由許連蓁與被告通謀虛偽為買賣之意思表示，隱藏遺 產提前分配之贈與行為。是以，系爭買賣契約之訂立乃為節 稅之故，所約定之價金80,200元固經被告匯款予許連蓁無誤 ，有臺灣銀行存入憑條、取款憑條、交易明細為證（見臺北 地檢署98年度他字第4352號卷第22至25頁），但此價金金額 與房屋之市價顯不相當，況被告2 人另取得許連蓁之存款與 支票上百萬元，兩相盱衡，此等價金之給付更顯多此一舉， 益足推知兩造之真意應係許連蓁將前揭財產併同贈與，系爭 買賣契約就價金80,200元之約定及匯款行為，僅為製造買賣 對價給付之外觀，以規避贈與稅，徒具形式。綜合觀察前開 各項移轉財產之行為，原告主張系爭房屋1 樓以買賣為原因 移轉登記行為隱藏贈與行為等語，應值採信。 ⑶至於被告雖指：許連蓁於前案訴訟中均主張買賣行為無效而 未主張隱藏贈與行為，違反禁反言原則云云。惟原告本得就 相互排斥而不相容之數項訴訟標的，就各該訴訟標的定有先 後請求裁判之順序，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸 栽判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判 （最高法院97年度台上字第111 號判決、82年度台上字第14 29號判決意旨參照）。許連蓁於前案訴訟先依民法第74條、 第88條主張買賣行為無效，但經法院判決駁回確定後，再於 本訴提出相互排斥而不相容之民法第87條第2 項通謀虛偽買 賣行為隱藏贈與行為，核與預備合併之法理並無二致，此屬 法律上主張之先位備位排序，與事實陳述真偽不同，自難遽 認違反禁反言原則。被告所辯，要無足採。 ㈡被告2 人是否有民法第416 條第1 項第1 款或第2 款之撤銷 贈與事由存在？若有，許連蓁行使其撤銷權是否符合同條第 2 項規定之1 年期間？ ⑴按受贈與人對於贈與人，有扶養之義務而不履行者，贈與人 得撤銷其贈與，又前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時 起，1 年內不行使而消滅，贈與人對於受贈人已為宥恕之表 示者，亦同，民法第416 條第1 項第2 款、第2 項定有明文 。參其立法意旨謂「贈與因受贈人之利益而為之，其行為本 為加惠行為，受贈人若有加害或忘惠之行為，應使贈與人有 撤銷贈與之權。惟此項撤銷權，應自贈與人知有撤銷原因之 時起，1 年內不行使而消滅，蓋以權利之狀態，不應永久而 不確定，至贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，其撤銷權 消滅，則又當然之結果」，是民法第416 條第1 項第2 款係 對不情不義之受贈人非難除權之條款，亦即於受贈人對贈與 人有忘惠行為時，許贈與人得即時撤銷贈與行為。又按直系 血親卑親屬對不能維持生活之直系血親尊親屬負扶養義務， 民法第1115條第1 款、第1117條規定甚明，又民法第1120條 規定扶養之方法，由當事人協議定之。不能協議時，由親屬 會議定之。徵諸學界通說認該款規定所謂「扶養義務」，並 不限法定扶養義務，即約定扶養義務亦包括之（鄭玉波，民 法債編各論上冊，81年10月15版，第158 頁；史尚寬，債法 各論，75年11月臺北6 刷，第125 頁；邱聰智，新訂債法各 論上，97年8 月出版2 刷，第282 頁參照），則受贈人是否 不履行扶養義務，自不以贈與人是否已符合親屬法所規定之 受扶養要件，即須不能維持生活而無謀生能力，或無謀生能 力為必要。否則，以常情贈與人之能將財產無償贈與他人者 ，率多是有資力之人而言，如解為須俟贈與人與受贈人間均 符合親屬法規定之扶養要件，而於受贈人不履行扶養義務時 ，始許贈與人撤銷贈與，豈非令贈與人坐視受贈人之忘惠行 為而束手無策，且與同條第2 項所規定撤銷權行使之1 年短 期除斥期間，欲使權利狀態儘早定分之立法意旨有違。 ⑵承前所述，原告主張許連蓁與被告就系爭房屋1 樓之移轉登 記行為隱藏贈與行為，應屬可採，續應審究原告主張依民法 第416 條第1 項第2 款撤銷贈與行為，是否有理由？依循兩 造96年12月23日會議記錄記載之協議內容：被告許銘杰自97 年2 月16日住在系爭房屋4 樓，並負責照顧原告許連蓁之一 切生活起居及就醫（醫療費用由許連蓁自付），系爭房屋4 樓為兩造共有，持分各4 分之1 （見本院卷一第162 頁）； 許連蓁旋於97年8 月4 日與被告就系爭房屋1 樓簽訂系爭買 賣契約書，並於同年月15日辦妥移轉登記，且將上百萬元存 款匯入被告或被告子女帳戶，業如前述。惟依許連蓁於99年 6 月14日並於同日經本院公證人認證之聲明書記載：被告2 人自98年2 月起至99年6 月14日止均未返家探視伊，亦無電 話慰問，故伊聲明被告2 人喪失繼承權等情，有本院公證人 認證書及聲明書存卷足考（見本院卷一第89至90頁）；兩造 不爭執於97年11月間重新協議4 子女輪流照顧許連蓁之方式 （見本院卷二第103 至104 、116 至117 頁），原告則稱被 告許銘杰於97年12月14日搬離系爭房屋4 樓，交由原告許秋 碧照護許連蓁（見本院卷二第116 至117 頁），而許連蓁委 請律師於98年2 月26日發函通知被告2 人將提出民刑事訴訟 ，兩造即自98年2 月起纏訟至今未歇。準此以觀，兩造共同 約定由被告許銘杰自97年2 月16日起居住在系爭房屋4 樓以 便照顧許連蓁，如此同住半年後，許連蓁旋將系爭房屋1 樓 移轉登記予被告2 人，並將上百萬元存款交予被告2 人；又 4 個月後，被告許銘杰即搬離而不與許連蓁同住，此後被告 2 人從未返家探視或慰問許連蓁，此由許連蓁於98年2 月26 日通知被告2 人將提出民、刑事訴訟可見當時許連蓁對於被 告2 人確已心生不滿，故採取追討前已移轉登記之系爭房屋 1 樓及匯款之行動。被告雖辯稱：前往探視許連蓁卻常常按 門鈴無回應、因訴訟期間不方便接觸、許連蓁遭原告蒙蔽云 云（見本院卷二第80頁反面、第142 至143 頁反面），惟查 許連蓁對被告提出刑事告訴後，曾於98年5 月26日親赴臺北 市政府警察局中正第二分局接受員警詢問、於同年8 月28日 、10月30日、99年8 月3 日、10月27日、100 年4 月6 日、 12月5 日、12月14日親赴臺北地檢署接受檢察事務官、檢察 官訊問（見臺北地檢署98年度發查字第1768號卷第32至33頁 、98年度他字第4352號卷第43、150 頁、99年度偵續字第50 0 號卷第29、78頁、100 年度偵續一字第27號卷第81頁、10 0 年度偵續二字第53號卷第30、51頁），且經本院函詢國立 臺灣大學醫學院附設醫院關於許連蓁之意識狀況，該院102 年7 月10日校附醫秘字第0000000000號函覆：許連蓁於101 年11月16日意識狀態警醒，語言能力正常，能清楚表達自己 之意願，處理自己事務等情明確（見本院卷二第41至43頁） ，足徵許連蓁直至提起本件訴訟仍具有自主意思能力。是故 ，被告有無扶養、有無忘惠，許連蓁豈會昏昧不知？許連蓁 益且親自出庭，堅持提告長達3 年未歇，實難認其遭他人蒙 蔽或對被告是否盡扶養義務有何誤解。 ⑶至於被告辯稱：原告主張伊未盡扶養義務之撤銷事由，已逾 1 年之除斥期間云云。惟扶養義務具繼續性（最高法院61年 台抗字第506 號著有判例可資參照），被告有扶養義務而不 履行之事由係不斷、繼續發生，若被告於許連蓁提起本訴前 1 年內均未盡扶養義務，即應認許連蓁得依民法第416 條第 1 項第2 款規定撤銷贈與，未逾同條第2 項前段之1 年期間 。被告所辯，要無足採。至於民法第416 條第2 項後段固有 ：「贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同」之規定， 惟被告所稱「宥恕」係指許連蓁委請律師於另案訴訟中提出 和解方案（見本院卷二第144 頁、卷一第78頁），審諸該和 解方案並無隻字片語論及撤回前揭聲明書、或許連蓁宥恕被 告之表示等相關文字敘述，況許連蓁與被告並未達成和解， 自不足據為證明許連蓁已宥恕被告未履行扶養義務之行為。 ⑷按贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之；贈與撤銷後， 贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第 419 條定有明文。許連蓁既主張已本件起訴狀繕本送達被告 為撤銷贈與之意思表示，則其撤銷之意思表示於101 年11月 22日到達被告許銘杰、於同年12月3 日到達被告許銘輝，有 本院送達證書足考（見司北調卷第60、61頁），即生撤銷系 爭房屋1 樓贈與行為之效力。因此，許連蓁依關於不當得利 之規定，請求被告返還系爭房屋1 樓之所有權，於法並無不 合，應屬有據。 ㈢許連蓁贈與系爭房屋1 樓是否為履行其道德上之義務，依據 民法第180 條第1 項第1 款不得請求返還？ 按給付係履行道德上之義務者，不得依不當得利請求返還， 民法第180 條第1 項第1 款固有明文。惟以本件情形而言， 許連蓁與被告許銘杰同住期間，基於家產提前分配及規避贈 與稅、遺產稅之原意，將系爭房屋1 樓以買賣為原因隱藏贈 與移轉登記予被告，惟嗣後因被告許銘杰搬離，被告2 人未 遵守輪流照顧許連蓁之約定，許連蓁即反其心願，再三表示 系爭房屋1 樓之移轉登記行為無效，請求被告返還系爭房屋 1 樓，然被告否認之，雙方纏訟至今，已如前述。若認許連 蓁基於被告為其子嗣傳承香火而提前贈與系爭房屋1 樓之行 為，泛論「為履行道德上義務而為贈與」不得撤銷，而無視 於許連蓁為被告之尊長，所為贈與行為若符合民法第416 條 本屬可得撤銷，於繼承開始前被告亦可能發生喪失繼承權之 事由而經許連蓁表示喪失繼承權。倘若以「為履行道德上義 務而為贈與」強令許連蓁將系爭房屋1 樓移轉登記予被告而 毫無依民法第416 條、第1145條反悔之餘地，實乃違反許連 蓁之意願，反害於倫理孝道之精神。從而，本件許連蓁所為 贈與系爭房屋1 樓予被告之行為，應不認為「履行道德上之 義務」，被告以民法第180 條第1 項第1 款拒絕返還，核無 可採。 ㈣被告2 人是否有民法第1145條第1 項第5 款之喪失繼承權事 由存在，而經被繼承人許連蓁於99年6 月14日以聲明書表示 喪失繼承權而不得繼承？ ⑴按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示 其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1 項第5 款 亦有明文。民法第1145條第1 項第5 款所謂對於被繼承人有 重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼 承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務 而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥 病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡 為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致 被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之 行為（最高法院74 年 台上字第1870號著有判例參照）。是 所謂虐待，謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之行為，且 不以積極行為為限，更包括消極行為在內。又此表示，除以 遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示（ 最高法院72年度台上字第4710號判決意旨參照）。 ⑵承前所述，被告許銘杰依照兩造扶養許連蓁之共同協議，搬 入與許連蓁同住約半年，被告旋將系爭房屋1 樓移轉登記並 將許連蓁帳戶存款及定存解約款項合計達上百萬元匯入被告 帳戶或被告子女帳戶，不到半年後，被告許銘杰即搬離，此 後被告2 人再無扶養許連蓁之事實，則許連蓁於99年6 月14 日在本院公證處經公證人認證之聲明書記載：「他們二人不 但侵奪我的財產……在法院訴狀中，罵我『欺祖滅宗』…… 自民國98年2 月起到今天為止，他們2 人都沒有回家來看我 ，也沒有打一通電話來慰問我，其他不孝行為，我不想再多 講，使我痛心之至」，業經公證人詢明許連蓁確已明瞭該文 書所陳述之內容且係出於其真意而製作（見本院卷一第89至 90頁），足見被告因違反扶養協議、長期未予探望慰問、雙 方因財產爭議涉訟數年，對於被繼承人許連蓁造成精神上痛 苦，經許連蓁認係重大虐待之情事，業於99年6月14日表示 被告2人均不得繼承，依民法第1145條第1項第5款規定，被 告2 人於斯時起即已喪失其對許連蓁之繼承權。被告空言否 認公證聲明書之效力，自無足取。 ⑶至於民法第1145條第2 項固有：「如經被繼承人宥恕者，其 繼承權不喪失」之規定，惟承前所述，被告所指和解方案並 無撤回前揭聲明書、或宥恕被告、或回復被告繼承權之表示 ，況許連蓁與被告並未達成和解，亦不足據為證明被告已回 復繼承權，附此說明。 ⑷綜上，被告既經被繼承人許連蓁表示喪失繼承權，則按民法 第1138條所定第一順序之繼承人，於繼承開始前喪失其繼承 權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，同法第1145 條第1 項第5 款、第1140條分別定有明文。查被告許銘杰有 直系血親卑親屬許雅淳，被告許銘輝有直系血親卑親屬許恒 元、許恒碩，有戶籍謄本足考（見本院卷二第120 、121 頁 ），是被告2 人經許連蓁表示喪失繼承權後，被告許銘杰對 於許連蓁遺產之應繼分4 分之1 應由許雅淳代位繼承，被告 許銘輝之應繼分4 分之1 應由許恒元、許恒碩代位繼承，從 而，原告請求將系爭房屋1 樓移轉登記返還予原告及許雅淳 、許恒元、許恒碩公同共有，比例各4 分之1 、4 分之1 、 4 分之1 、8 分之1 、8 分之1 ，堪值憑採。 四、綜上所述，原告依民法第87條第2 項、第416 條第1 項第2 款、第2 項前段、第179 條、第1145條第1 項第5 款、第11 40條等規定，撤銷許連蓁與被告間就系爭房屋1 樓通謀虛偽 為買賣意思表示隱藏贈與之行為，請求被告返還系爭房屋1 樓之所有權，應將系爭房屋1 樓移轉登記為原告許淑德、許 秋碧及代位繼承人許雅淳、許恒元、許恒碩公同共有比例各 4 分之1 、4 分之1 、4 分之1 、8 分之1 、8 分之1 ，洵 屬有據，應予准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論述， 附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 28 日 民事第三庭 法 官 林晏如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 28 日 書記官 洪王俞萍 附表： ┌──┬──────┬──────┬─────┬─────┐ │編號│ 票據號碼 │ 發票人帳號 │票載發票日│ 金額 │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ １ │XC00000000 │000000000000│97.8.27 │20萬 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ ２ │XC00000000 │同上 │97.9.27 │同上 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ ３ │XC00000000 │同上 │97.10.27 │同上 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ ４ │XC00000000 │同上 │97.11.27 │同上 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ ５ │XC00000000 │同上 │97.12.27 │同上 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ ６ │XC00000000 │同上 │98.1.27 │同上 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ ７ │XC00000000 │同上 │98.2.27 │同上 │ └──┴──────┴──────┴─────┴─────┘