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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度重訴字第69號 原　　　告　楊丹芳 訴訟代理人　羅翠慧律師 複　代理人　魏小嵐律師 訴訟代理人　羅筱茜律師 複　代理人　蕭明倫 被　　　告　許炳裕 　　　　　　楊艷雪 共　　　同 訴訟代理人　徐志明律師 複　代理人　曾允斌律師 　　　　　　謝雨靜律師 　　　　　　薛煒育律師 　　　　　　郭哲宇律師 被　　　告　李文生 訴訟代理人　童兆祥律師 複　代理人　蘇璇律師 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國103年1 1月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告許炳裕、楊豔雪於民國一百年十月十六日就如附表所示之不 動產之贈與契約債權行為，暨於民國一百年十月二十八日所為之 所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。 被告楊豔雪應將第一項所示不動產，經臺北市古亭地政事務所一 ００大安字第二八八五七０號收件，於民國一百年十月二十八日 所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至被告許炳裕名下。 被告李文生應將第一項所示不動產，於民國一百零一年七月九日 以臺北市建成地政事務所一０一大安字第一六０二六號收件，於 民國一百零一年七月十日所設定債權總金額貳仟肆佰萬元之最高 限額抵押權（權利範圍全部）登記予以塗銷。 被告李文生應將第一項所示不動產，經臺北市建成地政事務所以 買賣為登記原因，於民國一百零一年八月八日臺北市建成地政事 務所一０一年大安字第一八七二一號收件，於民國一百零一年八 月十日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至被告楊豔雪 名下。 原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將 原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7 款分別定有明文。經查，本件原告原起訴聲明為：㈠先位聲 明：⒈被告許炳裕、楊豔雪就如附表所示之房屋所為之夫妻 贈與行為，及於民國100年10月16日所有權移轉行為，均應 予撤銷。⒉被告李文生應將第1項所示不動產，於101年8月1 0日，收件字號為101年大安字第187210號，以買賣為原因之 所有權移轉登記塗銷，回復為被告楊豔雪所有。被告楊豔雪 應將第1項所示不動產，於100年10月28日，收件字號為100 年大安字第288570號，以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記 塗銷。⒊確認以被告許炳裕為債務人，被告楊豔雪為設定義 務人、被告李文生為權利人，就第1項所示不動產，於101年 7月10日所設定最高限額抵押權（擔保債權總金額：24,000, 000元，證明書字號：101北大字4206號）所擔保之債權不存 在。⒋被告李文生應將第3項所載之最高限額抵押權塗銷。 ⒌願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈確認以被告許 炳裕為債務人、被告楊豔雪為設定義務人、被告李文生為權 利人，就如附表所示之房屋於101年7月10日所設定最高限額 抵押權（擔保債權總金額24,000,000元整，證明書字號101 北大字4206號）所擔保之債權不存在。⒉被告李文生應將第 1項所載之最高限額抵押權塗銷，並將第1項所示不動產，於 101年8月10日，收件字號為101年大安字第187210號，以買 賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登繼於被告楊豔雪名 下。⒊被告楊豔雪應將第1項所示不動產，於100年10月28日 ，收件字號為100年大安字第288570號，以夫妻贈與為原因 之所有權移轉登記塗銷，回復登記於被告許炳裕名下。⒋願 供擔保請准宣告假執行。嗣於102年7月2日以書狀更正訴之 聲明為：㈠被告許炳裕、楊豔雪於100年10月16日就如附表 所示之房屋所為之贈與契約債權行為，暨於100年10月28日 所為之所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。㈡被告楊豔 雪應將第1項所示不動產，經臺北市建成地政事務所100大安 字第288570號收件，於100年10月28日所為之所有權移轉登 記予以塗銷，回復登記至被告許炳裕名下。㈢（本項請擇一 判決）⒈確認以被告許炳裕為債務人、被告楊豔雪為設定義 務人、被告李文生為權利人，就第1項所示不動產，於101年 7月10日所設定最高限額抵押權（擔保債權總金額：24,000, 000元整，證明書字號：101北大字4206號）所擔保之債權不 存在。⒉被告許炳裕、楊豔雪與李文生間於101年7月10日就 第1項所示不動產之最高限額抵押權設定行為，應予撤銷。 ㈣被告李文生應將第1項所示不動產，於101年7月9日以臺北 市建成地政事務所101大安字第160260號收件，於101年7月 10日所設定債權總金額貳仟肆佰萬元之最高限額抵押權（權 利範圍全部）登記予以塗銷。㈤被告許炳裕與被告李文生間 於101年7月24日就第1項所示不動產所為之買賣契約債權行 為，暨於101年8月10日所為之所有權移轉登記物權行為，均 應予撤銷；被告李文生應將第1項所示不動產，經臺北市建 成地政事務所以買賣為登記原因，於101年7月24日所為之所 有權移轉登記予以塗銷，回復登記至被告許炳裕名下。又於 103年4月2日以書狀變更訴之聲明為：㈠被告許炳裕、楊豔 雪於100年10月16日就如附表所示之房屋所為之贈與契約債 權行為，暨於100年10月28日所為之所有權移轉登記物權行 為，均應予撤銷。㈡被告楊豔雪應將第1項所示不動產，經 臺北市古亭（誤載為「建成」）地政事務所100大安字第288 570號收件，於100年10月28日所為之所有權移轉登記予以塗 銷，回復登記至被告許炳裕名下。㈢確認以被告許炳裕為債 務人、被告楊豔雪為設定義務人、被告李文生為權利人，就 第1項所示不動產，於101年7月10日所設定最高限額抵押權 （擔保債權總金額：24,000,000元整，證明書字號：101北 大字4206號）所擔保之債權不存在。㈣被告李文生應將第1 項所示不動產，於101年7月9日以臺北市建成地政事務所101 大安字第16026（誤載為106260）號收件，於101年7月10日 所設定債權總金額貳仟肆佰萬元之最高限額抵押權（權利範 圍全部）登記予以塗銷。㈤被告李文生應將第1項所示不動 產，經臺北市建成地政事務所以買賣為登記原因，於101年8 月8日臺北市建成地政事務所101年大安字第18721（誤載為 187210）號收件，於101年8月10日所為之所有權移轉登記予 以塗銷，回復登記至被告楊豔雪名下。核其訴之變更，所主 張基礎事實相同，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸 前揭說明，其所為訴之變更，應予准許。 乙、實體部分： 一、原告主張略以： ㈠被告許炳裕於94年6月22日將其所有如附表所示之房屋（以 下簡稱「系爭房屋」），以新臺幣（下同）1,877萬元出售 予原告，原告配偶蔡鴻祺依約已代原告將價金全部給付被告 許炳裕，系爭房屋業已點交原告，現由原告占有使用中，系 爭房屋之所有權狀，亦已交付原告保管。詎被告許炳裕竟拒 不履行其移轉系爭房屋所有權移轉登記之義務，由原告起訴 請求後，經本院100年度重訴字第681號、臺灣高等法院101 年度重上字第803號民事判決判決原告勝訴，被告許炳裕仍 然不服，上訴最高法院，經最高法院以102年度台上字第748 號判決廢棄原判決，發回臺灣高等法院，現由臺灣高等法院 以102年度重上更一字第58號事件審理中（以下簡稱「另案 訴訟」）。然被告於另案訴訟一審法院判決前之100年10月1 6日，將系爭房屋以夫妻贈與方式移轉登記與被告楊豔雪， 復於另案訴訟第二審法院判決後提起第三審上訴期間之同年 7月10日，連同被告許炳裕將系爭房屋設定24,000,000元最 高限額抵押權予被告李文生（以下簡稱「系爭抵押權」）， 用以擔保被告許炳裕對被告李文生之債務，並以同年8月4日 為擔保債權確定日，且特別約定：「雙方同意債權已屆清償 其未為清償時，本抵押物所有權移轉抵押權人」（以下簡稱 「流抵條款」）。原告發現上情後，旋即提出假處分之聲請 ，禁止被告李文生就系爭房屋為讓與、出租、設定抵押或其 他一切處分行為，經本院於同年8月27日准許假處分。詎被 告等竟於原告聲請假處分期間，將系爭房屋所有權全部移轉 登記與被告李文生，並於101年8月10日辦理完畢。 ㈡被告許炳裕於另案訴訟一審言詞辯論終結後宣判前，將系爭 房屋以夫妻贈與方式無償贈與被告楊豔雪，意圖損害原告之 債權。蓋被告於另案訴訟中，受有專業律師協助，衡情於言 詞辯論終結後，當事人勢必與其委任律師商討案件勝敗，以 便案件宣判時得以儘速因應，可見被告許炳裕就其將受敗訴 判決一事，必有所悉，而系爭房屋之所有權狀早已交付原告 保管，被告許炳裕竟向法院謊稱所有權狀交付代書保管，再 以使公務員登載不實方式，取得系爭房屋所有權狀，顯見其 為侵害原告債權，不惜一再鋌而走險，先欺瞞地政機關，使 其等誤信而核發所有權狀，再欺騙偵查機關，使其誤信並給 予自首優惠，而被告楊豔雪與被告許炳裕為夫妻，對於上情 亦難諉為不知，顯然均以背於善良方俗方式，侵害原告權利 。爰依民法第184條第1項、第185條第1項共同侵權行為之規 定，請求被告許炳裕、楊豔雪負損害賠償責任，並依民法第 213條之規定，塗銷系爭房屋所有權移轉登記，回復為被告 許炳裕所有，或依民法第244條第1項之規定，請求撤銷被告 許炳裕、楊豔雪於100年10月16日就系爭房屋之贈與債權行 為，暨於100年10月28日所為之所有權移轉登記物權行為， 及被告楊豔雪應將系爭房屋於100年10月28日所為之所有權 移轉登記予以塗銷，回復登記至被告許炳裕名下。 ㈢原告為系爭房屋之買受人，僅尚未辦理所有權移轉登記，然 被告許炳裕、楊豔雪以不實之債務，於系爭房屋設定系爭抵 押權予第三人，並約定流抵條款，影響原告日後取得系爭房 屋所有權，故被告李文生對於系爭房屋是否存在系爭抵押權 ，影響原告取得系爭房屋上是否有不實之負擔，其前開流抵 條款是否有效，使原告法律上之地位有所不安，應有確認系 爭抵押權擔保之債權不存在之確認利益。又被告許炳裕名下 雖有多筆財產，但均設定抵押權，擔保總額遠超過其財產價 值，被告許炳裕於另案訴訟中，竟將較有價值之系爭房屋無 償贈與被告楊豔雪，係為規避其對原告之給付義務，使其陷 於無資力之狀態，無法履行對原告之損害賠償責任，則被告 許炳裕是否對於被告李文生負有高達24,000,000元之債務， 不無疑問。被告許炳裕、李文生應舉證證明渠等確有系爭抵 押權擔保之債權債務關係存在，如未能證明，則被告李文生 就系爭房屋設定之系爭抵押權亦無失所附麗。被告許炳裕、 李文生顯係以通謀虛偽意思表示為系爭抵押權之設定，依民 法第87條第1項、第113條之規定，不生抵押權之效力，其流 抵條款之約定，亦失所附麗。爰請求確認被告許炳裕、李文 生就系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242條及第 767條第1項之規定，以被告許炳裕債權人之身分，代位被告 許炳裕行使物上請求權，請求塗銷系爭抵押權登記，將系爭 房屋所有權回復登記至無設定負擔之狀態。 ㈣縱令被告許炳裕、李文生間有關系爭抵押權設定及所有權移 轉登記均為有償行為，惟被告李文生亦明知系爭房屋存有原 告與被告許炳裕間之買賣糾紛，其所為係有害於原告債權之 行為，原告亦得依民法第244條第2項行使撤銷權。爰依民法 第244條第2、4項之規定，請求塗銷被告楊豔雪與被告李文 生就系爭房屋以買賣為原因之所有權移轉登記，回復登記為 被告許炳裕所有。 ㈤對被告抗辯所為之陳述： ⒈原告與被告許炳裕於94年6月22日簽訂系爭房屋買賣契約書 ，約定價金1,877萬元，先辦理過戶後交屋，第1期款500萬 元於簽約時給付，第2期款1,377萬元於辦妥產權登記過戶後 ，由原告以此申請銀行貸款以清償被告許炳裕原向安泰銀行 於92年7月22日之抵押貸款後，雙方結清差額再給付尾款。 其後因被告許炳裕要求延後過戶時間，雙方無法依原約定方 式給付第2期款，故雙方合意變更買賣契約內容為買賣價金 1,900萬元，其中850萬元以現金給付，剩餘1,050萬元由被 告許炳裕以系爭房屋做擔保，交屋後由訴外人即原告配偶蔡 鴻祺承受支付利息，被告許炳裕因此於94年11月7日向安泰 銀行申請貸款1,050萬元以清償其原貸款，再由原告承受該 1,050萬元之貸款。是被告許炳裕於94年12月2日收受現金85 0萬元，即包含簽約款500萬元、94年11月17日200萬元、94 年12月2日150萬元，並自當日起有關被告許炳裕對安泰銀行 1,050萬元之貸款，轉由原告付款承接。又因買賣價金1,900 萬元已全數收訖，雙方乃於當日辦理交屋及交付所有權狀， 被告許炳裕應於1年內即95年12月2日前辦理過戶，被告許炳 裕並親自書立合約收據為憑。故安泰銀行於94年11月9日撥 款1,050萬元至被告許炳裕安泰銀行帳戶後，由被告許炳裕 轉帳1,050萬元至同銀行另一帳戶，以此清償其原貸款933萬 329元。是雙方自94年12月2日辦理交屋日起，被告許炳裕均 指示其員工陳宏俊或由其本人直接向原告收取貸款應付金額 ，歷年房屋稅亦均由原告繳納，另案訴訟臺灣高等法院100 年度重上字第803號民事判決亦認定原告確有依被告許炳裕 指示負擔貸款，可見原告確實有依約給付價金。至於被告許 炳裕實際清償安泰銀行之金額是否有超過向原告收取之金額 ，原告無從得知，原告長期均係依被告許炳裕指示金額交付 ，若有不足，自非可歸責於原告，被告許炳裕得否向原告請 求返還，係另一法律關係，與系爭房屋買賣契約無關。另被 告許炳裕雖抗辯其已依系爭房屋買賣契約第10條向原告主張 解除契約，惟第10條約定被告許炳裕在原告不買或未依約付 款，經被告許炳裕催告仍未履行，及被告許炳裕不賣，或未 依約履行義務者，經被告許炳裕將已收價款退還原告，且加 倍賠償同額之損害金，始得解除契約，但被告許炳裕並未將 已收價款退還原告，且加倍賠償同額之損害金，並不符合上 開解約條件，自無從第10條主張解除契約。又系爭買賣契約 第2條第2款關於第2期款之付款方式，已因被告許炳裕欲延 後過戶時間，經雙方合意變更第2期款付款方式為被告許炳 裕以系爭房屋於94年11月申請1,050萬元貸款以清償原貸款 ，由原告承接貸款，雙方並合意將價金調整為1,900萬元， 故雙方於94年12月2日確認價金全數付清後，即辦理交屋， 並約定於1年內辦理過戶，故已無原買賣契約第2條第2款約 定由原告辦妥產權登記後，申請貸款以清償被告許炳裕92年 舊貸款，雙方再就差額結算尾款之問題，被告許炳裕此部分 所辯，顯係混淆視聽之詞。況若如被告許炳裕所辯屬實，該 特約條款係約定被告許炳裕有先為過戶之義務，於其辦妥過 戶之前，即無由要求原告完成後續貸款手續，且若原告真有 需另行貸款之義務，何以於訂約後於94年11月間，被告許炳 裕又以系爭房屋向安泰銀行重新貸款，並清償其92年對該行 之舊貸款，並指示陳宏俊長期向原告收取一定金額以繳付貸 款，可見被告許炳裕辯稱已合法解除契約，並非可採。 ⒉縱原告與被告許炳裕於94年間就系爭房屋訂立買賣契約，曾 因被告許炳裕為節省稅金而同意先將系爭房屋過戶予被告楊 豔雪，再過戶予原告，惟該約定係建立在被告許炳裕需於交 屋1年內完成過戶前提下始生效力。然實際上被告許炳裕並 未依約於95年12月2日前完成過戶，原告無奈遲至100年6月 間對其提起另案所有權移轉登記訴訟，被告許炳裕於該案明 確表示拒絕過戶之意，故嗣後於該案一審言詞辯論程序終結 後，私自將系爭房屋以夫妻贈與方式移轉予被告楊豔雪之行 為，顯非為履行與原告之買賣所為，而係為逃避原告之追討 。又被告許炳裕於另案訴訟提起第三審上訴期間，從未向承 審法院表明已將系爭房屋移轉登記予被告楊豔雪之情事，遲 至101年7月間，原告調閱系爭房屋土地登記謄本，赫然發現 被告許炳裕早將系爭房屋移轉登記予被告楊豔雪，故原告於 102年1月提起本件撤銷之訴，並未逾越民法第248條之除斥 期間。 ⒊被告等固辯稱被告李文生原本借貸1,300萬元，被告許炳裕 因此開立支票8紙以清償對被告李文生之借款1,300萬元，且 被告許炳裕開立8紙支票清償後，被告李文生又再陸續借給 被告許炳裕400萬元，合計借款1,700萬元，惟均未提出佐證 以實其說。且依照被告許炳裕、楊豔雪提出之單據，僅有 100年12月20日匯款100萬元、100年12月22日匯款200萬元， 及100年12月27日匯款200萬元之紀錄，為被告李文生所為， 合計僅有500萬元，顯與被告許炳裕、楊豔雪之主張不符。 另詳閱上開支票後續兌現情形，均係由訴外人林芳蘭及陳林 群所兌現，無一入款至被告李文生帳戶。再由華南商業銀行 （以下簡稱「華南銀行」）所提供被告許炳裕支票帳戶（帳 號：000000000000）往來明細表暨對帳單，及陳林群、林芳 蘭存摺記載，可知上開8紙支票兌現前後，陳林群、林芳蘭 均曾將相當金額匯進被告許炳裕帳戶內，則上開8紙支票應 係被告許炳裕與陳林群、林芳蘭間之金錢往來，與被告李文 生之借款並無關聯，可見被告許炳裕與李文生間並無債權債 務關係存在。且被告李文生於另外刑事案件中自承其與被告 許炳裕間自7、8年前即有生意上往來，其向被告許炳裕不只 買過一次音響，其等資金往來並不足證明即為借貸關係，且 如此鉅額之借貸，並無抵押物擔保，關於借貸之利息、違約 金究竟如何約定，清償期及方式為何，均未見被告許炳裕說 明，實有違常情。況被告迄未提出任何關於其等主張被告李 文生與許炳裕間先於100年12月16日借款1,300萬元，經全數 清償後，再陸續借貸400萬元，於101年3月8日再借貸1,300 萬元，而積欠1,700萬元之事證，被告許炳裕辯稱其與被告 李文生間存在上開債權債務關係，顯然不實在。 ⒋另被告許炳裕辯稱其因無法清償對被告李文生之債務，故將 系爭房屋以2,050萬元價格移轉予被告李文生，然被告許炳 裕與李文生間，並無1,300萬元借貸關係得以充作第1期買賣 價金，再依安泰銀行函覆系爭房屋之抵押貸款，從未由被告 楊豔雪或李文生承擔，即尾款部分亦未依約定方式交付，即 便先後過戶至伊等名下，迄今仍是以被告許炳裕為貸款名義 人，顯見其間根本沒有2,050萬元買賣價金給付之事實，上 開買賣契約確屬虛假。又被告提出之不動產買賣契約約定房 地點交日期為過戶完成5日內，且約定土地增值稅以一般稅 率辦理申報，惟系爭房屋迄未點交被告李文生，且該過戶之 土地增值稅係以自用住宅稅率申報，與被告提出之不動產買 賣契約書內容不符，益證被告許炳裕所辯顯為虛偽。又被告 李文生雖稱關於被告許炳裕對於安泰銀行之貸款，其係以現 金方式每月交付3萬5千元予被告許炳裕，惟就此未見被告提 出任何事證證明，且比對被告李文生所稱每月交付被告許炳 裕之貸款金額為3萬5千元，亦與安泰銀行本息清償明細所載 每月本息5萬餘元南轅北轍，可見被告李文生根本沒有承擔 被告許炳裕對安泰銀行之貸款。況依本院101年全字第1757 號民事裁定所載，系爭房屋移轉予被告李文生當時之價值為 42,958,232元，參考內政部不動產交易實價查詢系爭房屋附 近兩年內屋齡約30至40年，面積150至180平方公尺之房地交 易行情約每平方公尺28.4萬元至30.8萬元，依此計算系爭房 屋之市價至少有4848萬4480元，遠高於被告許炳裕所稱之價 金2,050萬元，被告許炳裕何以賤價出售系爭房屋予被告李 文生，更見其間買賣契約並非真正，系爭房屋買賣行為亦屬 通謀虛偽意思表示，應屬無效。 ⒌公告現值往往與拍賣價格相去無幾，故以公告現值計算債務 人所有之不動產價值，乃最高法院所肯認。被告許炳裕於10 1年就系爭房屋設定系爭抵押權及移轉所有權予被告李文生 時，其名下座落於臺北市○○區○○路○○○號房屋，於100年 9月29日已設定金額高達1億90萬元之最高限額抵押權予訴外 人永豐商業銀行。另位於屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○號土地，早於84年5月12日共同設定債權金 額240萬元之抵押權予訴外人中租迪和股份有限公司。又上 開3筆土地與另外同地段819之28、819之29共5筆建地，於85 年2月27日再次共同設定債權金額240萬元之抵押權予中租迪 和股份有限公司，復於95年6月6日再次共同設定債權金額58 0萬元之抵押權予建華租賃股份有限公司。再位於屏東縣○ ○鎮○○段819之1、819之23兩筆土地，其公告現值合計僅 約102萬元。是被告許炳裕名下雖有其他不動產，然其上均 已設定鉅額抵押權，擔保債權總額遠高於其財產價值。故系 爭房屋於101年8月10日移轉予被告李文生時，原告對被告許 炳裕就系爭房屋之給付特定物為標的債權之履行被侵害而得 轉換為損害賠償之債，被告許炳裕之資力，顯然不足賠償損 害，仍屬債權之共同擔保減少而有害及全體債權人之利益， 原告自得行使民法第244條之撤銷權。買賣不動產乃屬重大 交易，衡情被告李文生於買受系爭房屋前，必定曾向被告許 炳裕、楊豔雪詢問系爭房屋為何係由原告占有，則其自已知 悉被告許炳裕與原告就系爭房屋早就訂有買賣契約，並已辦 理交屋，以及原告與被告許炳裕另案訴訟尚在進行中，否則 怎會同意移轉所有權登記後，系爭房屋仍由原告繼續占有中 ，卻未向被告許炳裕、楊豔雪請求交屋？再由被告等提出之 債務協調契約書第5條、第6條約定，可知被告李文生明知系 爭房屋存有原告與被告許炳裕間之買賣糾紛，於轉得時知悉 被告許炳裕與楊豔雪間夫妻贈與行為有撤銷之原因，則原告 主張撤銷之效力及於被告李文生，自得依民法第244條第4條 之規定請求被告李文生塗銷系爭抵押權及所有權移轉登記。 ㈥為此聲明： ⒈被告許炳裕、楊豔雪於100年10月16日就如附表所示之房屋 所為之贈與契約債權行為，暨於100年10月28日所為之所有 權移轉登記物權行為，均應予撤銷。 ⒉被告楊豔雪應將第1項所示不動產，經臺北市古亭地政事務 所100大安字第288570號收件，於100年10月28日所為之所有 權移轉登記予以塗銷，回復登記至被告許炳裕名下。 ⒊確認以被告許炳裕為債務人、被告楊豔雪為設定義務人、被 告李文生為權利人，就第1項所示不動產，於101年7月10日 所設定最高限額抵押權（擔保債權總金額：24,000,000元整 ，證明書字號：101北大字4206號）所擔保之債權不存在。 ⒋被告李文生應將第1項所示不動產，於101年7月9日以臺北市 建成地政事務所101大安字第16026號收件，於101年7月10日 所設定債權總金額貳仟肆佰萬元之最高限額抵押權（權利範 圍全部）登記予以塗銷。 ⒌被告李文生應將第1項所示不動產，經臺北市建成地政事務 所以買賣為登記原因，於101年8月8日臺北市建成地政事務 所101年大安字第18721號收件，於101年8月10日所為之所有 權移轉登記予以塗銷，回復登記至被告楊豔雪名下。 二、被告許炳裕、楊豔雪辯稱： ㈠依據系爭房屋買賣契約第2條第2款、第8條、第10條之約定 ，原告購買系爭房屋應付清全部價金。雖原告主張已將系爭 房屋價金全數清償被告許炳裕，然被告許炳裕將系爭房屋以 價金1,877萬元出售予原告時，確曾收受原告給付之850萬元 定金，兩造並約定剩餘1,050萬元銀行貸款由原告負擔，但 原告受領系爭房屋後，卻從未向銀行清償任何貸款，截至今 日為止，銀行貸款全由被告許炳裕繳納，但房屋使用利益卻 全歸原告享受，原告實屬違約。且因原告未履行系爭房屋買 賣契約第2條第2款之約定，被告許炳裕早於另案訴訟依系爭 契約第10條約定，向原告為解除契約之意思表示，則系爭契 約既已解除，原告已不具備債權人之資格，即不可行使民法 第244條之撤銷權請求被告許炳裕將系爭房屋移轉登記與原 告。 ㈡縱認被告許炳裕解除系爭房屋買賣契約並不合法，然原告於 另件刑事案件中已自承其於94年間向被告許炳裕購買系爭房 屋時，雙方即約定先將系爭房屋過戶至被告楊豔雪名下以節 省稅金，故被告許炳裕將系爭房屋以贈與為原因移轉登記予 被告楊豔雪，係本於原告與被告許炳裕成立買賣契約當時之 約定，該贈與行為符合當時之約定及交易安全，並無侵害原 告債權。況原告於94年購買系爭房屋時即已知悉上情，當時 亦無反對意思，則本件業已逾越民法第245條1年之除斥期間 ，原告依據民法第244條規定主張撤銷無償贈與行為並回復 原狀，實無所據。 ㈢被告許炳裕與李文生長久以來即有金錢往來，被告許炳裕早 於100年12月16日向被告李文生借款1,300萬元，為此並開立 8張支票用以清償，並經被告李文生提示兌領。其後被告許 炳裕因資金短缺，再向被告李文生借款400萬元，並開具3張 支票用以清償，另於101年3月8日再向被告李文生借款1,300 萬元，並直接以上開借據稍做修改後作為新借貸契約，再開 立支票8張用以清償。其後因被告許炳裕資金拮据，無法清 償上開款項，被告李文生為催討借款，陸續於101年6月18日 、6月26日以文山指南郵局第89號、94號存證信函催告被告 許炳裕清償債務。經雙方協議後，於101年7月5日由被告李 文生與許炳裕簽訂債務協調契約書，由被告楊豔雪擔任被告 許炳裕積欠債務之連帶保證人及擔保物提供人，並約定其中 欠款100萬元部分，由被告許炳裕開立5張支票清償，剩餘欠 款1,600萬元部分，應於1個月內清償，並提供系爭房屋作為 擔保，同時做成流抵條款，並於同年7月10日完成系爭抵押 權設定登記。詎被告許炳裕迨至系爭抵押權擔保債權確定期 日即101年8月4日仍然無法清償債務，雙方乃依債務協調契 約書第5款約定，就系爭房屋簽訂不動產買賣契約書，並將 系爭房屋以價金2,050萬元出售並過戶予被告李文生，其中 買賣價金第1期款1,300萬元部分，以被告許炳裕對被告李文 生之欠款抵銷，剩餘750萬元尾款，則因被告李文生同意承 受被告許炳裕就系爭房屋原設定之第一順位抵押貸款債務， 故不再支付尾款價金予被告許炳裕。但被告李文生於000年0 月00日登記為系爭房屋之所有權人後，原告立即向法院提出 假處分之聲請，法院並於同年8月27日裁定准許假處分，是 因系爭房屋已遭法院裁定假處分，被告李文生自無法承擔被 告許炳裕之銀行貸款，目前每月3萬5千元之貸款利息，而由 被告李文生每月以現金支付予被告許炳裕。被告李文生與許 炳裕絕無通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權設定，實則係因 被告許炳裕無法清償上開欠款而為系爭房屋抵押權設定及買 賣行為。原告如主張被告許炳裕與李文生間並無債權債務關 係，竟以通謀虛偽方式為系爭抵押權設定，則原告就此有利 於己之事實，應負舉證之責。 ㈣依據系爭房屋買賣契約第10條之約定，被告許炳裕不賣或不 照約履行應盡義務時，亦僅係將已收價款如數退還原告外， 另加倍賠償所收價款同額之損害金與被告，可見原告之債權 已轉換為損害賠償之債，而原告復未舉證證明被告許炳裕於 行為時無資力清償或不足賠償損害而有害及原告債權，自難 採為對原告有利之認定。另被告楊豔雪出售系爭房屋予被告 李文生，係為清償被告許炳裕積欠被告李文生債務，同時由 被告李文生承受系爭房屋上具有優先受償權之銀行債務，則 被告楊豔雪所為出售系爭房屋予被告李文生之行為，對於原 告而言，亦難謂詐害債權。又依據被告許炳裕與李文生間債 務協調契約書之記載，至多只能推知被告李文生於立約時， 知悉系爭房屋即特定標的上確有某程度之糾紛，惟實無法推 知其明知設定最高限額抵押權之行為，將會導致被告許炳裕 整體財產資力不足，而妨害原告行使權利。原告僅以該協調 契約書之內容，即主張被告李文生明知有損害原告之利益， 顯然過於跳躍而未盡舉證之責等語，資為抗辯。 ㈤並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、被告李文生則以： ㈠原告主張被告許炳裕與李文生間並無債權債務關係，竟以通 謀虛偽方式為系爭抵押權設定，則原告就此有利於己之事實 ，應負舉證之責。被告許炳裕與李文生長久以來即有金錢往 來，被告許炳裕早於100年12月16日向被告李文生借款1,300 萬元，為此並開立8張支票用以清償，並經被告李文生提示 兌領。其後被告許炳裕因資金短缺，再向被告李文生借款40 0萬元，並開具3張支票用以清償，另於101年3月8日再向被 告李文生借款1,300萬元，並直接以上開借據稍做修改後作 為新借貸契約，再開立支票8張用以清償。其後因被告許炳 裕資金拮据，無法清償上開款項，被告李文生為催討借款， 陸續於101年6月18日、6月26日以文山指南郵局第89號、94 號存證信函催告被告許炳裕清償債務。經雙方協議後，於10 1年7月5日由被告李文生與許炳裕簽訂債務協調契約書，由 被告楊豔雪擔任被告許炳裕積欠債務之連帶保證人及擔保物 提供人，並約定其中欠款100萬元部分，由被告許炳裕開立5 張支票清償，剩餘欠款1,600萬元部分，應於1個月內清償， 並提供系爭房屋作為擔保，同時做成流抵條款，並於同年7 月10日完成系爭抵押權設定登記。詎被告許炳裕迨至系爭抵 押權擔保債權確定期日即101年8月4日仍然無法清償債務， 雙方乃依債務協調契約書第5款約定，就系爭房屋簽訂不動 產買賣契約書，並將系爭房屋以價金2,050萬元出售並過戶 予被告李文生，並約定買賣價金第1期款1,300萬元，以被告 許炳裕對李文生之欠款抵銷，剩餘750萬元銀行貸款由被告 李文生承擔被告許炳裕就系爭房屋原設定第一順位抵押權支 借款，而被告許炳裕仍積欠被告李文生300萬元。故被告李 文生係因被告許炳裕經濟拮据，無力清償債務，為確保高額 債權得以順利清償，方有系爭抵押權設定及流抵條款約定， 絕無任何通謀虛偽意思表示，原告主張代位被告許炳裕、楊 豔雪行使撤銷權，並請求回復原狀，均無理由等語，資為抗 辯。 ㈡並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事實： ㈠被告許炳裕於94年6月22日將其所有系爭房屋以1,877萬元出 售予原告，雙方約定簽約時原告應給付被告許炳裕部分價金 500萬元，待原告辦妥產權登記及銀行貸款後，償還被告許 炳裕原貸款項，雙方結算付清尾款，此有不動產買賣契約書 1件可證（見本院卷一第15至18頁）。 ㈡嗣雙方無法依原約定方式給付第2期款，故合意變更買賣契 約內容為買賣價金1,900萬元，其中850萬元以現金給付，剩 餘1,050萬元，交屋後由原告配偶蔡鴻祺承受付款，被告許 炳裕應於交屋日即94年12月2日1年後辦理過戶，被告許炳裕 並親自書立合約收據為憑，此有合約收據1紙可證（見本院 卷一第19頁）。 ㈢系爭房屋被告許炳裕業已點交原告，現由原告占有使用中， 惟因被告許炳裕迄未辦理所有權移轉登記，故原告起訴請求 被告許炳裕辦理，經本院於100年10月28日以100年重訴字第 681號判決被告應將系爭房屋所有權移轉登記為原告所有， 嗣被告許炳裕不服，提起上訴，經臺灣高等法院於101年4月 24日以100年度重上字第803號判決駁回上訴，被告許炳裕仍 然不服，向最高法院提起上訴，經最高法院於102年4月24日 以102年度台上字第748號判決廢棄原判決，發回臺灣高等法 院，現由臺灣高等法院以102年度重上更一字第58號事件審 理中，此有上開判決書及聲明上訴狀各1件可證（見本院卷 一第20至24頁、第25至33頁、第34頁本院卷二第124至125頁 ）。 ㈣被告許炳裕前因明知系爭房屋所有權狀並未遺失，竟基於偽 造文書之犯意，於99年8月13日以遺失為由，向臺北市大安 地政事務所申請補發，致承辦公務員陷於錯誤，而將該不時 事項登載於職務上所掌管之公文書，足生損害於地政機關對 於地籍管理之正確性，涉犯偽造文書罪嫌，經臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院刑事庭以101 年度簡字第1803號判處拘役40日，得易科罰金，此有該判決 書1件可證（見本院卷一第35頁）。 ㈤被告許炳裕於100年10月16日，將系爭房屋以夫妻贈與方式 移轉登記與被告楊豔雪，復於101年7月10日，連同被告楊豔 雪將系爭房屋設定系爭抵押權予被告李文生，用以擔保被告 許炳裕對被告李文生之債務，並以101年8月4日為擔保債權 確定日，且特別約定：「雙方同意債權已屆清償其未為清償 時，本抵押物所有權移轉抵押權人」；嗣被告許炳裕於101 年8月10日以買賣為由將系爭房屋所有權移轉登記予被告李 文生，此有系爭房屋土地及建物登記謄本各兩件（見本院卷 一第36至41頁、第43至47頁）、臺北市大安地政事務所102 年2月21日函覆系爭房屋相關資料（見本院卷一第136至155 頁），及系爭房屋所有權移轉登記資料（見本院卷三第11至 24頁）可證。 ㈥本院於101年8月27日以101年度全字第1917號裁定准許原告 為被告李文生供擔保後，系爭房屋不得為讓與、出租、設定 抵押及其他一切處分行為，此有上開假處分裁定1件可證（ 見本院卷一第48至51頁）。 五、本件之爭點及本院得心證之理由 原告主張被告許炳裕與被告楊豔雪間就系爭房屋以贈與為由 之買賣行為，係出於通謀虛偽意思表示，且共同侵害原告權 利，而被告許炳裕與被告李文生間，並無系爭抵押權擔保之 債權存在，系爭抵押權設定亦出於通謀虛偽意思表示，縱令 被告許炳裕與李文生間有關系爭抵押權設定及所有權移轉登 記均為有償行為，惟被告李文生亦明知系爭房屋存有原告與 被告許炳裕間之買賣糾紛，仍辦理系爭抵押權設定及所有權 移轉登記，均屬有害於原告債權之行為，原告亦得請求撤銷 被告許炳裕、楊豔雪間就系爭房屋之贈與行為與所有權移轉 登記行為，並請求塗銷系爭抵押權設定，及被告楊豔雪與被 告李文生就系爭房屋以買賣為原因之所有權移轉登記，回復 登記為被告許炳裕所有等情，為被告許炳裕、楊豔雪及李文 生所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處厥為：㈠原 告是否具有債權人資格，得對被告許炳裕、楊豔雪、李文生 提起撤銷及代位之訴？㈡被告許炳裕將系爭房屋以贈與為原 因移轉登記予被告楊豔雪，是否為通謀虛偽意思表示？或為 共同侵權行為？原告依民法第244條第1項行使撤銷權，是否 逾越民法第245條所訂1年之除斥期間？原告依據民法第184 條第1項、第185條第1項之規定，或第244條第1、4項之規定 ，請求撤銷被告許炳裕與楊豔雪間就系爭房屋之贈與行為及 所有權移轉登記行為，將系爭房屋所有權回復至被告許炳裕 名下，是否有理？㈢被告許炳裕與李文生間是否存在系爭抵 押權所擔保之債權？被告楊豔雪與李文生間有關系爭抵押權 設定及系爭房屋所有權移轉登記，是否出於通謀虛偽意思表 示而無效？原告依據民法第242條及第767條第1項請求塗銷 系爭抵押權，及所有權移轉登記，回復登記至被告楊豔雪名 下，是否有理？㈣原告依據民法第244條第2項請求撤銷被告 楊豔雪及李文生間有關系爭抵押權設定及所有權移轉登記， 並依據民法第244條第4項規定請求將系爭抵押權塗銷，將系 爭房屋所有權回復登記至被告楊豔雪名下，是否有理？茲分 述如下： ㈠原告是否具有債權人資格，得對被告許炳裕、楊豔雪、李文 生提起撤銷及代位之訴？ 按系爭不動產買賣契約第10條約定：「本約簽訂後，倘甲方 （指原告）不買或不按約定日期付款，經乙方（指被告）定 期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收， 抵作為約金，並解除本約，如乙方不賣或不照約履行應盡義 務時亦應將已收價款如數退還甲方外，另加倍賠償所收價款 同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議」，第14 條特約事項約定：「本件買賣交屋日前未償還銀行貸款利息 由乙方負擔，交屋日後之房貸利息由甲方承接繳納」，此有 該不動產買賣契約書1件在卷可稽（見本院卷一第15至18頁 ）。被告許炳裕固不否認雙方無法依系爭不動產買賣契約第 2條方式給付第2期款，故合意變更買賣契約內容為買賣價金 1,900萬元，其中850萬元以現金給付，剩餘1,050萬元，交 屋後由原告配偶蔡鴻祺承受付款，惟辯稱原告受領系爭房屋 後，從未向銀行清償貸款，貸款均由被告許炳裕繳納，原告 已有違約情事，其已於另案訴訟依系爭不動產買賣契約第10 條約定，向原告為解除契約之意思表示，則系爭契約已經解 除，原告已不具債權人資格，不得提起撤銷及代位之訴等語 。經查，原告主張其與被告許炳裕合意變更買賣契約內容為 買賣價金1,900萬元，其中850萬元以現金給付，剩餘1,050 萬元由原告承受，被告許炳裕因此以系爭房屋做擔保，向安 泰銀行申請貸款1,050萬元以清償其原貸款，再由原告承受 該1,050萬元之貸款，故安泰銀行於94年11月9日撥款1,050 萬元至被告許炳裕安泰銀行帳戶（帳號000000000000）後， 由被告許炳裕轉帳1,050萬元至同銀行另一帳戶（帳號00000 000000000），以此清償其原貸款933萬329元，此有原告提 出之安泰銀行103年1月14日（103）安法授發字第00000000 號函所附貸款契約書、存款當期交易明細表及該行102年10 月25日（102）安法授發字第0000000000號函各1件為證（見 本院卷三第31至44頁），並為被告等所不否認，堪信為真實 。另原告主張自94年12月2日辦理交屋之日起，被告許炳裕 均有指示其員工或由其本人直接向原告收取應付金額，且歷 年房屋稅，亦由原告繳納，並提出被告許炳裕員工陳宏俊收 款資料及德錩企業股份有限公司對帳單、估價單及送貨單等 （見本院卷第46至72頁），及原告匯款資料等件為證（見本 院卷第73至78頁）。而被告許炳裕為德錩公司之負責人，就 上開對帳單、估價單及送貨單之真正，並未爭執，亦未舉證 兩造間有其他貸款利息，堪信原告所提上開單據均係系爭房 屋之房貸利息。參以原告提出95年8月22日之對帳單記載「7 、8月房貸利息47,400元」、96年1月24日之對帳單記載「96 年1月房貸利息24,300元」、96年3月22日之對帳單記載「96 年2、3月房貸48,600元」、96年9月15日之對帳單記載「8、 9月房貸48,600元」、96年11月15日之對帳單記載「10、11 房貸48,600元」、96年12月26日之對帳單記載「12月房貸 24,300元」、97年2月26日單據記載「1、2月房貸48,600元 」、97年3月28日之估價單記載「3月份房貸24,300元」、97 年5月5日之估價單記載「4月房貸24,300元」、97年5月29日 之估價單記載「5月房貸24,300元」、97年6月30日之估價單 記載「6月房貸24,300元」、97年7月26日之估價單記載「7 月房貸24,300元」、97年9月30日之估價單記載「8、9月房 貸48,600元」、97年12月25日之估價單記載「12月份房貸 24,300元」、98年5月14日之對帳單記載「2、3、4、5房貸 97,200元」、98年7月27日之對帳單記載「7月房貸24,300元 」、99年1月8日之對帳單記載「11月、12月、1月房貸57,90 0元」、99年7月13日之對帳單記載「6、7月96,500元房貸貸 款」，其中96年11月15日之對帳單為上訴人親自簽收，有卷 附對帳單可憑（見本院卷三第51頁）。而系爭房屋貸款迄10 3年1月8日止，仍有正常繳息紀錄，此有安泰銀行103年1月1 4日（103）安法授發字第000000000號函1件存卷可稽（見本 院卷二第144至167頁）。被告許炳裕於本件除否認原告有依 約付款外，並未提出具體證據否認上開單據記載之真正，亦 未提出任何反證，證明該利息並非原告繳付，則原告主張其 有依約支付貸款利息，洵屬有據。參以合約收據約定：「尾 款共捌佰伍拾萬元加上銀行貸款新臺幣壹仟零伍拾萬元共壹 仟玖佰萬元全數收訖。另雙方約定過戶為壹年後（交屋）銀 行壹仟零伍拾萬元利息交屋後由蔡鴻祺付款」，此有該合約 收據1紙存卷可證（見本院卷第19頁）。則如原告未交付價 款或支付利息，衡情被告應不可能出具收據表示價款已全數 收訖。況系爭不動產買賣契約第10條係約定倘原告不買或不 按日期付款，經被告許炳裕定期催告仍不給付時，願將既付 價款全部由被告許炳裕無條件沒收，抵作為約金並解除本約 ，惟本件被告許炳裕並未提出其有定期催告之證據，難認原 告有未付利息或不買之情事，致被告許炳裕為定期催告。故 被告許炳裕前揭所辯，尚非可採，其解除契約並不合法，原 告依約仍具有債權人資格，自得對被告許炳裕、楊豔雪、李 文生提起撤銷及代位之訴。 ㈡被告許炳裕將系爭房屋以贈與為原因移轉登記予被告楊豔雪 ，是否為通謀虛偽意思表示？或為共同侵權行為？原告依民 法第244條第1項行使撤銷權，是否逾越民法第245條所訂1年 之除斥期間？原告依據民法第184條第1項、第185條第1項之 規定，或第244條第1、4項之規定，請求撤銷被告許炳裕與 楊豔雪間就系爭房屋之贈與行為及所有權移轉登記行為，將 系爭房屋所有權回復至被告許炳裕名下，是否有理？ 按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示 無效，為民法第87條前段所明定。準此，出於通謀虛偽意思 表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為 自應認為無效。查被告許炳裕並不否認將系爭房屋以贈與為 由辦理移轉所有權登記予被告楊豔雪，係因為欲將系爭房屋 移轉登記至被告楊豔雪名下，變更為自用住宅後，再移轉登 記至原告名下，可以節省土地增值稅，僅辯稱此係買賣系爭 房屋當時與原告之約定。惟被告許炳裕既無將系爭房屋出賣 予被告楊豔雪之意，則被告許炳裕與楊豔雪就系爭房屋以贈 與為由辦理移轉所有權登記乙節，即屬通謀虛偽意思表示， 揆諸前揭說明，應屬無效，且無待撤銷權之行使，即為自始 、當然、確定無效，亦無民法第245條所訂除斥期間之問題 。故原告主張被告許炳裕將系爭房屋以贈與為由移轉登記與 被告楊豔雪，為通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，應為可 採。則原告依據民法第244條第1、4項之規定，請求撤銷被 告許炳裕與楊豔雪間就系爭房屋之贈與行為及所有權移轉登 記行為，將系爭房屋所有權回復至被告許炳裕名下，即屬有 理，其是否得依據民法第184條第1項、第185條第1項規定請 求，即無須審究。 ㈢被告許炳裕與李文生間是否存在系爭抵押權所擔保之債權？ 被告楊豔雪與李文生間有關系爭抵押權設定及系爭房屋所有 權移轉登記，是否出於通謀虛偽意思表示而無效？原告依據 民法第242條及第767條第1項請求塗銷系爭抵押權及所有權 移轉登記，回復登記至被告楊豔雪名下，是否有理？ ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指 法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有 不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除 去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照 。經查，原告主張被告許炳裕與被告李文生就並未存在系爭 抵押權所擔保之債權，而系爭抵押權所擔保之債權如存在， 將導致其為系爭房屋所有權人之法律上地位，有不安狀態存 在，且該不安之狀態，得以確認判決將之除去，故原告請求 確認被告許炳裕與李文生間就系爭抵押權所擔保之債權並不 存在，顯然具有確認利益。 ⒉被告許炳裕固辯稱與被告李文生長久以來即有金錢往來，被 告許炳裕因資金短缺，向被告李文生借款400萬元，並開具3 紙支票用以清償，於101年3月8日再向被告李文生借款1,300 萬元，直接以上開借據稍做修改後作為新借貸契約，再開立 支票8紙用以清償，其後因被告許炳裕無法清償上開款項， 遭被告李文生催討，並陸續於101年6月18日、6月26日以文 山指南郵局第89號、94號存證信函催告被告許炳裕清償債務 ，經雙方協議後，於101年7月5日由被告李文生與許炳裕簽 訂債務協調契約書，由被告楊豔雪擔任被告許炳裕積欠債務 之連帶保證人及擔保物提供人，並約定其中欠款100萬元部 分，由被告許炳裕開立5張支票清償，剩餘欠款1,600萬元部 分，應於1個月內清償，並提供系爭房屋作為擔保，同時約 定流抵條款，且於同年7月10日完成系爭抵押權設定登記， 詎被告許炳裕迨至系爭抵押權擔保債權確定期日即101年8月 4日仍然無法清償債務，雙方乃依債務協調契約書第5款約定 ，就系爭房屋簽訂不動產買賣契約書，並將系爭房屋以價金 2,050萬元出售並過戶予被告李文生，其中買賣價金第1期款 1,300萬元部分，以被告許炳裕對被告李文生之欠款抵銷， 剩餘750萬元尾款，則因被告李文生同意承受被告許炳裕就 系爭房屋原設定之第一順位抵押貸款債務，故不再支付尾款 價金予被告許炳裕，並提出上開3紙支票（支票號碼：ED000 0000、ED0000000、ED0000000，票面金額50萬元、50萬元、 300萬元，見本院卷一第211頁），及上開8紙支票（票據號 碼：ED0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、 0000000、0000000、0000000，票面金額150萬元、50萬元、 100萬元、200萬元、200萬元、200萬元、200萬元及200萬元 ，見本院卷第214至215頁）、存證信函2件（見本院卷一第 215至217頁）、債務協調契約書與不動產買賣契約書各1件 （見本院卷一第218至219，第220至226頁）為證。被告許炳 裕並提出其與被告李文生借貸1,700萬元之資金往來紀錄， 包括被告李文生之配偶林芳蘭於101年3月16日由永豐商業銀 行深坑分行帳戶（帳號00000000000000）匯款轉帳250萬元 、於101年3月21日網路轉帳200萬元、於101年3月27日網路 轉帳200萬元、於101年3月27日網路轉帳200萬元、101年3月 30日網路轉帳200萬元、101年4月2日網路轉帳200萬元，合 計轉帳1,250萬元，及被告李文生於臺灣銀行木柵分行帳戶 （帳號000000000000）於101年3月1日匯款100萬元、於101 年3月16日由被告許炳裕票貼200萬10元、101年3月19日被告 許炳裕票貼100萬10元，及被告李文生共同生活友人陳林群 於101年3月15日轉帳50萬元予被告許炳裕，被告許炳裕則自 華南銀行帳戶（帳號000000000000）簽發以被告李文生為受 款人之支票5紙，共100萬元，交付被告李文生及共同生活之 友人陳林群，此有被告許炳裕提出之林芳蘭永豐銀行深坑分 行帳戶存摺封面及內頁、被告李文生臺灣銀行木柵分行帳戶 存摺封面及內頁、被告許炳裕於華南商業銀行存款帳戶往來 明細表暨對帳單與支票存根等件為證（見本院卷三第127至 128頁、第129至130頁、第131頁、第132至137頁）。可見被 告許炳裕辯稱其與被告李文生有債權債務關係等節不虛。原 告雖主張被告許炳裕簽發之支票均係林芳蘭、陳林群所兌現 ，可見上開支票應係被告許炳裕與陳林群、林芳蘭間之金錢 往來，與被告李文生之借款並無關聯等語。然原告並未爭執 林芳蘭、陳林群與被告李文生之關係，則被告李文生以林芳 蘭、陳林群之帳戶與被告許炳裕為資金往來，衡情並非不常 見，則被告許炳裕辯稱其與被告李文生有系爭抵押權擔保之 債權存在等語，非無可採。 ⒊又依被告許炳裕與李文生書立之債務協調契約書第1條約定 ：「雙方確認截至今日，乙方（即被告許炳裕）積欠甲方（ 即被告李文生）未還之款項為新臺幣壹仟柒佰萬元。甲方不 得再主張乙方先前遲延還款之遲延利息或違約金」，第2條 約定：「針對第1條之欠款，乙方開立5紙華南銀行之支票， 金額共計新臺幣壹佰萬元整交予甲方收執兌現」，第3條約 定：「剩餘之欠款計新臺幣壹仟陸佰萬元整，為擔保甲方之 債權，乙方同意提供門牌號碼座落於臺北市○○○路○段○○○ 號8樓之房地設定抵押登記與甲方以為擔保」，第5條約定： 「雙方同意針對本約第3、4條之剩餘欠款級抵押擔保事項， 於設定抵押登記時應約定若屆期乙方仍未能清償欠款者，同 意按民法流抵之約定將抵押擔保物移轉過戶予甲方，以清償 乙方積欠甲方之欠款，且若屆時乙方實行此一流抵權利時， 關於本擔保物之流抵價格，雙方同意約定為新臺幣貳仟壹佰 萬元整。其中乙方保證第一順位之銀行欠款不超過新臺幣捌 佰萬元，另第二順位之抵押乙方切結此乃遭第二順位抵押權 人以詐術違法設定，針對第二順位抵押由乙方自行處理，與 甲方無涉。若有違反或不實，乙方應就差額之部分賠償予甲 方，若造成甲方其他之損害，乙方亦應負賠償責任。另餘款 新臺幣壹仟參佰萬元整，則由積欠甲方欠款中扣除，然乙方 仍應就不足清償甲方欠款之部分負責償還，不得藉口推辭」 。本件因被告許炳裕與李文生間確有債權債務關係存在，業 如前述，則被告許炳裕辯稱因積欠被告李文生金錢，而將系 爭房屋作為欠款之擔保，因此設定系爭抵押權，且約定流抵 條款，及簽立不動產買賣契約書為證，嗣因約定到期日屆至 ，被告許炳裕仍然積欠被告李文生款項，故將系爭房屋移轉 所有權登記至被告許炳裕名下，以清償積欠款項等情，洵屬 有據。縱原告主張系爭房屋以2,050萬元價格出售過低，且 被告李文生並未支付尾款，亦無繳納安泰銀行貸款證明，且 債務協調契約書與不動產買賣契約書之價金約定不同，顯有 虛偽情事。然被告許炳裕、楊豔雪及李文生就系爭房屋抵押 權之設定及所有權移轉登記，實係出於清償債務之擔保與實 現，核與一般買賣契約情形不同，自不得一概而論，仍應以 債務協調契約書之內容為準，縱無買賣之真意，亦隱藏債務 清償之意思，依民法第87條第2項之規定，應適用債務清償 之規定。故原告主張被告許炳裕與李文生間有關系爭抵押權 所擔保之債權不存在，及被告楊豔雪與李文生間有關系爭抵 押權設定及系爭房屋所有權移轉登記，係出於通謀虛偽意思 表示而無效，其依據民法第242條及第767條第1項請求塗銷 系爭抵押權及所有權移轉登記，回復登記至被告楊豔雪名下 ，均非有理。 ㈣原告依據民法第244條第2項請求撤銷被告楊豔雪及李文生間 有關系爭抵押權設定及所有權移轉登記，並依據民法第244 條第4項規定請求將系爭抵押權塗銷，將系爭房屋所有權回 復登記至被告楊豔雪名下，是否有理？ 被告李文生、許炳裕出具之債務協調契約書第5條約定：「 雙方同意針對本約第3、第4條之剩餘欠款及抵押擔保事項於 設定抵押登記時應約定若屆期乙方仍未能清償欠款者，同意 按民法流抵之約定，將抵押擔保物移轉過戶予甲方，以清償 乙方積欠甲方之欠款，且若屆時乙方實行此一流抵權利時， 關於本擔保物之流抵價格，雙方同意約定為新臺幣貳仟壹佰 萬元整。其中乙方保證第一順位之銀行欠款不超過新臺幣捌 佰萬元，另第二順位之抵押，乙方切結此乃遭第二順位登記 抵押權人以詐術違法設定，針對第二順位抵押由乙方自行處 理，與甲方無涉。若有違反或不實，乙方應就差額之部分賠 償予甲方，若造成甲方之其他損害，乙方亦應負賠償責任。 另餘款新臺幣壹仟參佰萬元整則由積欠甲方欠款中扣除，然 乙方仍應就不足清償甲方欠款之部分負責償還，不得藉口推 辭」，第6條約定：「雙方同意且明知，雖本約第5條約定甲 方有流抵過戶之權利，但甲方屆期亦可選擇以拍賣抵押物之 方式為之，並以實際拍賣取得之款項計算乙方清償之額度， 乙方不得異議；惟若甲方選擇以流抵過戶之方式行使抵押權 則甲方已知悉該抵押標的物目前仍遭第三人占有，甲方流抵 過戶後，不得以無法取得占有對乙方主張權利」，並經被告 許炳裕、李文生、楊豔雪親自簽名，此有該債務協調契約書 1紙存卷可稽（見本院卷一第187、188頁）。而由系爭房屋 土地與建物登記謄本，均可明確知悉系爭房屋第二順位抵押 權人為原告。由此可知被告李文生於設定系爭抵押權及辦理 所有權登記時，均明知系爭房屋為原告占有，且被告許炳裕 與原告間仍有糾紛，否則無須記載由被告許炳裕切結遭原告 以詐術違法設定抵押權之內容。則縱被告許炳裕、楊豔雪就 系爭抵押權及所有權移轉登記，係為清償對被告李文生之欠 款，性質上屬有償行為，然被告許炳裕、楊豔雪明知系爭房 屋已出售原告，縱與原告仍有給付價金之糾紛，原告對系爭 房屋仍有債權，而系爭抵押權及所有權移轉登記之辦理，仍 可能減損其清償能力，有害及原告債權，且被告李文生於受 益時，亦知其情事，竟仍為之，則原告依據民法第244條第2 項請求撤銷被告楊豔雪及李文生間有關系爭抵押權設定及所 有權移轉登記，並依據民法第244條第4項規定請求將系爭抵 押權塗銷，將系爭房屋所有權回復登記至被告楊豔雪名下， 洵屬有據。 六、綜上所述，原告具有債權人資格，得對被告許炳裕、楊豔雪 、李文生提起撤銷及代位之訴，而被告許炳裕將系爭房屋以 贈與為原因移轉登記予被告楊豔雪，為通謀虛偽意思表示， 應屬無效，雖被告許炳裕與李文生間存在債權債務關係，被 告楊豔雪與李文生間有關系爭抵押權設定及系爭房屋所有權 移轉登記，並非出於通謀虛偽意思表示而無效，然被告楊豔 雪及李文生間有關系爭抵押權設定及所有權移轉登記，於行 為時已明知損害原告權利，被告李文生於受益時亦知其情事 ，則原告依據民法第244條第2項、第4項之規定，請求被告 楊豔雪、李文生將系爭抵押權塗銷，將系爭房屋所有權回復 登記至被告楊豔雪名下，並依據民法第244條第1項、第4項 之規定，請求撤銷被告許炳裕與楊豔雪間就系爭房屋之贈與 行為及所有權移轉登記行為，並將系爭房屋所有權回復登記 至被告許炳裕名下，均屬有理，其餘請求確認被告許炳裕與 李文生間存在系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬無據。 從而，原告聲明請求：⒈被告許炳裕、楊豔雪於100年10月 16日就如附表所示之房屋所為之贈與契約債權行為，暨於10 0年10月28日所為之所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷 ；⒉被告楊豔雪應將第1項所示不動產，經臺北市建成地政 事務所100大安字第288570號收件，於100年10月28日所為之 所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至被告許炳裕名下；⒊ 被告李文生應將第1項所示不動產，於101年7月9日以臺北市 建成地政事務所101大安字第16026號收件，於101年7月10日 所設定債權總金額貳仟肆佰萬元之最高限額抵押權（權利範 圍全部）登記予以塗銷；⒋被告李文生應將第1項所示不動 產，經臺北市建成地政事務所以買賣為登記原因，於101年8 月8日臺北市建成地政事務所101年大安字第18721號收件， 於101年8月10日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記 至被告楊豔雪名下，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 ，則無理由，應予駁回。 七、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按得為宣告假執行 之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及 給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決 等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣 告。經核本判決主文第1項係撤銷被告間法律行為之形成判 決、第2至4項係命被告為一定意思表示之給付判決，揆諸前 揭說明，不得為假執行之宣告。是原告聲請假執行，於法不 合，應予駁回。至被告陳明願供擔保免為假執行宣告之聲請 ，亦無宣告之必要，併予敘明。 八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 26 日 民事第一庭 法 官 郭顏毓 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 26 日 書記官 劉庭君 附表 ┌─┬────────────┬──┬──┬───────┬───────┬───┐ │土│土地坐落 │地號│地目│土地面積 │權利範圍 │備註 │ │地│ │ │ │（平方公尺） │（應有部分） │ │ │ ├────┬───┬───┼──┼──┼───────┼───────┼───┤ │ │鄉鎮市區○段 ○○段 │385 │建 │1,263 │168/10000 │ │ │ ├────┼───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │臺北市 ○○○段│六小段│ │ │ │ │ │ │ │大安區 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───┼───┴──┴──┼───┬───┼───────┼───┤ │建│建號 │建物門│建地坐落 │建物用│總樓層│建物面積 │ │ │物│ │牌 │ │途建材│數 │ │ │ │ ├────┼───┼───┬──┬──┼───┼───┼───┬───┼───┤ │ │1584 │臺北市○段 ○○段│地號│鋼筋混│14層 │層次 │附屬面│權利範│ │ │ │大安區│ │ │ │凝土 │ │ │建物 │圍 │ │ │ │忠孝東├───┼──┼──┤ │ ├───┼───┼───┤ │ │ │路4段 │仁愛段│六小│385 │ │ │第8層 │陽台 │全部 │ │ │ │177號8│ │段 │ │ │ │面積 │ │ │ │ │ │樓 │ │ │ │ │ │162.62├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │㎡ │8.10㎡│全部 │ ├─┴────┴───┴───┴──┴──┴───┴───┴───┴───┴───┤ │共同使用部分○○○區○○段1575建號，1,554.03平方公尺，權利範圍230/10000。 │ └────────────────────────────────────────┘