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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第807號 原　　　告　徐正青 訴訟代理人 兼送達代收　劉韋廷律師 人 訴訟代理人　林秉彝律師 　　　　　　林曉華 原　　　告　徐美榮 　　　　　　徐美麗 被　　　告　鄭尚淮 訴訟代理人　詹順貴律師 　　　　　　俞亦軒律師 　　　　　　黃昱中律師 複代理人　　黃淑芳律師 上列當事人間拆屋還地事件，本院於中華民國104 年3 月5 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上之建 物如附圖所示Ａ部分面積四十三點二平方公尺（即門牌號碼臺北 市○○區○○路○○○號之建物）、如附圖所示Ｂ部分面積十三 點四平方公尺之地上物（雨庇）拆除，並將該部分土地騰空返還 予原告及其他全體共有人。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆佰零參萬肆仟元或同面額之中國 信託商業銀行可轉讓無記名定期存單為被告供擔保後，得假執行 。但被告如以新臺幣壹仟貳佰壹拾萬貳仟柒佰元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告；逾期未 追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項定 有明文。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另 有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為 本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全 體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第82 8 條第2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定 ，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者 ，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體 之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準 此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之 同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有 物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關 係為請求者，仍屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體 起訴，當事人之適格始無欠缺。本件原告徐正青起訴時，係 主張其與徐美榮、徐美麗因繼承而公同共有臺北市○○區○ ○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭446 地號土地）遭被告 無權占有，爰依民法第767 條、第821 條、第828 條、第17 9 條及第184 條等規定，請求被告拆除地上物，將占用之土 地返還原告及其他共有人全體，並將占有土地所受不當得利 返還於原告及其他共有人全體，賠償原告及其他共有人全體 所受損害。依前揭說明，其訴請被告返還不當得利或賠償損 害部分，因公同共有土地遭他人無權占有所衍生之不當得利 返還請求權或侵權行為損害賠償請求權，亦屬公同共有，此 部分之訴係基於公同共有債權起訴請求被告給付，應屬固有 必要共同訴訟，須由公同共有人全體即原告徐正青與徐美榮 、徐美麗一同起訴，當事人始為適格。惟原告徐正青主張徐 美榮、徐美麗無故拒絕同為原告，因而具狀聲請本院裁定命 徐美榮、徐美麗追加為原告（見本院卷一第65頁）；經本院 轉知該聲請狀並命徐美榮、徐美麗表示意見，惟徐美榮、徐 美麗並未表示意見，而原告徐正青提起本件訴訟，乃為伸張 防衛其因繼承所取得之上開權利，徐美榮、徐美麗既未陳報 任何拒絕同為原告之之理由，堪認其等拒絕同為原告並無正 當理由，其等逾期未追加，依民事訴訟法第56條之1 第1 項 規定，應視為徐美榮、徐美麗就原告徐正青請求被告給付相 當於租金之不當得利或損害賠償部分，已一同起訴，而同為 原告。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定有 明文。經查，本件原告起訴時被告為大進印刷有限公司、廖 德聰及鄭尚淮，訴之聲明原為：「㈠被告大進印刷有限公司 、廖德聰、鄭尚淮應將坐落於臺北市○○區○○段○○段00 0 地號，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號，如附件 所示部分土地之地上物拆除，並返還原告及其他全體共有人 。㈡被告大進印刷有限公司、廖德聰、鄭尚淮應連帶給付原 告及其餘共有人全體新臺幣（下同）1,070,280 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息。㈢被告並應給付自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋返還 土地之日止，按月給付原告及其他全體共有人按占有土地各 該年度法定地價總額年息百分之10計算之租金；及起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ㈣訴訟費用由被告負擔。㈤願供擔保或同額可轉換定存單， 請准宣告假執行。」（見本院卷一第4 頁至第5 頁）。嗣於 103 年5 月7 日具狀變更聲明為：「㈠被告應將坐落於臺北 市○○區○○段○○段000 號土地上之建物即門牌號碼臺北 市○○區○○路○○○ 號，如附圖即臺北市建成地政事務所日 期103 年2 月26日土地複丈成果圖編號A 部分面積43.2平方 公尺、編號B 部分面積13.4平方公尺之地上物拆除，並將土 地騰空返還原告及其他共有人。㈡被告應給付原告及其他共 有人1,346,175 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至返還土 地之日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告應給付自起 訴狀繕本之翌日起至拆屋還地之日止，按月給付原告及其他 共有人23,217元。㈣訴訟費用由被告負擔。㈤願供擔保或同 額之中國信託商業銀行可轉換無記名定存單，請准宣告假執 行。」（見本院卷一第87頁至第89頁）。經核原告所為訴之 變更，其請求之基礎事實同一，與原訴間具有共同性，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有一體性，且被告亦無異議而為本案言詞辯論，揆諸上 開法文規定，即無不合，應予准許。 三、又訴經撤回者，視同未起訴，同法第263 條第1 項定有明文 。被告大進印刷有限公司及其法定代理人廖德聰辯稱因渠59 年間開立公司向租屋屋主借用系爭建物設立公司，然已於68 年間於臺北市○○路購屋而搬離該租屋地點，隨即變更營利 事業登記證，於87年間復搬離購屋處遷至現居和平西路地址 ，原告所提出拆屋還地及償還租金之不當得利，並非事實（ 見本院卷一第69至70頁民事陳報狀）。被告鄭尚淮於本院現 場勘驗時陳稱大進印刷公司是40幾年前之事，早就搬走，也 未聽過廖德聰之人（見本院卷一第61頁勘驗測量筆錄可參） ，嗣原告亦具狀表示撤回被告大進印刷有限公司及其法定代 理人廖德聰之訴訟（見本院卷一第76至第77頁），並經本院 函詢被告大進印刷有限公司、廖德聰限期表示意見，渠等未 於收受撤回通知之日起10日內提出異議，則視為同意撤回， 依前開規定，核無不合。 四、本件原告徐美榮、徐美麗經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款事由，爰依被告之聲 請，由其就原告徐美榮、徐美麗部分，為一造辯論而為判決 。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠系爭446 地號土地所有權人原為訴外人徐風楷，惟徐風楷已 於87年1 月21日過世，故系爭446 地號土地由其繼承人即原 告徐正青、徐美榮及徐美麗等3 人公同共有。詎被告鄭尚淮 無權占用原告公同共有之系爭446 地號土地並搭蓋建物，因 系爭446 地號土地遭被告鄭尚淮無權占用，原告自得本於所 有權人之地位，訴請被告鄭尚淮將其無權占用部分之地上物 拆除，且將土地騰空返還原告。被告鄭尚淮既無權占用原告 所有之系爭446 地號土地，因此獲有相當於租金之利益，致 原告受有相當於租金之損害，原告自得本於所有權人之地位 ，請求被告給付自97年7 月起至102 年6 月止相當於租金之 不當得利。又被告鄭尚淮既無合法權源占用系爭446 地號土 地，致原告受有相當於租金之損害，原告自得本於所有權人 之地位，依侵權行為之法律關係，請求被告鄭尚淮負起相當 於租金之損害賠償責任，並請求被告鄭尚淮回復原告損害發 生前之原狀。為此爰依民法第828 條、第821 條、第767 條 、第179 條及第184 條等規定提起本訴等語。 ㈡並聲明：⑴被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上之建物即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 號， 如附圖即臺北市建成地政事務所日期103 年2 月26日土地複 丈成果圖編號A 部分面積43.2平方公尺、編號B 部分面積13 .4平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還原告及其他共 有人。⑵被告應給付原告及其他共有人1,346,175 元，即自 本起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年息百分之 5 計算之利息。⑶被告應給付自起訴狀繕本送達之翌日起至 拆屋返還土地之日止，按月給付原告及其他共有人23,217元 。⑷訴訟費用由被告負擔。⑸願供擔保或同額之中國信託商 業銀行可轉換無記名定存單，請准宣告假執行。 二、被告鄭尚淮則以：其所有於系爭446 地號土地上之地上物， 依據民法第425 條及第426 條之1 規定，其得主張該不定期 限租地建屋契約，對其仍繼續存在，故非屬無權占有，原告 之訴應無理由： ㈠該地上物坐落之系爭446 地號土地，因土地分割及實施地籍 重測之故，由日治時期昭和年間之臺北市崛江町165 番地， 先於42年間變更登記為臺北市○○區○路段○○○○ ○○ ○號 ，後於66年間又變更登記為臺北市○○區○○段0 ○段000 地號，最後再變更登記為現在之臺北市○○區○○段0 ○段 000 地號，先予敘明。 ㈡日治時期昭和10年間，訴外人林振向當時地主洪江川承租臺 北市崛江町165 番地興建房屋，雙方存在不定期限之租地建 屋契約，且無禁止轉讓基地上所建房屋之特約。嗣後，訴外 人康溪於35年間取得系爭土地上建物之所有權，並持續按原 不定期限之租賃契約給付土地之租金予地主。可知林振與洪 川江間就系爭土地成立不定期限之租地建屋契約，於建物受 讓人康溪（及其繼承人康阿港）仍繼續存在。 ㈢康溪買受建物當時，原地主洪江川已於34年間去世，系爭土 地依法即由洪江川之繼承人洪周鄭承受，故康溪為證明其就 系爭土地享有「不定期限租地建屋契約」之權利，遂與洪周 鄭簽訂「康溪先生地基簿」，並記載「台端承租臺北市○○ 街○○○○○○○○○號房屋基地壹佰坪」等字樣，足見康 溪就系爭土地得繼續主張不定期限之租地建屋契約。然康溪 於46年5 月9 日去世，關於系爭土地之承租，則仍由康溪之 繼承人康阿港以「原康溪」之名義，向地主洪周鄭繼續繳納 租金。 ㈣嗣後，訴外人康阿港於58年5 月24日將系爭土地上不定期限 租地建屋之權利移轉予訴外人林雙燕，林雙燕又於62年8 月 23日將權利移轉予訴外人黃藍秀、莊福耀、柯燦生三人，復 由前開三人於77年7 月25日將權利移轉予被告鄭尚淮，被告 鄭尚淮即使用門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○ 號之建物 至今。 ㈤訴外人洪周鄭於50年間設定抵押權予訴外人徐風楷，徐風楷 於55年8 月18日經由拍賣取得系爭土地，並登記為系爭土地 所有權人。依據88年4 月21日修正公布前之民法第425 條買 賣不破租賃、司法院院字第1580號解釋及最高法院43年度台 上字第479 號判例及48年度台上字227 號判例意旨，林振與 洪江川間就該筆土地所成立之不定期限之租地建屋契約，於 系爭土地上建物受讓人康溪（其繼承人康阿港）及系爭土地 受讓人徐風楷間繼續存在。易言之，康阿港對於徐風楷即有 不定期限之租賃權。後因徐風楷於87年1 月21日去世後，徐 風楷之子女即原告等人，依民法第1138條規定，均為徐風楷 之繼承人，並依97年1 月2 日修正前民法第1148條規定，自 繼承開始時承受被繼承人徐風楷財產上一切權利義務。從而 ，被告鄭尚淮就系爭446 地號土地即得對原告等人主張租地 建物契約之租賃關係，且被告鄭尚淮之姪吳為翰業已依上開 租地建屋契約為該莒光段2 小段446 地號土地提存97年7 月 至102 年6 月共5 年之租金，以為清償，故在此不定期限之 租地建屋契約未經合法終止或因其他事由而失其效力前，被 告即有使用系爭土地之合法權源，殊難遽指為無權占有等語 ，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回 。 三、兩造不爭執之事項： 本件系爭446 地號土地原為訴外人徐風楷所有，後因徐風楷 於87年1 月21日過世，由其繼承人即原告徐正青、徐美榮及 徐美麗等三人公同共有之事實，被告鄭尚准並不爭執，且有 土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第21頁），堪信為真實 。 四、兩造之爭點： ㈠被告鄭尚淮是否無權占有系爭446 地號土地？ ㈡原告請求被告鄭尚淮拆屋還地、遷讓房屋及不當得利，有無 理由？ 五、得心證之理由： ㈠被告鄭尚淮是否無權占有系爭446 地號土地？ ⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，土地所有權人對其 土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占 有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第15 52號、85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號裁判 要旨參照）。本件原告主張被告鄭尚淮所有之地上物（包含 如附圖編號A 莒光路140 號建物及編號B 雨庇）坐落於系爭 446 地號之土地上，被告鄭尚淮占用系爭446 地號土地如附 圖所示A 、B 部分之事實，業經本院至現場勘驗屬實，並製 有勘驗筆錄及臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖等件在 卷可稽（見本院卷一第61頁至第62頁及第82頁），且為被告 鄭尚淮所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實，惟被告鄭 尚淮抗辯其所有之系爭地上物係有權占有系爭446 地號土地 一節，既為原告所否認，依前開說明，自應由被告鄭尚淮就 有權占有之事實負舉證責任。 ⒉被告鄭尚淮雖抗辯：緣日治時期昭和10年間，訴外人林振向 當時地主洪江川承租臺北市崛江町165 番地（於42年間變更 登記為臺北市○○區○路段○○○○ ○○ ○號，後於66年間又 變更登記為臺北市○○區○○段0 ○段000 地號，復再變更 登記為現在之臺北市○○區○○段0 ○段000 地號）興建房 屋，雙方存在不定期限之租地建屋契約，且無禁止轉讓基地 上所建房屋之特約，嗣訴外人康溪取得系爭土地上建物所有 權，與原地主洪江川之繼承人洪周鄭繼續原不定期限之租地 建屋契約，於建物受讓人康溪（及其繼承人康阿港）仍繼續 存在，於康溪過世，關於系爭土地之承租，則仍由康溪之繼 承人康阿港以「原康溪」之名義，向地主洪周鄭繼續繳納租 金。嗣康阿港將系爭土地上不定期限租地建屋之權利移轉予 訴外人林雙燕，林雙燕又將權利移轉予訴外人黃藍秀、莊福 耀、柯燦生三人，再由該三人將權利移轉予被告鄭尚淮使用 迄今。訴外人即原告父親徐風楷於55年8 月18日經由拍賣取 得系爭446 地號土地，基於買賣不破租賃原則，林振與洪江 川間就該筆土地所成立之不定期限之租地建屋契約，於系爭 土地上建物受讓人康溪（其繼承人康阿港）及系爭土地受讓 人徐風楷間仍繼續存在，後因徐風楷去世後，其子女即原告 等人自繼承開始即應承受徐風楷財產上一切權利義務，被告 鄭尚淮既受讓系爭土地上不定期限租地建屋之權利，被告鄭 尚淮即有使用系爭土地之合法權源，被告鄭尚淮之姪子吳為 翰業已依該租地建屋契約為該系爭446 地號土地提存自97年 7 月至102 年6 月共5 年之租金，以為清償，故被告鄭尚淮 並非無權占有系爭446 地號土地，原告自不得訴請拆屋還地 云云，並提出臺北市○○區000000 00 地號土地登記謄 本、臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地登記謄本、臺 北市○○區○○段0 ○段000 地號土地登記謄本、日治時期 系爭建物登記謄本（保存登記）、林振與康溪間系爭建物買 賣契約書、康溪之地租繳納簿、康阿港之地租繳納簿、臺北 市○○區○○段0 ○段00○號建物登記謄本、臺北市○○區 ○路段○○○ ○○ ○號土地登記簿、本院提存所102 年存字第 2499號提存書等件為證（見本院卷第111 頁至第136 頁）。 經查： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 私文書之真正，他造當事人有爭執者，應由舉證人負證明之 責，此觀諸民事訴訟法第277 條及第357 條之規定即明。又 同法第358 條關於私文書經本人或其代埋人簽名、蓋章或按 指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人 或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者， 始得適用。另文書之證據力，分為形式上證據力及實質上證 據力，前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言，後 者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法 院作為判斷之依據而言，必有形式上證據力之文書，始有證 據價值可言，文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則 ，依自由心證判斷之，但形式上證據力，則因其為私文書或 公文書而分別依民事訴訟法第357 條、第358 條或第355 條 規定而定。 ⑵被告鄭尚淮抗辯兩造間存在租地建物契約之租賃關係，其對 系爭446 地號土地有正當占有權源乙節，固據提出上開建物 買賣契約、地租繳納簿、土地謄本、建物謄本及提存書等件 為證，惟該等文書均屬私文書，業經原告否認其真正（見本 院卷二第43頁至第52頁原告準備書㈠狀），自應由被告鄭尚 淮舉證責任證明該等私文書為真正。觀諸被告鄭尚淮提出之 訴外人林振與康溪間系爭建物買賣契約書（見本院卷一第12 0 頁至第122 頁），原告否認其形式真正，被告鄭尚淮並未 提出該文書之正本，則該文書是否真實存在，誠有疑慮，況 該契約書亦未記載買賣標的物為何，則訴外人康溪與林振、 林王氏楓雙方之買賣契約標的物是否確為本件系爭土地上建 物，非屬無疑。又被告鄭尚淮提出之地基繳納簿（見本院卷 一第125 頁至第126 頁），原告否認其形式之真正，被告鄭 尚淮亦未提出該文書正本，觀之該文書內容記載「台端承租 台北市○○街○○○○○○○○號房屋基地『壹佰坪』，地 租自民國四十一年....起四十二年....止....」，該「○○ 街00000000號房屋」與系爭房屋現有門牌不相符， 與被告鄭尚淮所提之建物登記謄本（第131 頁至第133 頁） ，和建物買賣契約書（第120 頁至第124 頁）之買賣標的物 皆不符，而被告鄭尚淮提出之地租繳納簿（見同前卷第126 頁至第130 頁），原告亦否認其形式之真正，被告鄭尚淮也 未提出該文書正本，就內容以觀，出租坪數記載「約壹佰坪 」，與本件系爭建物面積（建物部分43.2平方公尺、雨庇13 .4平方公尺，共計56.6平方公尺）並不合，是否確為本件系 爭建物，均未見被告陳明，該地基繳納簿及地租繳納簿是否 可採，要屬可疑。再依地租繳納簿記載，原承租人康溪自48 年後，亦無繳交租金之記錄，是以原承租人康溪屬無權占用 ，承租人康溪與原地主洪周鄭間既為無權占有，則何來不定 期租賃，甚至再為轉讓或承受之可能？況自承租人康溪後， 被告鄭尚淮所稱系爭建物所有人康阿港、林雙燕、黃藍秀、 莊福耀、柯燦生等人，皆未有繳交租金之證明，則渠等與地 主間是否仍為不定期限租賃，難謂無疑。 ⑶再者，被告鄭尚淮抗辯稱其姪子吳為翰已將租金提存，並提 出本院提存所102 年度存字第2499號提存書為憑一節，然該 提存書並未載明係為何建物提存，僅泛稱為莒光段2 小段44 6 地號土地提存，提存人為吳為翰及鄭尚湄，並非被告鄭尚 淮，亦遲至102 年10月8 日方為提存，亦未證明已通知原告 之父徐風楷或原告等人領取，尚難以第三人等曾向法院辦理 提存，即認原告應默示同意與其成立租賃關係。按提存乃債 務人將其應為之給付，提存於國家設置提存所，以代清償或 達到法律上某一目的之行為，其性質屬於非訟程序，並非判 斷私法上權利義務訴訟程序，故仍不能據此認定原告之父徐 風楷或原告等人與被告鄭尚淮間存在租賃關係。則被告鄭尚 淮提出提存書，卻未舉證被告或其前手曾催告原告之父徐風 楷或原告等人拒絕受領或不能受領租金之事實，而逕自將租 金提存，自屬未依債之本旨而為給付，對原告之父徐風楷或 原告等人自不生提存之效力。 ⒊綜上，被告鄭尚淮既未能舉證證明其占有系爭446 地號土地 ，有何正當權源，則依前開說明，原告主張被告鄭尚淮無權 占有系爭446 地號土地乙節，應堪採信。 ㈡原告請求被告鄭尚淮拆屋還地、遷讓房屋及不當得利，有無 理由？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767 條第1 項及第821 條分別定 有明文。又98年1 月23日民法第828 條亦增訂第2 項規定即 「第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準 用之」。另無權占有他人土地興建建物者，必須拆除建物始 能返還土地，故所有人請求返還土地時，得併請求拆除建物 ，自屬當然。 ⒉經查，被告鄭尚淮所有之地上物（包含如附圖編號A 莒光路 140 號建物及編號B 雨庇）坐落於原告所有之系爭446 地號 之土地上，已如前述，揆諸前開說明，原告既為系爭446地 號土地公同共有人之一，自得請求被告鄭尚淮拆屋還地，及 請求被告鄭尚淮自系爭建物遷出，並將占用部分土地騰空返 還予原告及其他全體共有人，故原告此部分之請求，核屬有 據，應予准許。至於原告依據侵權行為或不當得利之法律關 係，請求被告鄭尚淮返還相當於租金之損害額部分，依前開 規定，各公同共有人對於第三人，固得就公同共有物之全部 為本於所有權之請求，然就公同共有物所生之債權請求，則 不在該條適用範圍之列，是原告此部分之請求，仍應依民法 第828 條第3 項之規定，須經全體公同共有人同意，始得行 使該權利，而本件原告僅以公同共有人之一人即為該部分之 請求，未經全體公同共有人同意，顯有當事人適格欠缺之情 事，故不應准許之。 六、綜上所述，被告鄭尚淮既未能舉證證明確實有權占用原告所 有之系爭446 地號土地之事實，則原告依民法第828 條、第 821 條、第767 條、第179 條及第184 條之規定，請求被告 鄭尚淮應將系爭446 地號土地上之地上物（包含如附圖編號 A 莒光路140 號建物面積43.2平方公尺，及編號B 雨庇面積 13.4平方公尺）拆除，並將占用部分土地騰空返還予原告及 其他全體共有人，即為有理由，應予准許，至逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。 七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准 宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之， 並依職權宣告被告鄭尚淮預供相當之擔保，得免為假執行， 至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 ，附此敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項、第 2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 27 日 民事第四庭 法 官 陳靜茹 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 30 日 書記官 詹雪娥