臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第975號 原　　　告　兆曜實業股份有限公司 法定代理人　林榮顯 訴訟代理人　魏妁瑩律師 　　　　　　王師凱律師 被　　　告　財政部國有財產署北區分署（原財政部國有財產局 　　　　　　臺灣北區辦事處) 法定代理人　黃偉政 訴訟代理人　吳嘉榮律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國10 4年1月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 原告起訴主張： ㈠緣兩造就坐落於臺北市○○區○○段○○段00地號之國有非公 用土地（下稱系爭63地號土地），於民國100年1月12日簽立國 有非公用土地設定地上權契約書（下稱系爭契約書），約定被 告同意就系爭63地號土地設定地上權予原告興建建築改良物， 地上權存續期間自100年1月12日起至150年1月11日止，共計50 年，權利金為新臺幣（下同）20億0,899萬9,000元，月地租則 為74萬7,593元，並隨申報調整地價日，依變更後土地申報地 價百分之五計算年地租後，再以其12分之1計算月地租。於簽 立系爭契約書前，被告僅告知系爭63地號土地之鄰地同段64地 號及71-1地號兩筆畸零地，詎原告於簽立系爭契約書後，竟發 現系爭63地號土地上隱有未經正式行政程序廢止公用之（現有 ）巷道，且系爭63地號土地之鄰地同段67地號部分土地並非建 築土地，依臺北市自治法規視為畸零地，尚須經調處程序始得 申請建造執照，其上並有尚需拆除之地上物等障礙事由，影響 原告建造執照之取得及申報開工時程，致原告於締約後未能依 既定計畫使用系爭63地號土地，開發時程延宕250日（其中因 畸零地調處致延滯系爭63地號土地開發期程113日、因地上物 拆除疑慮致延滯系爭63地號土地開發期程22日、因現有巷道疑 慮致延滯系爭63地號土地開發期程32日、因前述畸零地及現有 巷道問題，致申報開工放樣勘驗時程延滯83日，【計算式：11 3＋22＋32＋83＝250】）。 ㈡系爭契約書所約定之法律效果雖係在系爭63地號土地上設定地 上權予原告，原告並應依約給付地上權之權利金及地租，然系 爭契約性質上仍屬債權契約，且其內容則近似於民法第422條 之1所規定租用基地建築房屋之情形。從而如系爭63地號土地 存有瑕疵，致原告無法依締結契約時之目的與既定計畫使用系 爭63地號土地時，就系爭契約書所約定之法律效果，應類推適 用民法第423條、第441條反面解釋及依第347條準用同法第354 條第1項、第359條等規定，原告自請求被告免除並返還系爭63 地號土地之權利金2,752萬534元【計算式：0000000000元÷50 年）×（250÷365）＝00000000元】及租金614萬4,600元【計 算式：每月地租747593元×12×（250÷365）= 0000000元】 予原告。另原告於系爭63地號土地之地上權消滅後，依約應無 償將地上建物之所有權及占有移轉予被告，從而地上建物之興 建成本，亦屬原告應依系爭契約所應給付予被告之對價，本件 原告既因上開事由致有250日無法利用系爭63地號土地，從而 等同於此段障礙事由期間比例之地上建物價值，亦應類推適用 民法關於瑕疵擔保之規定，原告自得請求減少並返還系爭契約 之部分價金共計1,805萬0,924元【計算式：（地上建物興建營 運總投資金額0000000000元÷47年）×（250日÷365日）=000 00000元】為此，爰依民法第423條、第441條及第347條準用同 法第354條第1項、第359條等規定，請求被告返還原告系爭63 地號土地之權利金、租金及系爭契約書之部分對價共計5,171 萬6,258元等語。並聲明：⒈被告應給付原告5,171萬6,058元 ，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。 被告則以： ㈠基地租賃契約與地上權設定契約，仍屬不同之法律關係，此觀 之基地承租人就其承租之基地，縱未與出租人間辦理地上權設 定登記，仍得基於租賃關係占有使用租賃物，以及基地租賃均 屬有償契約，且出租人於租賃期間負有宜租狀態義務，而僅得 就未定期限租賃聲請調整租金，及承租人就基地上房屋讓與補 償之效力等事項，均與地上權設定所規定之內容不符，足見基 地租賃關係與因建築房屋目的所設定地上權關係，迥然不同。 原告徒以系爭契約書係以在被告所管理之系爭63地號土地上有 建築物或其他工作物為目的，而收取地租云云，即遽主張兩造 間之權利義務，應類推適用民法第423條及第441條之規定，於 法無據。又系爭63地號土地縱有如原告所主張畸零地合併建築 、地上舊建築物拆除及巷道存廢等因素，而影響其就系爭63地 號土地申請建造執照及開工放樣之時程，惟依系爭契約書第9 條第2項及14條第2項但書之約定，原告應於簽約後2年內，依 建築法規就系爭63地號土地取得建造執照並開工，乃原告依約 應履行之契約義務，而非期限利益，其間縱因系爭63地號土地 之建築障礙事項存在，致使原告逾期取得建造執照及開工，亦 僅被告喪失契約終止權，而不得沒收地上權權利金，並非賦予 原告因此而取得減免地租及權利金之權利，至為明顯。況原告 自100年1月12日與被告間簽訂系爭地上權設定契約起，迄至10 1年7月3日業已取得台北市政府都市發展局（下稱北市府都發 局）准予開工放樣備查，並未逾2年開工期限，即未有任何期 限利益之損失。 ㈡退步言之，即令系爭63地號土地上既存之建築障礙事由，屬瑕 疵擔保事項，而延宕原告建築前置工作之進行，惟被告於辦理 系爭63地號土地之地上權招標案時，對於招標設定地上權之不 動產標示、面積及使用分區，除於招標公告第1標備註欄明確 規定外，復於標售公告第5點及投標須知第1點第2項分別記載 「有關土地使用管制、地籍資料，請投標人自行向當地縣、市 政府或主管機關、地政機關查詢；有關現場勘查之安排：針對 第1標，請向戴德梁行台灣分公司之聯絡人陳兆明等人預約至 現場勘查。得否建築使用，應自行依建築法規評估。此外，招 標機關將於地上權設定登記時，配合辦理地上物滅失（如有） 登記。」，並於設定地上權說明會明確揭露畸零地問題，詳細 說明並責令原告及其他投標人在投標前須自行了解基地一切資 訊，勘查系爭63地號土地現場，自行依建築法規評估系爭63地 號土地是否得為建築使用，則原告基於建築專業廠商之經驗， 自應向臺北市政府相關單位，諸如北市府都發局、地政事務所 、建管處及環保局等，詳細查詢系爭63地號土地上應辦理合併 建築之畸零地、應拆除舊有建築物之範圍、既成巷道之存廢、 施工機具之通行道路、廢棄土之堆置方法及場所，以為評估上 開問題對系爭63地號土地開發之影響程度及時程，此乃吾人一 般日常生活所能理解之觀念，是由原告領取標單後，再斥資權 利金20億0,899萬9,000元進行備標及投標之實情以觀，合理判 斷原告應已依其建築專業及經驗，詳細查詢建築障礙事項及其 影響程度，故在被告未保證其無使用瑕疵之情形下，縱系爭63 地號土地上尚有既存巷道而未辦理廢巷，或因畸零地無從完成 整合，原告於投標前疏漏未與詳查，難謂無重大過失。 ㈢退萬步言，縱認原告就系爭63地號土地上畸零地合併使用、既 存巷道及舊有建築物等事項，並無重大過失，惟其請求減免及 賠償之範圍，包括地上權之權利金、每月地租及減少使用地上 建物之價值，亦缺乏依據。蓋地上權之權利金，依設定系爭契 約書第14條第2項但書及第16條第1款約定，充其量僅為終止契 約結算補償之依據，並非按月給付之使用對價，猶非賦予原告 期限利益之價值，依約原告不得以任何理由請求返還；另原告 將來於系爭63地號土地上興建之建築物，依系爭契約書第15條 約定及其附件投標須知第18點第1項規定，乃以尚有使用價值 為限，始得無償移轉為國有，惟原告所稱之地上建物，目前仍 在興建階段，是否能如期完工及其實際興建成本若干，以及歷 經50年之使用，是否尚有殘存使用價值，又基於無償移轉之依 據，能否轉換為使用系爭63地號土地之對價，其法律上之依據 及其構成樣件事實，原告迄未舉證證明，自難遽為請求。況系 爭63地號土地點交原告後，縱因辦理及畸零地調處、既存巷道 廢巷及舊有建築物滅失等程序，而延宕建照執照及建築放樣勘 驗程序之進行，但其占有管領系爭63地號土地後，除申請建照 執照及建築放樣外，尚得進行開發整合、整地及其他建築之前 置程序，並非毫無使用系爭63地號土地而任其荒蕪之情形，其 間如何計算每月地租之減免程度，原告亦未說明其依據，而以 每月地租全數扣除，難謂適法有據。並聲明：⒈原告之訴駁回 。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 兩造不爭執事項： ㈠兩造就系爭63地號土地，於100年1月12日簽訂系爭契約書，被 告同意就系爭63地號土地設定地上權予原告，地上權存續期間 自100年1月12日起至150年1月11日止，共計50年。權利金為20 億0,899萬9,000元，月地租為74萬7,593元，並隨申報調整地 價日，按變更後土地報地價百分之五計算年地租後，以其12分 之1計算月地租。 ㈡原告於簽訂系爭契約書前，曾被告知系爭63地號土地之鄰地同 段64地號及71-1地號兩筆畸零地。 ㈢系爭63地號土地鄰地67地號部分未建築土地依臺北市畸零地使 用規則第8條、第12條視為畸零地，需經調處始得申請建造執 照。 ㈣系爭63地號土地上有未經正式行政程序廢止之公用（下有）巷 道。 ㈤原告已於101年7月3日取得臺北市都發局准予開通放樣備查。 ㈥原告於99年12月27日以兆開發字第000000000號函向被告申請 系爭63地號土地使用權同意書。 ㈦被告於100年2月18日以台財產北處字第0000000000號函通知原 告，同意原告陳請被告召開系爭63地號土地與毗鄰同小段64、 71-1地號2筆私有土地畸零地協議會，被告同意委託原告辦理 。並於說明欄第2點表示「…因前述63地號國有土地以設定地 上權登記，有處分利用計畫，原地上權存續期間，被告不同意 與旨述64、71-1地號私有土地合併建築使用」。 ㈧原告於100年3月17日以兆開發字第0000000000號函向北市府都 發局申請就系爭64、71-1地號土地畸零地調處。 ㈨北市府都發局於100年4月13日以北市都建字第00000000000號 函通知原告其所申請畸零地調處乙案，尚有下列不符規定：㈠ 申請書填寫不齊全（調處範圍再釐清：尚應包括67「部分」地 號之未經建築使用土地）。㈢與擬合併地所有權人協調不成紀 錄。㈣合併使用藍晒圖說（請釐清調處範圍）。㈤土地登記謄 本（申請地請檢附第1類謄本）。㈨土地登區證明（請檢附67 地號土地之土地使用分區證明）。切結書（請檢附）。 ㈩被告於100年4月27日以台財產北處字第00000000000號函正本 通知北市府都發局，副本轉知原告，表示有關系爭63地號與64 、71-1地號土地申請畸零地調處乙案，詢問北市府都發局於 100年4月13日以北市都建字第00000000000號函所指關於系爭 67「部分」地號之未經建築使用土地，惠請北市府都發局查告 67地號「部分」土地需辦理畸零地調處之原委及範圍。 北市府都發局於100年5月6日以北市都建字第00000000000號函 ，正本通知被告，副本轉知原告，說明關於系爭67「部分」未 建築使用土地應否納入畸零地調處範圍疑義乙案，系爭67地號 土地其上有2層樓加強磚造建築物並領有49營字第0487號建造 執照，依前揭規定起建築完成建築物，其坐落土地（即使用範 圍「含法定空地」）依該筆執照之竣工圖檢視僅128.34㎡。然 查本案67地號土地面積為268㎡，其中139.66㎡非屬建築法第1 1條所稱之建築基地（貴處對於1宗基地及建築法第11條之理解 顯有誤會，亦非屬上揭規定得認定為已建築完成基地者，故仍 請貴處依法於系爭63地號土地申請建築時，將67（部分）地號 為建築使用土地視為畸零地納入調處範圍，辦理畸零地調處程 序。（北市府都發局於100年5月23日北市都建字第0000000000 0號函將上開「128.34㎡」更正為「165.26㎡」；「139.66㎡ 」更正為「102.74㎡」） 原告於100年5月20日以召開發字第0000000000號函，正本通知 北市府都發局，副本轉知被告，表示經與系爭67地號土地所有 權人電洽結果，該土地所有權人不願意出售系爭67地號為建築 使用土地，亦不願意與系爭63地號合併使用。 北市府都發局於100年5月30日以北市都建字第00000000000號 函通知召開畸零地第1次調處會議。 原告於101年3月23日以北市都建字第00000000000號函通知被 告有關系爭63地號辦理申報開工作業。 被告於101年4月2日以台財產北處字第00000000000號函通知原 告，系爭63地號土地經北市府都發局於101年2月16日核發101 建字第0035號建造執照與地上權人即原告，經被告函詢系爭64 地號土地所有權人表示同意讓售系爭64地號土地，故待被告陳 報國有財產局後再另案函覆。 系爭101建0035號建照工程，於101年4月18日經北市府都發局 准予開工備查。 臺北市建築工程管理處（下稱建管處）於101年4月25日以北市 都建施字第00000000000號函表示，有關系爭101建0035號建照 工程承造人泰誠發展營造股份有限公司（下稱泰誠公司）申請 於地下室施工期間暫時封閉基地內現有巷道（大安路1段106巷 旁臨基地東側），檢送申請人擬具之暫時封閉現現有巷道計畫 書請各單位審理並表示意見。 北市府都發局於101年6月25日以北市都建字第00000000000號 函表示就101建字第0035號建照工程申報施工計畫乙案同意備 查。 被告於100年1月28日以台財產北處字第0000000000號函檢送系 爭63地號土地招標設定地上權點交紀錄及權利金收據予原告、 國防部後備司令部、國防部後備司令部臺北市後備指揮部。 系爭63地號土地於100年1月24日辦理點交，點交結果：㈠土地 按現狀點交予得標人，地上物由得標人自行處理，並依設定地 上權契約書第6條規定辦理。㈡本案土地界址，請逕向地政機 關申請鑑界，並以鑑界結果為準。 北市府都發局於102年12月3日以北市都建字第00000000000號 函檢送系爭63地號土地有關畸零地合併使用、建造執照核發及 開工放樣等相關資料到院。 北市府都發局於100年10月28日以北市都建字第00000000000號 函，表示經畸零地調處委員會決議結果，同意申請地單獨建築 ，惟應於領得建造執照後並於申報開工前，如擬合併64地號土 地等1筆土地願以當年期公告現值之2.5倍價額讓售時，申請地 應負責承買合併使用。 被告於102年4月29日以台財產北改字第0000000000號函就原告 函請被告出具系爭64地號國有土地使用之公文書乙案，表示系 爭64地號土地僅同意以委託管理方式施以綠美化，不得設置圍 籬，不同意計入基地面積、計算允建建築面積及容積率，且不 與63地號地土合併為1筆土地之前提下，同意64地號土地納入 63地號土地建造執照範圍。 被告於102年8月1日以台財產北改字第00000000000號函就原告 函請被告出具系爭64地號國有土地使用之公文書乙案，除重申 上旨外，請北市府都發局核准申請建造執照第2次變更設計後 ，將建造執照影本送被告備查。 被告於102年4月30日出具設定地上權土地使用同意書。 兩造於100年1月12日就系爭63地號土地簽訂地上權設定契約書 。 於100年5月3日就系爭67地號土地召開畸零地協調會議。 原告於99年12月15日，就系爭63地號土地第1標投標時，檢附 聲明書，並於第3點記載：投標人已完成下列事項而為投標： …㈡投標人已實地勘查本案標的現況，並審閱本案標的之相關 文件，投標人對於本案標的之所有現況均已充分瞭解並無其他 疑義。㈢投標人同意於得標後不得以未充分瞭解本標案之文件 或未充分進行本案標的勘查為由，向招標機關或政府為任何請 求價金酌減、廢標或為其他任何主張或請求。 原告於100年1月27日以兆開發字第0000000000號函，請被告召 開系爭71-1地號畸零地協調會議。 原告於100年1月28日以兆開發字第0000000000號函，請被告召 開系爭64地號畸零地協調會議。 原告於100年4月20日以兆開發字第0000000000號函，促請被告 儘速召開系爭67地號部分土地畸零地協調會議。 被告於100年12月8日以台財產北處字第0000000000號函說明系 爭63地號土地地上物之情形，於說明第2點記載，系爭63地號 土地經本處99年4月間現場勘查結果為大安路1段106巷8號附近 鐵皮圍籬內空地、草地（上有樹木及雜物），嗣於99年10月15 日列入本處99年度第1批國有非公用土地設定地上權公告招標 ，同年12月15日開標結果由兆曜公司得標，本處已依雙方簽訂 之國有非公用土地設定地上權契約書第6條約定，會同土地看 管機關國防部後備司令部臺北後備指揮部於100年1月24日將本 案土地案現狀點交予得標人。 北市都發局於103年4月7日北市都建字第00000000000號函檢送 系爭63地號土地建物（101建字第035號建造執照）申請畸零地 合併、現有巷廢止、舊有建物拆除及核發建造執照、申報開工 等資料到院。 北市府都發局於97年11月21日核發97拆字第0165號拆除執照予 國防部後備司令部，准予拆除系爭63地號上門牌號碼臺北市○ ○區○○路0段000巷00000000號建物。 北市府都發局於101年2月16日核發101建字第0035號建造執照 予原告，准予其在系爭63地號土地上興建建物。 原告於100年2月22日以兆開發字第0000000000號函予臺北市大 安區仁愛里里長，惠請其召開系爭64、71-1地號畸零地協調會 議。 臺北市大安區仁愛里辦公處寄發開會通知單，通知原告及系爭 64、71-1地號土地所有權人於100年3月2日及4日召開畸零地協 調會議，惟期日屆至所有權人均未出席。 國防部後備司令部於97年11月5日出具切結書，表示就系爭63 地號之拆照申請案，有關基地內位於復興段2小段63地號之現 有巷道部分應維持原狀，不得擅自廢止改道及妨礙他人對該巷 道公用地役權之行使。 原告於101年4月13日以兆開發字第0000000000號函，通知被告 配合辦理有關畸零地合併辦理作業切結書事宜。 建管處於101年4月12日收受承造人泰誠公司提出之暫時封閉現 有巷計畫書。 原告於100年11月30日以兆開發字第0000000000號函請被告協 助確認系爭63地號土地上於辦理公告招標及土地點交時已無地 上物，以利辦理建照申請事宜。 原告於101年4月6日以陳情書向財政部長陳情，其訴求一：本 案因畸零地調處及建管處仍列管97拆字第0165號拆除執照，以 致本案建照取得時程延宕，無法申報開工，此期間因無法使用 收益，請求國產局減免本案地上權權利金及地上權地租，以符 公平原則。訴求二：請求國產局依臺北市○○巷道廢止或改道 申請辦法辦理廢巷作業，並取得擬廢止巷道及臨接巷道兩側之 全部土地所有權人及地上權人之同意書。訴求三：近年為活化 國家資產公有土地以設定地上權方式交付民間實施，實為對促 進國家經濟及土地有效利用之良好政策，惟對地租給付之公平 原則尚無合理調整機制，請求制定地租調整之公平機制。 原告於100年4月20日以兆開發字第0000000000號函，請被告考 量因64、71-1及67部分地號土地畸零地調處事宜，請求被告同 意減免部分期間地租並延長本案地上權期間。 得心證之理由： 原告主張被告於系爭63地號土地設定地上權予原告，於簽立系 爭契約書後，原告始發現系爭63地號土地上有未經正式行政程 序廢止公用之巷道，且系爭63地號土地之鄰地64、71之1地號 土地為畸零地，67地號部分並非建築土地，尚須經調處程序始 得申請建造執照；又系爭63地號土地上有需拆除之地上物及尚 未廢止之現有巷道等事由，影響原告建造執照之取得及申報開 工時程，致原告於締約後未能依既定計畫使用系爭63地號土地 ，時程延宕250日，因系爭契約書性質近似民法第422條之1租 用基地建築房屋之情形，故類推適用民法第423條、第441條反 面解釋及依第347條準用同法第354條第1項、第359條等規定， 請求被告免除並返還系爭63地號土地之權利金2,752萬534元、 租金614萬4,600元及系爭契約之部分對價計1,805萬0,924元等 語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者， 厥為：㈠系爭契約書性質為何？原告主張應類推適用民法第42 3條、第441條反面解釋及依民法第347條準用同法第354條第1 項、第359條等規定，有無理由？㈡原告主張因系爭63地號土 地相鄰之土地為畸零地需經調處，復有地上物及現有巷道等瑕 疵，致使原告取得建造及申報開工時程延滯250日，請求被告 給付請求被告給付5,171萬6058元，有無理由？茲分述如下： ㈠系爭契約書性質為何？原告主張應類推適用民法第42 3條、第441條反面解釋及依民法第347條準用同法第354條第1 項、第359條等規定，有無理由？ ⒈按解釋契約，如契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求 者，即無須反捨契約文字而更為曲解。是以，倘契約約定明確 ，其內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則 之情形，當事人即應受契約約定之拘束，而無「常情」適用之 餘地，最高法院97年度台上字第1676號判決可資參照。經查： 觀諸系爭契約書開宗明義即載明係為國有非公用土地設定地上 權事件而為約定，而契約內容第1條約定，設定地上權之標的 為系爭63地號土地，面積1780平方公尺（下稱系爭地上權標的 ），又系爭地上權標的標示及面積，以訂定契約當時，土地登 記謄本所載為準：土地使用限制應依本契約、都市計畫法、區 域計畫法及相關法令規定；第2條約定地上權存續期間自100年 1月12日起迄150年1月11日止，共計50年，且原告不得以任何 理由要求延長；第3條約定原告同意於100年1月24日給付被告 地上權權利金20億0,899萬9,000元，且被告不負膽還義務，原 告不得以任何理由請求被告返還；第4條約定地上權標的之月 地租為74萬7,593元，原告應於本契約簽訂之日起，除第1個月 之月地租應於本契約簽訂之日繳付外，其他月應於每月底前向 被告給付當月之月地租；第5條約定本契約簽訂後1個月內，兩 造應會同主管地政機關申請辦理地上權設定之登記及地上物滅 失（如有）登記；是依系爭契約書約定之條款，已就系爭契約 書之性質及內容，明確約定係就系爭63地號土地之國有非公用 土地為地上權設定之約定，而其內容並無違反公序良俗、強制 規定或顯然違反誠信原則之情形，兩造即應受契約約定之拘束 ，而無另行為解釋之必要，合先敘明。 ⒉關於系爭契約書之性質，原告主張為權利買賣（有償取得地上 權）及有償委任（為被告利益管理維護地上建物）之混合型態 無名債權契約，被告則抗辯為地上權設定契約。經查：兩造於 100年1月12日簽訂地上權設定契約書，被告同意於系爭63地號 國有非公用土地上，設定地上權予原告建築房屋之用，並憑以 向臺北市大安地政事務所（下稱大安地政事務所）辦理地上權 登記，並經大安地政事務所於同年月19日為地上權之登記，此 有地上權設定契約書、地登記第二類謄本在卷可參（見本院卷 ㈠第150、151頁、卷㈡第246、247頁）；又兩造於100年1月12 日簽訂本件系爭契約書，約定內容為被告就系爭63地號土地設 定地上權與原告，並由原告支付權利金及月地租，於系爭63地 號土地上興建房屋，堪認系爭契約書之性質，應為有償之地上 權設定之債權契約。 ⒊次按租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租 人為地上權之登記。租用基地建築房屋，應由出租人與承租人 於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關 為地上權之登記。民法第422條之1及土地法第102條固有明文 。再者，基地租賃與地上設定為截然二事，地上權並無如民法 第451條規定於期限屆滿後，地上權人仍為土地之使用收益， 土地所有人不即表示反對之意思，而當然變更為不定期之效果 ，故定有存續期間之地上權，於期限屆滿時消滅。最高法院70 年度台上字第3149號判決可資參照。另地上權定有期限者，因 存續期間屆滿而消滅。原判決既認定兩造先人於日據昭和12年 3月11日就訟爭土地訂立設定地上權之契約，期限6年，則其地 上權早因存續期間屆滿而消滅。嗣後兩造另行成立租賃關係， 除依租賃之性質，被上訴人以土地租與上訴人使用收益而由上 訴人支付租金可認為已有合意外，並不當然以前開地上權設定 契約所為之約定，視為該租約之約定。最高法院72年台上字第 4813號亦可參照。經查：系爭爭契約書已經就契約之標的，明 確載明為系爭63地號土地上設定地上權，而由原告支付權利金 並按月給付月地租，其性質為有償之地上權設定契約，已如前 述，而基地租賃契約與地上權設定契約分屬不同之法律關係， 此由基地承租人就其承租基地，縱未與出租人間辦理地上權設 定登記，仍得基於租賃關係占有使用租賃物，且基地租賃為以 償契約，出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租 人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀 態，且出租人僅得就未定期限之租賃聲請調整租金，而調整租 金與否僅限於租賃物價值之昇降及承租人就基地上房屋讓與補 償之效力等事項，與地上權設定之法律關係均有不同，依前揭 說明，地上權與基地租賃分屬不同之法律關係。佐以本件為定 期之有償之地上權設定契約，且原告所主張減少租金之事由與 系爭63地號土地價值昇降無關，是原告主張類推適用前開民法 關於基地租賃之規定，尚屬無據。另本件為有償契約，依民法 第347條自得準用買賣契約之規定，詳如後述。 ㈡原告主張因系爭63地號土地相鄰之土地為畸零地需經調處，復 有地上物及現有巷道等瑕疵，致使原告取得建造及申報開工時 程延滯250日，請求被告給付請求被告給付5,171萬6058元，有 無罹於除斥期間？有無理由？ ⒈按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。 如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。 買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵 外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者 ，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。 又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解 除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行 使或自物之交付時起經過5年消滅。前項關於6個月期間之規定 ，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第356條及第3 65條第1項分別定有明文。次按買受人於契約成立時，知其物 有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因 重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保 證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在 此限，民法第355條亦有明訂。 ⒉經查： ⑴系爭64及71-1地號土地部分： 原告於得標後簽訂系爭契約書前，即於99年12月27日以兆開發 字第000000000號函向被告申請系爭63地號土地使用權同意書 ，待被告於100年1月24日將系爭63地號土地依現況點交予原告 ，且於系爭契約書簽約前，原告即已知悉系爭64及27-1地號鄰 地為畸零地，並於100年1月12日簽訂系爭契約書，依民法第35 5條第1項之規定，被告就此亦不負擔保之責。又依臺北市畸零 地使用規則第8條及第12條之規定，系爭64及71-1地號土地， 需經畸零地調處作業完成，方能請領建造執照依法興建，原告 主張被告於100年2月18日始行發函同意委託原告辦理關於系爭 64、71-1土地畸零地協議會議之事實，雖有原告99年12月27日 兆開發字000000000號函、被告於100年2月18日台財產北處字 第0000000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第24、25、29頁）， 然原告並未能舉證證明系爭64、71-1地號土地為畸零地之故， 以致減少系爭63地號土地之價值、通常效用及契約預定效用， 據此主張被告應負物之瑕疵擔保責任，亦屬無據。況兩造間係 於100年1月12日方簽訂系爭契約書，然因被告為公務機關且適 逢農曆春節，公文簽核發文本即需經一定之流程及時日，依前 揭時程觀之，尚難認被告有何故意延宕之情，是原告主張被告 應就此負瑕疵擔保之責，亦屬無據。 ⑵系爭67地號土地部分： ①被告於100年2月18日以台財產北處字第0000000000號函通知原 告，同意原告陳請被告召開系爭63地號土地與毗鄰同小段64、 71-1地號土地畸零地協議會，被告同意委託原告辦理後，原告 於同年3月17日以兆開發字第0000000000號函向北市府都發局 申請就系爭64、71-1地號土地畸零地調處，經北市府都發局於 100年4月13日以北市都建字第00000000000號函通知原告其所 申請畸零地調處乙案，尚有下列不符規定：㈠申請書填寫不齊 全（調處範圍再釐清：尚應包括67「部分」地號之未經建築使 用土地）。㈢與擬合併地所有權人協調不成紀錄。㈣合併使用 藍晒圖說（請釐清調處範圍）。㈤土地登謄本（申請地請檢附 第1類謄本）。㈨土地登區證明（請檢附67地號土地之土地使 用分區證明）。切結書（請檢附），原告始悉系爭67地號部 分土地亦為畸零地，且需與系爭64、71-1地號土地併予調處， 原告遂於100年4月20日以兆開發字第0000000000號函，請被告 考量因64、71-1及67部分地號土地畸零地調處事宜，請求被告 同意減免部分期間地租並延長本案地上權期間，堪認原告知悉 系爭67地號部分土地為畸零地後，旋即通知被告，並未逾6個 月之除斥期間，應堪認定。 ②原告主張其因北市府都發局承辦人員100年5月6日函文記載系 爭67地號面積有誤，待其更正並於同年月23日重新發函後，方 於同年月30日寄發召開調處會議之通知，自原告100年3月17日 提出畸零地調處時起迄收受開會通知，共計延滯75日云云。惟 查：參以北市府都發局100年5月6日以北市都建字第000000000 00號函所示，系爭67地號部分土地係因非屬建築法第11條所稱 之建築基地，亦非已建築完成之基地，故依法應納入調處範圍 ，另因原告申請就系爭64及71-1地號土地畸零地調處乙案， 除調處範圍認應包含系爭67地號部分土地外，尚待原告補正合 併使用藍晒圖、土地登記謄本、切結書等文件；參以被告於10 0年4月27日以台財產北處字第00000000000號函北市都發局之 內容，被告對於北市府都發局認定系爭67地號部分土地亦需調 處之原委及範圍，亦有疑義（見本院卷㈠第32頁），而依系爭 67第號土地100年5月3日協調會會議記錄所示，系爭67地號土 地所有權人亦否認系爭67地號土地為畸零地並拒絕與會（見本 院卷㈠第153頁），是系爭行政流程之耗費，原因甚多，尚難 認係因系爭63地號土地有所瑕疵所致，自難據此認定被告應負 瑕疵擔保之責。 ③況依系爭契約書第22條約定，投標須知亦為契約內容之一部分 ，而投標須知第1條㈠已約定定原告得就系爭投標標的前往現 場勘查，得否建築使用，由原告自行依建築法評估；㈢約定得 標後如因法令變更其用途或影響其效用，原告得終止契約，但 不得要求任何補償（見本院卷㈠第21頁背面）；且原告於99年 12月15日，就系爭63地號土地第1標投標時，檢附聲明書，並 於第3點記載：投標人已完成下列事項而為投標：…㈡投標人 以實地勘查本案標的現況，並審閱本案標的之相關文件，投標 人對於本案標的之所有現況均已充分瞭解並無其他疑義。㈢投 標人同意於得標後不得以未充分瞭解本標案之文件或未充分進 行本案標的勘查為由，向招標機關或政府為任何請求價金酌減 、廢標或為其他任何主張或請求（見本院卷㈠第192頁），且 標售公告第5點及投標須知第1點第2項亦規定有關土地使用管 制、地籍資料，請投標人自行向當地縣、市政府或主管機關、 地政機關查詢；有關現場勘查之安排：針對第1標，請向戴德 梁行台灣分公司之聯絡人陳兆明等人預約至現場勘查。得否建 築使用，應自行依建築法規評估，是依前開約定，原告既得於 投標前勘查系爭63地號土地現場，本其建築專業詳與查明並評 估依建築法規系爭63地號土地是否得為建築使用，原告於評估 後既簽訂聲明書以為表明，且原告亦未能證明系爭67地號部分 土地為畸零地，以致減少系爭63地號土地之價值、通常效用及 契約預定效用，據此主張被告應負物之瑕疵擔保責任，自屬無 據。 ⒊地上物拆除部分： 原告主張於投標時，依被告提供之圖面及基地現況，係屬空地 ，惟原告申請建造執照時，建管處於100年11月25日告知有地 上物拆除之疑慮，直至同年12月16日始由建管處確定無地上物 需拆除，共計延滯22日等情，雖提出工作日誌（見本院卷第45 、46頁）為憑。然系爭工作日誌之真實性為被告所爭執，且為 原告員工片面製作，其記載是否屬實，亦非無疑。又原告並未 能舉證證明系爭63地號土地上有地上物之瑕疵，據此主張被告 應負瑕疵擔保責任，亦乏實據。至於原告主張因申請建造執照 時建管處人員口頭表示，系爭63地號土地上尚有未完成建物拆 除執照程序之情形，惟原告並未舉證建管處有為此項通知；縱 或屬實，證人傅叔宸亦證稱：伊為日勝生集團之集順生活科技 公司規劃設計處部門主管，系爭建案為伊部門負責業務之一， 原告於投標前對於系爭土地有進行調查並前往現場勘查，基地 現況並無地上物，地上物有無亦不影響伊設計之完備等語，然 認建管處此項行政程序上管理措施，有何致使系爭63地號土地 之價值、通常效用及契約預定效用減少之情形，是原告請求被 告就此日數延滯負瑕疵擔保之責，為無理由。 ⒋現有巷道部分： 原告主張其於101年4月12日檢送暫時封閉現有巷道計畫書予建 管處，建管處於同年月25日函請各單位表示意見，迄同年6月2 5日經北市府都發局、同意備查，原告方得於當日申報放樣勘 驗，認系爭被告應就系爭流程延宕共計83日，負瑕疵擔保之責 。按買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者 ，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第 1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之 責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。民法第355條定有明 文。經查：承前所述，原告依系爭契約書、投標須知及招標公 告之約定，本即有自行前往查現場，評估是否合於相關建築法 規之義務，況原告為從事建築相關專業領域之公司，而被告僅 為國有財產管理機關，故於系爭契約書、投標須知及招標公告 中，將評估建築與否之權責，約定由原告為之；況系爭63地號 土地於100年1月24日即已點交予原告，而原告亦自承於同年月 30日即已知悉系爭既存巷道之位置，且於同年6月24日申請建 造執照時，即已敘明「取得97拆字第0165號拆除執照」，而依 該拆除執照申請書、地址門牌清冊、切結書、基地線有巷照片 索引、空照圖（見本院卷㈡135至139頁）記載，系爭63地號土 地上存有現有巷道之事實，應為原告當時所得查知，原告遲至 101年4月25日方責由泰誠公司提出暫時封閉現有巷道計畫書， 由建管處進行審核並通知各單位表示意見，自難就此令被告負 瑕疵擔保之責。 綜上所述，原告依民法用民法第423條、第441條及第347條準 用同法第354條第1項、第359條等規定，請求被告返還原告權 利金2,752萬534元、租金614萬4,600元及系爭契約書之部分對 價計1,805萬0,924元共計5,171萬6,058元，暨自起訴狀繕本送 達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息， 為無理由，應予駁回。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲 請即失所附麗，不應准許。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果 不生影響，爰不予一一論列。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 民事第三庭 法 官 葉雅婷 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 書記官 鍾雯芳