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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第778號 原　　　告　　吳棟材 　　　　　　　洪淑鈴 共　　　同 訴訟代理人　　許進德律師 　　　　　　　劉金玫律師 複代理人　　　許峻鳴律師 被　　　告　　欣秀旅行社有限公司 兼法定代理人　沈佾廷 被　　　告　　豪鵬旅行社有限公司 兼法定代理人　林誠 上　2　人 訴訟代理人　　陳子梅 被　　　告　　何珮如 訴訟代理人　　何任寶珠 　　　　　　　何晉隆 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年5月15日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告於起訴時原聲明為：「 ㈠被告欣秀旅行社有限公司（下稱欣秀旅行社）、沈佾廷及 何珮如應連帶給付原告吳棟材新臺幣（下同）232萬5700元 ，及自民國100年9月5日起至清償日止，按年息5％計算之利 息。㈡被告豪鵬旅行社有限公司（下稱豪鵬旅行社）、林誠 及何珮如應連帶給付原告吳棟材288萬5100元，及自100年9 月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被告欣秀旅 行社、沈佾廷及何珮如應連帶給付原告洪淑鈴211萬元，及 自100年9月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被 告豪鵬旅行社、林誠及何珮如應連帶給付原告洪淑鈴294萬 5200元，及自100年9月5日起至清償日止，按年息5％計算之 利息」，嗣於本院審理中變更聲明為：「㈠被告欣秀旅行社 、沈佾廷應連帶給付原告吳棟材232萬5700元，及自100年9 月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告沈佾廷 、何珮如應連帶給付原告吳棟材232萬5700元，及自100年9 月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢前2項之給 付，如有任一被告為給付時，其餘被告於其給付之範圍內免 除給付義務。㈣被告豪鵬旅行社、林誠應連帶給付原告吳棟 材288萬5100元，及自100年9月5日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈤被告林誠、何珮如應連帶給付原告吳棟材 288萬5100元，及自100年9月5日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈥前2項之給付，如有任一被告為給付時，其 餘被告於其給付範圍內免除給付義務。㈦被告欣秀旅行社、 沈佾廷應給付原告洪淑鈴211萬元，及自100年9月5日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。㈧被告沈佾廷及何珮如應 給付原告洪淑鈴211萬元，及自100年9月5日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。㈨前2項之給付，如有任一被告為給 付時，其餘被告於其給付範圍內免除給付義務。㈩被告豪鵬 旅行社、林誠應連帶給付原告洪淑鈴287萬2200元，及自100 年9月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告林 誠、何珮如應連帶給付原告洪淑鈴287萬2200元，及自100年 9月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。前2項之給 付，如有任一被告為給付時，其餘被告於其給付範圍內免除 給付義務」（見本院卷㈠第198頁背面、第199頁、卷㈡第11 6頁背面、第117頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸 前開規定，尚無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： （一）訴外人何任寶珠係被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社之業務 員，為該2家旅行社招攬生意，經手機票、飯店住宿等 業務，何任寶珠與原告2人為朋友，於100年7、8月間陸 續向原告借用信用卡，表示因旅行社業務需求，需要資 金購買機票，並表示屆時會將卡費轉帳給被告以便被告 繳款，被告不疑有他，便出借信用卡，但言明只可以供 做買機票使用，詎料原告借信用卡給何任寶珠後，初時 何任寶珠有支付信用卡款項，但之後便未再繳納，經原 告多方打聽並向發卡銀行查詢後，發現何任寶珠在外負 債累累，且於100年7、8月在欣秀旅行社、豪鵬旅行社 刷用原告2人之卡片金額高達1000多萬元後，經原告向 何任寶珠質問，何任寶珠於100年10月10日和原告2人簽 立和解協議書，並坦承其刷卡之金額並未用來買機票， 而是拿去供其夫婿何晉隆事業周轉所用，且女兒即被告 何珮如也提供帳戶供何任寶珠使用，並收受盜刷款項， 何任寶珠並表示會分期還款。但是何任寶珠後來並未依 約履行，原告只得對其提起刑事詐欺告訴，目前正在偵 查中（案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第 1815號），同時原告也已對何任寶珠及何晉隆取得確定 之支付命令，但是因何任寶珠及何晉隆名下並無財產， 使原告2人求償無門；原告吳棟材被刷用之信用卡及金 額分別如新附表1、2所示，被告欣秀旅行社部分合計23 2萬5700元，被告豪鵬旅行社部分合計 288萬5100元（ 至於刷卡單位MACOTOTUURS部分，經查亦屬豪鵬旅行社 所使用招攬旅遊之品牌）。而原告洪淑鈴被刷用之信用 卡及金額如新附表3、4所示，被告欣秀旅行社部分合計 211萬元，被告豪鵬旅行社部分合計294萬5200元，相關 信用卡消費，原告也已經繳清。 （二）何任寶珠刷用原告2人之信用卡，都係向其任職、配合 往來交易之旅行社即被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社刷卡 。何任寶珠已經承認其根本沒有用信用卡買機票，但被 告欣秀旅行社、豪鵬旅行社卻讓何任寶珠多次在被告旅 行社刷卡，刷卡金額高達千萬元，被告2家旅行社並和 何任寶珠共分刷卡金，被告2家旅行社之行為不僅涉及 配合何任寶珠假消費真刷卡之行為，且嚴重侵害原告2 人之權利。又此2家旅行社之負責人分別為被告沈佾廷 及林誠，其2人配合任寶珠刷卡，造成原告之損害，亦 應負責。而被告何珮如為何任寶珠之女，提供帳戶存摺 供何任寶珠收取其盜刷原告2人信用卡所得之款項，並 使何任寶珠利用其帳戶藏匿贓款，亦屬侵權行為之共犯 ，且匯入其帳戶之贓款亦屬不當得利所得。為此，爰依 侵權行為、不當得利之法律關係提本件訴訟等語。並聲 明：㈠被告欣秀旅行社、沈佾廷應連帶給付原告吳棟材 232萬5700元，及自100年9月5日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。㈡被告沈佾廷、何珮如應連帶給付原 告吳棟材232萬5700元，及自100年9月5日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。㈢前2項之給付，如有任一被 告為給付時，其餘被告於其給付之範圍內免除給付義務 。㈣被告豪鵬旅行社、林誠應連帶給付原告吳棟材288 萬5100元，及自100年9月5日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈤被告林誠、何珮如應連帶給付原告吳棟 材288萬5100元，及自100年9月5日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。㈥前2項之給付，如有任一被告為給 付時，其餘被告於其給付範圍內免除給付義務。㈦被告 欣秀旅行社、沈佾廷應給付原告洪淑鈴211萬元，及自 100年9月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈧ 被告沈佾廷、何珮如應給付原告洪淑鈴211萬元，及自 100年9月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈨ 前2項之給付，如有任一被告為給付時，其餘被告於其 給付範圍內免除給付義務。㈩被告豪鵬旅行社、林誠應 連帶給付原告洪淑鈴287萬2200元，及自100年9月5日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。被告林誠、何 珮如應連帶給付原告洪淑鈴287萬2200元，及自100年9 月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。前2項 之給付，如有任一被告為給付時，其餘被告於其給付範 圍內免除給付義務。願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）被告何珮如抗辯：伊為00年00月00日生，102年6月27日 大學畢業，於未成年前曾將個人帳戶交由母親何任寶珠 保管使用，至於母親如何使用，伊毫不知情，從未過問 ，兩造間從無金資往來、借卡消費之法律關係存在，亦 無任何聯繫，伊未獲取任何不當得利，亦不可能對對原 告造成共同侵權行為等語。並聲明：㈠原告之訴及假執 行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 （二）被告欣秀旅行社、沈佾廷抗辯： ⒈原告提供多張信用卡交由何任寶珠使用，雙方約定還款 方式，被告欣秀旅行社與何任寶珠間係承攬合作關係， 原告授意何任寶珠使用其信用卡，兩造間之財務往來， 不應由被告欣秀旅行社負責，何任寶珠藉雙方合作期間 之便，遂行刷卡借貸之實，原告提供信用卡予何任寶珠 以購買機票為名，於被告欣秀旅行社刷卡，其刷卡金額 皆由被告欣秀旅行社於銀行撥款後如數匯入何任寶珠之 帳戶，何任寶珠未曾以購買自己所需機票為名，於被告 欣秀旅行社使用原告之信用卡，被告欣秀旅行社全然不 知雙方之借貸協議及運作過程，何任寶珠聲稱為原告代 辦種種旅遊業務，並提供公司相符之單據核銷，原告所 指監督義務已逾被告欣秀旅行社所能之範圍。 ⒉被告欣秀旅行社於100年9月間發現何任寶珠刷卡異常， 隨即停止並解除與何任寶珠之承攬合作契約，並凍結何 任寶珠所刷用原告洪淑鈴之美國運通卡（卡號00000000 0000000），金額46萬5000元款項，被告欣秀旅行社於 100年11月14日與何任寶珠、原告簽訂同意書及領據， 由被告欣秀旅行社將何任寶珠使用上開信用卡交易之金 額46萬5000元歸還予原告洪淑鈴，原告並聲明其2人與 何任寶珠之財務關係，被告欣秀旅行社確實毫不知情， 且願意放棄對被告欣秀旅行社之民刑事追訴權。原告雖 曾向臺北地檢署對何任寶珠提出詐欺告訴，惟經檢察官 以原告2人早已明瞭何任寶珠持其信用卡向多家旅行社 刷卡，衡情與任職一家旅行社不同，明知何任寶珠之經 營方式，仍應允借卡，嗣後再追加借出信用卡張數，自 係衡量利害得失後之決定，自應承擔債務不履行風險為 由為不起訴處分（案號：101年度偵字第1815號）。 ⒊何任寶珠使用原告信用卡每一筆刷卡金額，皆由被告欣 秀旅行社如數以代購、代辦旅遊業務為名，撥入何任寶 珠指定帳戶為原告執行旅遊業務，被告欣秀旅行社提出 之日報表及匯款紀錄，未針對原告與何任寶珠之刷卡、 撥、匯款紀錄為個別處理，縱使包含原告所指非原告遭 刷或本案無關之刷卡紀錄，仍可由資料內刷卡金額、日 期、信用卡號識別，由撥匯款金額查明是否短少，在未 接獲消費者或發卡行提出疑義之情況下，被告旅行社有 義務依約使何任寶珠於契約期間內獨立作業並保護客戶 個人隱私，不干涉何任寶珠與第三人間之關係，且於承 攬合作期間將何任寶珠之消費紀錄納入會計管理系統一 體適用，並無不妥。 ⒋被告欣秀旅行社絕無在原告2人與何寶珠間刷卡周轉行 為中獲得任何不法所得，此由被告欣秀旅行社所提之匯 款通知回條可充分證明，蓋一經刷卡消費，發卡行撥付 刷卡行之金額，為刷卡單上寫明之消費金額，款項轉戶 被告欣秀旅行社時已由刷卡行扣除其手續費，被告欣秀 旅行社既無法知悉銀行間作業流程，亦無權介入審視或 要求任何憑證，被告欣秀旅行社依約定轉入何任寶珠指 定帳戶，為其直客辦理履行業務，過程清晰透明，有雙 方帳號可供對照，被告欣秀旅行社毫無理由與動機冒危 及公司經營信用及商譽之風險配合何任寶珠刷卡致原告 受損害，原告稱資助何任寶珠遂授意使用信用卡先行代 付其出國採購之機票所需，被告欣秀旅行社對此並無疑 義或介入調查，蓋此涉及隱私，被告欣秀旅行社無從介 入。 ⒌本案實為原告與何任寶珠間之另類借貸關係，原告提供 何任寶珠多達10張信用卡，若非授意使用，何以未遭拒 絕交易？何以累積至千萬刷卡金額後始稱損害？原告非 不知情之情況遭何任寶珠盜用，亦非刷卡後未得應有商 品或服務，原告損害之造成，實際發生於何任寶珠無力 將刷卡金額依約歸還原告，實屬兩造間債務問題，與旅 客權益及風險、社會上信用卡交易之常理無涉，原告稱 其資助何任寶珠機票，故放心其使用信用卡，被告欣秀 旅行社全然不知內情意無從追究真偽，況現金許多發卡 銀行為免糾紛，多會在刷卡後實施確認措施如電話或簡 訊通知等，實在難以接受原告不曾接獲刷卡行任何消費 通知。被告欣秀旅行社對何任寶珠私人財務狀況無權過 問，其與原告間金前往來更無必要得知，並無賠償原告 損害之責，原告將信用卡供何任寶珠使用，理應自行承 擔風險，採信何任寶珠需資助購買機票、臆測被告欣秀 旅行社知情且允許，以不正常方式使用信用卡遭作他途 ，應在風險範圍內，被告欣秀旅行社不負損害賠償之責 等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡ 如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （三）被告豪鵬旅行社、林誠抗辯： ⒈否認何任寶珠為被告豪鵬旅行社之業務員，何任寶珠亦 未經手被告豪鵬旅行社之機票、飯店住宿等業務，何任 寶珠並非被告豪鵬旅行社員工，亦未在被告豪鵬旅行社 投保勞健保，原告就此並未舉證以實其說。被告豪鵬旅 行社之所以會讓何任寶珠刷卡，係因基於情誼所為，蓋 何任寶珠為被告豪鵬旅行社會計李慧儀之好友，何任寶 珠常會介紹欲出國旅遊之親友給被告豪鵬旅行社，或委 託被告豪鵬旅行社代購機票，本件亦係何任寶珠向被告 豪鵬旅行社稱其欲幫友人代購旅程、機票，被告豪鵬旅 行社始同意讓其刷卡，期間被告豪鵬旅行社於每筆刷卡 時，均會向刷卡銀行確認持卡人是否同意刷卡，刷卡銀 行均向被告豪鵬旅行社告知持卡人同意刷卡，被告豪鵬 旅行社始讓何任寶珠刷卡，被告豪鵬旅行社並於銀行撥 款後，立即匯入何任寶珠指定之帳戶，被告豪鵬旅行社 並未獲利，單純係幫忙何任寶珠代購機票之事宜，被告 豪鵬旅行社與何任寶珠間並無僱傭關係，亦未和何任寶 珠共分刷卡金額而受有利益，原告依民法第188條第1項 、第179條規定，請求被告豪鵬旅行社、林誠負損害賠 償責任及返還不當得利，均無理由。 ⒉原告信用卡多筆刷卡一事，被告豪鵬旅行社會計與刷卡 銀行多次確認，就信用卡傳真刷卡流程而論，客人先填 寫傳真刷卡單，載明個人資料、信用卡卡號、並簽名， 然後再將傳真刷卡簽單傳真至公司，此筆傳真交易經銀 行核對確認無誤，銀行始會給予授權碼，客戶交易才正 式完成，另刷卡金額超過10萬元，刷卡銀行須照會客人 此筆交易，確定無誤後，銀行才會給予公司授權碼，原 告2人傳真刷卡數10筆，每筆傳真刷卡金額皆超過10萬 元，刷卡銀行均經原告確認無誤後，始給予被告豪鵬旅 行社傳真刷卡授權碼，本件數10筆傳真刷卡均經原告同 意並承認，至於原告與何任寶珠間借貸關係及糾葛，存 在於渠等2人之間，概與被告無涉，被告依原告指示傳 真刷卡，並無侵權行為可言。又本件數10筆傳真刷卡， 時間長達連續兩年，倘非經原告同意，原告豈有連續給 付龐大金額，長達兩年之久？足證本件傳真刷卡確係原 告所為，被告豪鵬旅行社依原告指示將款項匯入何珮如 銀行帳戶，由何任寶珠代為執行其旅遊行程，被告豪鵬 旅行社不可能知悉原告與何任寶珠間之債務關係，並無 受有利益，亦無不當得利可言。 ⒊依匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行 ）、澳盛（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱澳盛銀 行）、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗 銀行）、臺灣美國運通國際股份有限公司（下稱美國運 通公司）之函覆可知，原告均曾申請調高額度，且每筆 傳真刷卡金額都須由原告親自簽名，經銀行核對原告之 原始簽名筆跡後核准，原告簽了名卻說不知情，況何任 寶珠當場電告原告，經原告同意匯入何任寶珠指定之帳 戶，由何任寶珠為原告執行旅遊購買機票等事宜，被告 豪鵬旅行社無權過問，而原告多次親向各銀行申請信用 卡調高額度，原告信用卡刷卡時，銀行皆會發簡訊通知 原告，又各銀行每月皆會寄發信用卡繳費單據，載明信 用卡每筆消費日期、項目、地點等金額，原告按月繳交 信用卡消費金額，無任何異議，更未主張遭盜刷或止付 之情事，是原告與何任寶珠間之糾葛，概與被告無涉， 原告與何任寶珠間之和解債務，不能轉嫁予被告承受， 從而原告訴請被告賠償，於法無據等語。並聲明：㈠原 告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： （一）原告吳棟材將其所有澳盛銀行卡號0000-0000-0000-000 0、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀 行）卡號0000-0000-0000-0000、花旗銀行鑽石卡卡號 0000-0000-0000-0000、大來卡卡號0000-000000-0000 、美國運通公司卡號0000-000000-00000、台北富邦商 業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）卡號0000-0 000-0000-0000、匯豐銀行卡號0000-0000-0000-0000等 信用卡借予何任寶珠刷卡購買機票使用，被告欣秀旅行 社、豪鵬旅行社提供刷卡系統供何任寶珠刷用上開信用 卡，日期、金額分別如新附表1、2所示。 （二）原告洪淑鈴將其所有匯豐銀行卡號0000-0000-0000-000 0、花旗銀行鑽石卡卡號0000-0000-0000-0000、中國信 託銀行卡號0000-0000-0000-0000、台北富邦銀行卡號 0000-0000-0000-0000、澳盛銀行卡號0000-0000-0000- 0000、美國運通公司卡號0000-000000-00000等信用卡 借予何任寶珠刷卡購買機票使用，被告欣秀旅行社、豪 鵬旅行社提供刷卡系統供何任寶珠刷用上開信用卡，日 期、金額分別如新附表3、4所示。 （三）何任寶珠未將如新附表1至新附表4所示之刷卡金額，於 信用卡繳款期日屆至時，依約匯款予原告供繳納卡費之 用。 （四）何任寶珠與其配偶何晉隆於100年10月10日與原告簽立 和解協議書，其上載明：「緣乙方（即何任寶珠、何晉 隆）向甲方（即原告2人）佯稱其有購買機票之營業資 金資金週轉需求請求甲方協助，甲方因信賴乙方而提供 自身之信用卡供乙方使用，惟授權乙方刷卡僅能作為購 買機票之用」。 （五）原告於101年8月13日對何任寶珠及何晉隆取得確定支付 命令，但其2人並無財產可清償。 四、本件之爭點為： （一）何任寶珠是否係被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社之受僱人 ？原告依民法第188條第1項前段規定，請求被告欣秀旅 行社、豪鵬旅行社負損害賠償責任，有無理由？被告沈 佾廷、林誠及何珮如是否應對原告負侵權行為責任？ （二）原告依民法第28條、公司法第23條第1項、第2項規定， 請求被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社負損害賠償責任，有 無理由？ （三）原告依民法第179條規定請求被告欣秀旅行社、豪鵬旅 行社及何珮如返還不當得利，有無理由？ 五、得心證之理由： （一）何任寶珠是否係被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社之受僱人 ？原告依民法第188條第1項前段規定，請求被告欣秀旅 行社、豪鵬旅行社負損害賠償責任，有無理由？被告沈 佾廷、林誠及何珮如是否應對原告負侵權行為責任？ ⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任，民法188條第1條前段 固有明文，惟民法第188條第1項之受僱人，係指客觀上 被他人使用，為之服務而受指揮、監督者，倘某人非為 該人所選任，亦即該人對某人無一般指揮、監督權時， 即不能令負民法第188條之僱用人連帶賠償責任。又法 人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人 或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為 損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人， 因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行 職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負 賠償之責任（最高法院100年度臺上字第1594號判決意 旨參照）。 ⒉經查，被告欣秀旅行社係於98年1月14日與何任寶珠簽 訂承攬合作契約書，觀諸第1條：「乙方（即何任寶珠 ）自行承攬代客訂購機票及旅遊行程旅遊業務，而與甲 方（即被告欣秀旅行社）合作。雙方間合作方式為：乙 方每月向甲方繳付行政庶務費用5000元」、第2條：「 乙方係自行向其客戶辦理機票代購、招攬旅行團並收取 團費之業務等代收代辦業務，全部由乙方獨立作業，之 後方統合在甲方公司名下辦理」、第3條：「乙方辦理 業務時就其客戶刷卡消費部分，應由乙方先與其客戶約 定代收代辦之業務及進行刷卡確認，再以甲方之刷卡機 完成刷卡。待銀行核付相關金額予甲方後，甲方再依乙 方客戶之刷卡消費金額全額匯款至乙方之帳戶，由乙方 完成其與客戶約定之代收代辦業務作業」、第4條：「 甲方對乙方自行辦理承攬旅遊業務之詳細內容，如客戶 名單、訂購之機票或行程等，因係由其獨立作業，甲方 並不介入亦不接觸或代為聯繫，相關業務應由乙方獨立 自行處理，並應由乙方自行對其客戶負全部之法律責任 」等約定（見本院卷㈠第79頁），可知何任寶珠係自行 承攬代客訂購機票及旅遊行程旅遊業務，被告欣秀旅行 社並不介入或代為聯繫，僅客戶刷卡消費部分，以被告 欣秀旅行社之刷卡機完成刷卡。被告豪鵬旅行社亦陳稱 ：何任寶珠不是我們的員工，我們與何任寶珠是承攬關 係，他有獨立作業的權利，原告把信用卡借給何任寶珠 使用，不是消費糾紛等語（見本院卷㈠第113頁背面、 第165頁），參以何任寶珠從未以被告欣秀旅行社或豪 鵬旅行社為雇主投保勞健保，有法務部勞健保資訊連結 作業查詢資料、衛生福利部中央健康保險署102年11月 15日健保北字第0000000000號暨所附健保投保單位資料 、勞工保險局102年11月8日保承資字第00000000000號 函及保險對象投保歷史清單等件可稽（見本院卷㈠第14 2至155、176、178、179、181頁），堪認何任寶珠並非 被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社所選任，被告欣秀旅行社 、豪鵬旅行社對何任寶珠並無一般之監督權，原告主張 何任寶珠為民法第188條第1項之受僱人乙節，已有可議 。 ⒊況按民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱 人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用 如受僱人之行為，在客觀上並不具備受僱人執行職務之 外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關， 自無命僱用人負賠償責任之理（最高法院98年度臺上字 第763號判決參照）。訴外人何任寶珠雖以被告欣秀旅 行社及豪鵬旅行社之刷卡機刷用原告之信用卡，惟查， 被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社所營事業係以旅行業為限 ，有公司設立變更登記表在卷可稽（見本院卷㈠第41、 42頁），原告自陳渠等與何任寶珠有多年交情，何任寶 珠原本欲向渠等借錢週轉，渠等表示不要有金錢往來較 好，改借信用卡予何任寶珠購買機票使用，因為刷機票 較穩，旅行社會撥款給何任寶珠，即可繳納信用卡帳款 ，信用卡帳單都寄給原告，何任寶珠原本還款正常，最 1、2個月信用卡繳款期日屆至時，何任寶珠才沒有依約 還款等語（見本院卷㈡第2、3頁），何任寶珠亦到庭陳 稱：當初我向原告借款，原告說不要有金錢往來，就說 我們旅行社可以刷卡，他們可以累積點數換機票，要刷 機票才可以累積點數，我就拿旅行社傳真刷卡單給原告 簽名，第1次刷卡單只有寫金額、日期，之後刷卡我是 塗改金額、日期，每次刷卡都是用原告簽名的影本，名 目都是購買機票，信用卡在原告手上，旅行社不知道我 實際上沒有購買機票等語（見本院卷㈡第3頁背面）， 大致相符，足見原告係基於朋友情誼，允諾何任寶珠使 用渠等信用卡以供資金週轉，銀行將信用卡帳單明細寄 給原告，雙方約定何任寶珠於繳款期限前匯款予原告， 原告均無異議，是何任寶珠刷用原告之信用卡，係基於 雙方之金錢借貸關係，並非因原告向被告欣秀旅行社、 豪鵬旅行社購買機票或旅遊相關行程，難認與執行職務 有關。 ⒋經本院向澳盛銀行、中國信託銀行、花旗銀行、美國運 通銀行、台北富邦銀行、匯豐銀行詢問關於原告歷次申 請提高信用卡額度、傳真刷卡電話照會及將刷卡累積點 數兌換航空公司哩程數之情形，澳盛銀行函覆稱：吳棟 材（信用卡卡號：0000-0000-0000-0000）信用卡額度 為46萬元，於99年7月2日調整為92萬元，99年8月11日 調整為66萬元，洪淑鈴（信用卡卡號：0000-0000-0000 -0000）信用卡額度為46萬元，吳棟材於100年間將飛行 積金共19萬3000點轉換成哩程，洪淑鈴於100年間將飛 行積金18萬8000點轉換成哩程等語（見本院卷㈠第225 頁、卷㈡第20頁）；中國信託銀行函覆稱：吳棟材（信 用卡卡號：0000-0000-0000-0000）之信用卡額度為30 萬元，分別於99年7月12日、11月8日、12月27日、100 年1月28日、4月1日申請調整臨時額度為42萬元、60萬 元、60萬元、70萬元、60萬元，洪淑鈴（信用卡卡號： 0000-0000-0000-0000）信用卡額度為39萬元，分別於 99年4月13日、8月31日、12月1日、100年1月10日、3月 8日、4月8日申請調整臨時額度為59萬元、77萬元、69 萬元、64萬元、69萬元、63萬元，吳棟材曾於100年10 月9日以電話語音辦理信用卡紅利點數兌換3萬2249里哩 程，洪淑鈴曾於100年10月9日以電話語音辦理信用卡紅 利點數4萬8756點兌換1萬6252里哩程等語（見本院卷㈠ 第228-1頁、卷㈡第25頁）；花旗銀行函覆稱：吳棟材 、洪淑鈴2人之旅行社交易模式，本行均嘗試外撥電話 及傳送手機簡訊與客戶確認，吳棟材分別於100年1月6 日、3月2日、7月7日、4月6日、5月5日、6月11日、6月 29日、7月26日、9月10日使用花旗鑽石卡紅利積點兌換 航空哩程數，洪淑鈴分別於100年1月6日、2月18日、3 月7日、4月6日、5月5日、6月29日、7月26日、9月10日 使用花旗鑽石卡紅利積點兌換航空哩程數等語（見本院 卷㈠第231頁、卷㈡第30頁）；美國運通公司函覆稱： 吳棟材分別於100年1月3日、2月3日、3月3日、4月2日 、5月3日、6月3日、7月2日、8月4日、9月3日、10月3 日、11月3日、12月3日將信用卡酬賓積分轉換至航空公 司兌換哩程，洪淑鈴分別於100年1月18日、2月20日、 3月18日、4月18日、5月18日、6月18日、7月19日、8月 19日、9月19日、10月18日、11月18日、12月17日將信 用卡酬賓積分轉換至航空公司兌換哩程等語（見本院卷 ㈡第33頁）。 ⒌又台北富邦銀行函覆稱：吳棟材分別於100年1月6日、 2月18日、4月6日、5月5日、6月29日、7月26日使用刷 卡累積之飛行積金點數兌換航空公司哩程數，洪淑鈴分 別於100年1月6日、2月18日、3月6日、4月6日、6月29 日、7月26日使用刷卡累積之飛行積金點數兌換航空公 司哩程數等語（見本院卷㈡第38頁）；匯豐銀行函覆稱 ：吳棟材、洪淑鈴之信用卡額度均為46萬元，吳棟材曾 於100年7月14日申請調高臨時額度為85萬元，洪淑鈴曾 於100年2月11日申請調高臨時額度為86萬元、75萬元， 其2人刷卡消費所累積之飛行基金點數皆設定為每月自 動轉換至航空公司會員帳戶內累積哩程等語（見本院卷 ㈠第246頁、卷㈡第79頁）；中華航空公司函覆稱：吳 棟材於100年間使用匯豐銀行信用卡紅利積點兌換本公 司哩程共18萬1500哩，洪淑鈴於100年間使用匯豐銀行 信用卡紅利積點兌換本公司哩程共22萬4500哩，所獲哩 程均已全數使用完畢，吳棟材於100年迄今共兌換7張短 程線商務艙來回酬賓機票，洪淑鈴於100年迄今共兌換 14張短程線商務艙來回酬賓機票等語（見本院卷㈠第27 2-2頁），由此可見，原告於將上開銀行信用卡借何任 寶珠刷用期間，曾向發卡銀行申請調高額度，並將何任 寶珠刷卡消費累積點數兌換航空公司哩程數，所獲哩程 數亦已兌換機票，且上開銀行之信用卡帳單均係寄至原 告住所，此為原告所是認（見本院卷㈡第2頁背面）， 則原告對於何任寶珠在被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社之 刷卡消費金額必然知情並允諾，而依原告所述，何任寶 珠因資金需求向原告借用信用卡，約定何任寶珠應於繳 款期限屆至前還款，以便原告繳納信用卡帳款，何任寶 珠起初均有支付信用卡款，詎100年7、8月間在被告欣 秀旅行社、豪鵬旅行社刷卡消費如新附表1至4所示之金 額均未還款等語（見本院卷㈠第4頁背面、第5頁、卷㈡ 第117頁），顯見原告與何任寶珠間係金錢消費借貸關 係，自難以何任寶珠事後未依約還款，即謂被告旅行社 之負責人沈佾廷、林誠與被告何珮如共同不法侵害原告 之權利。 ⒍綜上，何任寶珠並非被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社所選 任，被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社對何任寶珠並無一般 之監督權，原告主張何任寶珠係被告欣秀旅行社、豪鵬 旅行社之受僱人乙節，已難認可採，況原告與被告欣秀 旅行社、豪鵬旅行社間就新附表1至4所示之金額，並無 實際交易，何任寶珠亦非為被告欣秀旅行社、豪鵬旅行 社執行職務，核與民法第188條第1項規定之要件不符， 又原告借用信用卡予何任寶珠使用，嗣何任寶珠未依約 還款，核屬渠等間之債權債務關係，難認被告旅行社之 負責人沈佾廷、林誠及被告何珮如有何共同不法侵害原 告權利之情事。從而，原告依民法第184條、第185條、 第188條第1項前段規定，請求被告欣秀旅行社、豪鵬旅 行社、沈佾廷、林誠、何珮如負損害賠償責任，均非有 據。 （二）原告依民法第28條、公司法第23條第1項、第2項規定， 請求被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社負損害賠償責任，有 無理由？ ⒈按民法第28條規定，法人對於其董事或其他有代表權之 人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠 償之責任。所謂「執行職務」，應包括外觀上足認為法 人之職務行為，或與職務行為在社會觀念上有適當牽連 關係之行為在內；公司法第23條規定，公司負責人對於 公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他 人應與公司負連帶賠償之責任，此係有關公司侵權行為 能力之規定，公司負責人代表公司執行業務，為公司代 表機關之能力，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權 行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司權 益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公 司負連帶賠償之責。如公司負責人並非執行公司業務， 因其個人之行為違反法令致他人受損害時，則應由公司 負責人自負其責（最高法院84年臺上字第1352號、87年 度臺上字第325號裁判參照）。 ⒉原告主張被告欣秀旅行社負責人沈佾廷、被告豪鵬旅行 社負責人林誠任由何任寶珠刷用原告高額卡費，並未確 認是否如何任寶珠所言係原告要購買機票之用，亦未檢 視信用卡簽購切結書上之諸多疏漏，甚至同意會計將發 卡銀行撥付之款項違法撥給何任寶珠挪用，而非用於購 買機票等，自生損害於原告，且違背法令，應負賠償之 責，被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社即應連帶負責云云， 惟查，何任寶珠因資金需求向原告借用信用卡週轉，原 告允諾何任寶珠向旅行社傳真刷卡，待旅行社撥款至何 任寶珠指定之帳戶，何任寶珠依約應於信用卡繳款期限 屆至前還款，以便原告繳納信用卡帳款，銀行信用卡帳 單係寄至原告住所，何任寶珠起初均依約還款，直至10 0年7、8月間在被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社刷卡消費 如新附表1至4所示之金額始未還款等情，業據原告吳棟 材到庭陳明在卷（見本院卷㈡第2頁背面），顯然原告 就何任寶珠於100年7、8月間在被告欣秀旅行社、豪鵬 旅行社刷卡如新附表1至4所示之金額知情且允諾，而原 告亦不否認渠等並未實際與被告欣秀旅行社、豪鵬旅行 社就上開金額有所交易，何任寶珠係經原告之同意，而 使用原告之信用卡在被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社刷卡 ，並非被告沈佾廷、林誠執行公司業務有違背法令之情 形，核與民法第28條及公司法第23條第1項、第2項規定 之要件不符，即難令被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社依前 開規定負損害賠償責任。 ⒊又原告曾於100年11月14日出具書面予被告欣秀旅行社 ，載明：「本人（協同吳棟材先生）與何任寶珠之財務 關係，貴公司實屬不知情。貴公司已充分配合本人（協 同吳棟材先生）了解何任寶珠刷卡情況，亦未扣留屬於 本人或吳棟材先生之任何款項。現依本人（協同吳棟材 先生）要求，退還當初因為撥款疑慮，暫扣於銀行及貴 公司之上述款項。因此，本人（協同吳棟材先生）決定 放棄追訴貴公司對於本案之刑、民事及行政責任」等語 ，有領據乙紙在卷可稽（見本院卷㈠第83頁）。按和解 有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契 約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文，原告既 與被告欣秀旅行社達成和解，則因何任寶珠刷用原告信 用卡所生之債務，依和解契約之性質，即已消滅，從而 ，原告請求被告欣秀旅行社負民法第28條及公司法第23 條第1項、第2項之侵權行為損害賠償責任，洵屬無據。 （三）原告依民法第179條規定請求被告欣秀旅行社、豪鵬旅 行社及何珮如返還不當得利，有無理由？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同 ，民法第179條定有明文。故不當得利法則之功能，在 於使受領人返還其無法律上之原因而受之利益，若實際 上未受有利益，當無返還之義務。又主張不當得利請求 權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發 生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極 事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是 以，原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任， 亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被 告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原 因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度臺上字第16 73號裁判意旨參照）。本件原告主張被告欣秀旅行社、 豪鵬旅行社收取發卡銀行所撥付之刷卡金額，被告欣秀 旅行社、豪鵬旅行社再將銀行撥付之刷卡金額，依何任 寶珠指示匯至被告何珮如之帳戶，被告欣秀旅行社、豪 鵬旅行社、何珮如均成立不當得利乙節，既為被告所否 認，依前開說明，原告自應證明其與上開被告間有給付 之關係存在，且上開被告因其給付而受有利益及上開被 告之受益為無法律上原因。 ⒉經查，原告係基於朋友情誼，允諾何任寶珠使用渠等信 用卡傳真刷卡以借錢與何任寶珠，銀行將信用卡帳單明 細寄給原告，再由何任寶珠於繳款期限前匯款予原告， 以繳納信用卡帳款，何任寶珠刷用原告之信用卡，係基 於雙方之金錢借貸關係，原告並未向被告欣秀旅行社、 豪鵬旅行社購買機票或旅遊相關行程，已如前述，又何 任寶珠並未依約將100年7、8月信用卡帳款返還予原告 ，經雙方協調後，於100年10月10日簽立和解協議書， 載明原告因信賴何任寶珠而提供信用卡予其使用，並授 權僅能作為購買機票之用，詎何任寶珠刷卡之用途非單 純作為購買機票之用，而係提供其夫何晉隆經營事業之 用，其僅支付款項至100年9月2日，便未再將應繳納之 款項轉帳予原告，其於100年7、8月間使用原告信用卡 刷卡金額達1300萬元，並約定何任寶珠及其連帶保證人 應自100年11月1日起至清償日止，按月返還原告4萬元 ，如1期未給付，視為全部到期，嗣何任寶珠並未依約 還款，債務視為全部到期，經原告聲請本院核發101年 度司促字第17193號支付命令，命何任寶珠、何晉隆應 連帶給付原告1298萬元及利息，於101年10月3日確定， 有和解協議書、本院101年度司促字第17193號支付命令 及確定證明書在卷可稽（見本院卷㈠第11至15頁），足 見前揭給付關係存在於原告與何任寶珠之間，而原告與 被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社、何珮如間，並無給付之 法律關係存在，況發卡銀行將刷卡金額撥款予被告欣秀 旅行社、豪鵬旅行社後，該旅行社業依何任寶珠指示將 款項匯入被告何珮如或何任寶珠之帳戶，有台新銀行付 款通知書、付款明細、媒體收付清冊及中國信託銀行10 2年11月7日中信銀字第00000000000000號函暨所附帳戶 明細等件在卷可憑（見本院卷㈠第89、127至139、175 、185至194頁），亦難認被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社 受有利益且該利益尚存在，核與民法第179條不當得利 之要件不符，故原告請求被告欣秀旅行社、豪鵬旅行社 應返還不當得利，為無理由。 ⒊原告復主張被告豪鵬旅行社將發卡銀行撥付之刷卡金額 匯至被告何珮如於中國信託銀行開立之帳戶，被告何珮 如無法律上原因受有利益，應返還原告不當得利云云， 惟被告何珮如（00年00月00日生）係何任寶珠之女，於 100年7、8月何任寶珠刷用原告信用卡時，年僅21歲， 有戶籍謄本可佐（見本院卷㈠第40、64頁），其與原告 素不相識，原告係將信用卡借予何任寶珠刷用，待發卡 銀行撥款後，被告豪鵬旅行社再依何任寶珠指示，將款 項匯至被告何珮如於中國信託銀行開立之帳戶（帳號： 000000000000），有被告豪鵬旅行社提出之媒體收付清 冊及中國信託銀行102年11月7日中信銀字第0000000000 0000號函暨所附帳戶明細等件可參（見本院卷㈠第175 、185至195頁），且何任寶珠到庭陳稱：何珮如中國信 託銀行的帳戶開戶後就交給我使用等語（見本院卷㈠第 214頁），原告亦不否認上開帳戶係由何任寶珠所使用 （見本院卷㈠第5頁），顯見被告何珮如僅係提供上開 帳戶予何任寶珠使用，原告與被告何任寶珠之間並不存 在直接關係或任何給付關係，被告何珮如亦未受有利益 ，核與不當得利之要件不符，故原告請求被告何珮如應 返還不當得利，亦為無理由。 六、綜上所述，原告依民法第28條、第179條、第184條、第185 條、第188條第1項前段及公司法第23條第1項、第2項規定， 請求被告欣秀旅行社、沈佾廷、何珮如應分別連帶給付原告 吳棟材232萬5700元，及自100年9月5日起至清償日止，按年 息5％計算之利息，如有任一被告為給付時，其餘被告於其 給付範圍內免除給付義務；被告豪鵬旅行社、林誠、何珮如 應分別連帶給付原告吳棟材288萬5100元，及自100年9月5日 起至清償日止，按年息5％計算之利息，如有任一被告為給 付時，其餘被告於其給付範圍內免除給付義務；被告欣秀旅 行社、沈佾廷、何珮如應分別給付原告洪淑鈴211萬元，及 自100年9月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息，如有 任一被告為給付時，其餘被告於其給付範圍內免除給付義務 ；被告豪鵬旅行社、林誠、何珮如應分別連帶給付原告洪淑 鈴287萬2200元，及自100年9月5日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，如有任一被告為給付時，其餘被告於其給付 範圍內免除給付義務，均為無理由，應予駁回。又原告之訴 既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 13 日 民事第二庭 法 官 鍾素鳳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 13 日 書記官 林玗倩