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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　102年度重訴更一字第5號 原　　　告　雙興濾布企業股份有限公司 法定代理人　奉孝忠 訴訟代理人　張振興律師 被　　　告　劉上至 　　　　　　劉林淑蘭 　　　　　　劉小君 共　　　同 訴訟代理人　邱景睿律師 複　代理人　王惠光律師 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院前於中華民國102年1月 21日以101年度重訴字第1191號裁定移轉管轄後，原告提起抗告 ，經本院於102年4月24日以101年度重訴字第1191號裁定撤銷原 裁定，而於103年4月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌佰陸拾玖萬零陸佰肆拾元，及自民國一 百零一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔百分之八十七，餘由被告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰捌拾玖萬陸仟捌佰捌 拾元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣捌佰陸拾 玖萬零陸佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分 兩造業於協議書第玖大點約定合意以本院為第一審管轄法院， 有該協議書在卷可稽（參見本院卷第34頁），本院自有管轄權 ，合先敘明。 原告法定代理人原為劉宗正，嗣於訴訟繫屬後變更為奉孝忠， 經變更後之法定代理人奉孝忠聲明承受訴訟，有其民事陳報狀 、民事聲明承受訴訟狀及公司基本資料查詢在卷可稽；經核與 民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許 。 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意 者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加，此民事訴訟法第255條第1項第1、3款、第2項定有明 文。查本件原告起訴時原請求被告應連帶給付原告新臺幣（下 同）70,370,640元及利息部分，嗣於民國102年6月4日言詞辯 論期日，將訴之聲明變更為請求被告應連帶給付原告68,690,6 40元及利息部分，被告則表示對於原告減縮訴之聲明無意見（ 參見本院卷第61、83頁）。經核與前揭規定相符，應予准許， 合先敘明。 乙、實體部分 原告起訴主張： ㈠原告原法定代理人劉宗正及訴外人劉上行，與被告於偵查程序 中經檢察官勸諭和解，乃由該案告訴人及代理人（即為原告及 訴外人劉宗正）將雙方共識內容擬稿為協議書，提出於偵查庭 ，經檢察官審閱後，雙方於100年4月12日簽署。嗣後續偵查程 序中，因檢察官認有未盡事宜，乃由原告及訴外人劉宗正再擬 稿為補充協議書，並於偵查庭中經檢察官交付雙方簽署，同日 並簽立切結書。依訴外人劉宗正及劉上行等與被告所簽訂補充 協議書，約定本金8,150萬元之還款方式，惟被告僅於100年11 月9日償還1,000萬元；於100年11月21日償還2,509,640元；於 100年12月29日償還30萬元，其餘尚有68,690,640元之款項， 被告皆未依補充協議書約定按時清償，經訴外人劉宗正及劉上 行將上述債權讓與原告（並以書狀之送達通知被告），原告一 再催討，均未獲置理。為此，本於協議書、補充協議書之約定 ，請求被告返還款項等語，並聲明：被告應連帶給付原告68,6 90,640元，及自101年10月1日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡對被告抗辯所為陳述略以：協議書有關8,150萬元返還款約定 ，係因被告劉林淑蘭任職原告公司董事，掏空原告公司資金， 遭原告於99年10月14日解免職務，提出刑事告訴後，偵查中經 檢察官勸諭和解（臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第 10230號），乃約定由被告返還原告8,150萬元，以填補被告劉 林淑蘭所掏空之公款。被告辯稱原告未履行協議書約定，對於 應歸屬被告之客戶未盡責任移轉業務，且故意以積極手段阻撓 被告接收客戶，與事實不符，實則，原告於偵查中獲悉廠商客 戶不願與被告交易，隨即致函台塑集團採購部說明。被告又稱 原告違反協議書所訂「競業禁止」約定，未將客戶移轉給被告 ，且積極與被告成立之雙佑塑膠工業股份有限公司（下稱雙佑 公司）為競業行為，與事實不符，依台化公司回函敘明與其訂 約者係「欣雙興包裝股份有限公司」（下稱欣雙興公司），並 非原告，原告自無違反競業禁止約定，且協議書固有競業禁止 約定，然亦有約定例外情形，而台化公司回函附表所列詢價之 訂購明細，訂約日期為102年3月25日及3月8日，距協議書簽立 之日幾近2年，自符合競業禁止例外情形。而依台塑公司函文 附表所示，台塑公司包裝材料採購案之供應商固為原告，然就 訂約日期而言，麥寮廠、林園廠、仁武廠均始於101年10月2日 ；台塑總公司則始於102年4月16日，距協議書簽訂日已逾1年 半至2年餘，甚至係台塑公司主動向原告詢價，原告顯無違反 競業禁止約定可言。至中美和公司部分，依協議書第壹大點第 四條第1項第3款約定己將中美和公司排除在應歸屬被告客戶名 單外，且係被告對中美和公司報價，中美和公司認為無法接受 ，而主動向原告詢價，進而與原告交易，原告並不受競業禁止 約定之約束。甚者，依協議書第壹大點第三條第6項及第7項第 2點約定，因被告就協議書約定應返還款，未依約按期支付， 且協商後仍無法履行，則其所受分配之客戶之優先經營權自應 喪失，是縱原告事後有與原應屬被告之客戶即台塑麥寮廠、仁 武廠、林園廠或中美和公司交易，亦無違約可言。原告於簽訂 協議書後既無被告所述競業禁止或其他違約行為，則被告行使 抵銷權及提出同時履行抗辯，均與民法規定不符合。此外，協 議書第叁大點第二條第4項所約定之「懲罰性違約金」，其請 求要件須原告有「故意積極」以不當手段阻擾被告接收客戶之 行為，並「經法院判決確定者」，始得向原告請求懲罰性違約 金，然被告未另案起訴主張原告有何違約情事而獲勝訴之確定 判決，甚且在本訴中亦未提起反訴，竟片面主張原告應給付懲 罰性違約金，進而提出抵銷抗辯，顯無理由，被告雖謂此無法 律上依據，然協議書既由兩造簽署，依民法第153條規定，被 告自應受拘束，即應由被告另案起訴證明原告確有違約，始得 以懲罰性違約金主張抵銷抗辯。 被告則抗辯略以： ㈠協議書係於100年4月12日訂定，100年11月4日補充協議書係對 協議書之補充協議，是就雙方協議內容及精神仍須探究協議書 。依照協議書有關8,150元萬元款項之返還約定為「乙方（即 被告）應於每月10日前將雙佑公司前1月份之營業利潤8成之金 額匯款至原告指定之銀行帳戶至8,150萬元全數返還時止」， 由此可知當初約定8,150萬元之返還款項來源係雙佑公司之營 業利潤中之8成，即須雙佑公司取得利潤才有還款資金來源， 而公司盈餘來自與客戶交易，雙方對於客戶分配及歸屬移轉係 雙佑公司能有利潤來源並給付款項之保障與前提，此觀協議書 第壹大點第四條第 2 項第 2 款、第叁大點第二條第 1項、第 4 項約定，原告應出具客戶轉讓函文以利進行客戶移轉、原 告不得為自己或他人直接或間接與屬於被告之客戶往來或為任 何破壞之行為、也不得有故意積極以不當之手段阻擾被告接收 客戶之行為可明。既然被告係以雙佑公司營業利潤之 8成作為 8,150 萬元款項來源依據，而移轉客戶又係雙佑公司可獲得 利潤來源之前提，則原告未依協議書約定移轉廠商，甚且跟雙 佑公司進行競業競爭，爭取雙佑公司之客戶，逼迫雙佑公司放 棄應有利潤，導致被告未給付款項之結果，顯係原告違約在先 ，其起訴請求被告給付無理由。 ㈡被告於協議書簽署後，隨即展開雙佑公司之運作，然於100年6 月初，雙方完成臺北PTA合約更換後，原告即未再依協議書約 定履行客戶合約之更換，可見原告對應歸屬被告之客戶未盡其 責任移轉。雙佑公司於100年5月底依中美和公司規定完成廠商 登記，於6月7日通過現場測試，隨即於中美和公司邀請第1次 報價時參與報價，未料原告亦於100年8月18日參與報價，執意 不遵守協議書約定。100年9月16日中美和公司邀請第2次報價 ，雙佑公司以低於前次買價之272元出價，但原告以誇張低價 之252元出價，故意破壞雙佑公司於中美和公司之業務。100年 9月28日中美和公司邀請第3次報價，雙佑公司乃以虧本之250 元出價，惟中美和公司竟告知原告不但報價且願意低價跟進， 以致雙佑公司於當日再將出價降至245元，才得到第1張訂單。 100年10月14日中美和公司邀請第4次報價，雙佑公司因得知原 告以低於245元出價，不得不將價格降至完全虧本之240元，原 告顯然無視協議書約定而與雙佑公司進行競業行為。原告雖稱 協議書已將中美和公司排除在被告歸屬客戶名單外，惟觀之協 議書第壹大點第四條第1項第3款約定，可見中美和公司未排除 在被告歸屬客戶名單外。台化公司就本件相關訂單事宜回覆提 供廠商為欣雙興公司，惟欣雙興公司之負責人為訴外人劉上行 、董事包括訴外人劉宗正，均協議書及補充協議書之「甲方」 ，且欣雙興公司係於協議書簽訂後之100年5月16日設立，設立 地址又與原告公司地址相同，顯然欣雙興公司為訴外人劉上行 及劉宗正意圖避免原告責任而另行成立之公司，又欣雙興公司 所提供與台化公司之貨料商品，若非有數年以上生產經驗之工 廠無法產製，欣雙興公司於設立後即得立即供貨，足見其技術 及貨料必來自原告，且協議書及補充協議書既係由訴外人劉上 行及劉宗正簽約，則其等就協議書競業禁止之相關責任，不因 其等另行成立欣雙興公司而改變，訴外人劉上行及劉宗正所成 立之欣雙興公司亦應受協議書之拘束。更何況協議書第壹大點 第四條第2項第2款尚有約定訴外人劉上行及劉宗正亦不得「間 接」與被告所屬客戶為業務往來。依協議書約定，競業禁止例 外之前提是被告1年內無法取得客戶同意轉單，訴外人劉上行 及劉宗正才可以不受競業禁止之適用，反之，倘被告已於1年 內取得客戶同意轉單與被告交易，則訴外人劉上行及劉宗正即 受競業禁止之限制，如有違反約定即須負損害賠償責任。雙佑 公司於100年6月22日即開始與台化公司進行交易，距離100年4 月12日簽約日才2個多月，之後至今雙佑公司也陸續與台化公 司交易，但因訴外人劉上行及劉宗正故意以欣雙興公司低價搶 單，台化公司才分一半訂單量給欣雙興公司，訴外人劉上行及 劉宗正違約之情形至為明顯，就此訴外人劉上行及劉宗正應賠 償懲罰性違約金2,000萬元。關於中美和公司部份，雙佑公司 已於簽約後1年內之100年10月3日取得訂單，之後陸續都有訂 單，但100年10月3日後，訴外人劉上行及劉宗正以原告及欣雙 興公司名義參與報價，且搶得6張訂單，就此訴外人劉上行及 劉宗正應賠償懲罰性違約金6,000萬元。台塑公司部分，訴外 人劉上行及劉宗正本應依協議書第叁大點第2條第1項約定，於 簽約時出具客戶轉讓函文予被告作為進行客戶轉移之用，然訴 外人劉上行及劉宗正直至簽訂補充協議書之100年11月4日後， 才陸續發出客戶轉讓函，已遲誤6個月，顯係為拖延時間，使 被告無法在「1年內取得客戶同意」之條件成就，是訴外人劉 上行及劉宗正係以不正當之方式促使條件成就，依民法第101 條第2項規定，應視為條件不成就，再參照台塑公司回函，原 告及欣雙興公司與台塑公司之交易筆數高達37筆，以每筆1,00 0萬元之懲罰性違約金計算，原告應賠償3億7,000萬元。至於 原告主張被告提出抵銷抗辯須經另案起訴或提出反訴，顯無法 律依據，不可採信。綜上，原告應賠償被告之金額已大於原告 本件請求金額，則經被告行使抵銷權後，原告之訴無理由。 ㈢並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 兩造不爭執事項 ㈠訴外人劉宗正、劉上行等與被告於前揭偵查程序中，曾於100 年4月12日簽訂協議書，嗣於100年11月4日簽訂補充協議書。 ㈡協議書係偵查中經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官勸諭和解， 由原告及訴外人劉宗正之告訴代理人，將雙方共識內容擬稿， 於偵查庭中庭呈，經檢察官修正審閱後，而於100年4月12日簽 署。嗣於續行偵查程序，檢察官認有未盡事宜，再諭令補充協 議，亦由原告告訴代理人擬稿後，於偵查庭中庭呈，經檢察官 確認後，於100年11月4日當庭交付兩造簽名成立補充協議書， 同日並簽立切結書。 ㈢被告就補充協議書第1條所約定之有關本金8,150萬元及以利率 按銀行利率百分之2.6計算之利息返還款項，僅償還12,809,36 0元（即於100年11月9日至12月29日返還清償1,000萬元、2,50 9,360元、300,000元），故被告剩餘未返還之本金金額為 68,690,640元。 ㈣協議書第壹大點第三條有關8,150萬元款項之返還約定，第1項 約定：「乙方（即被告，以下同）應於簽約日開具以乙方全體 與雙佑公司為共同發票人總面額共計8,150萬元之本票1張予甲 方（即訴外人劉宗正及劉上行，以下同）以作為擔保，於每次 還款後，乙方持剩餘未清償金額之本票予甲方以交換甲方原持 有之本票」；第2項「乙方應於每月10日前將雙佑公司（含印 尼仁定公司）前1月份之營業利潤8成之金額匯款至原告指定之 銀行帳戶至8,150萬元全數返還時止」；第6項「乙方有任何一 期債務未依約按期支付者，經甲方書面催告後，雙方協商，協 商不成，或依協商結果乙方仍無法履行，其全部債務均視為已 到期」；第7項第2款「如有下列規定情形之一者，乙方即喪失 其原所受分配之客戶而得優先由原告經營：乙方有如協議書第 三條第6項之情形者」。 ㈤協議書第壹大點第四條第1項甲、乙雙方客戶/產品名單如下之 約定：第1款：「歸屬乙方之客戶與產品：原原告於臺灣地區 內之台化PTA麥寮廠與龍德廠、台塑PVC麥寮廠、仁武廠與林園 廠、南亞BPA麥寮廠之業務部分，除PVC小袋外之業務均歸屬乙 方。惟其中台化麥寮廠之Sea Bulk於簽約後1年內之業務仍屬 於甲方」；第3項：「關於中美和業務優先由乙方承作，乙方 無法承作時由甲方優先承作」。 ㈥協議書第壹大點第四條第2項競業禁止約定，其第2款為：「除 本協議書另有規定外，甲、乙方未經他方同意不得為自己或他 人直接或間接與前項規定之屬於他方之客戶為任何業務往來、 或為任何破壞他方之名譽或其與客戶間之和睦關係與交易之行 為、或製造、經營或銷售屬專屬他方得經營產品之業務。惟該 他方與其所屬客戶間已無交易之事實達6個月以上之期間、或 該他方與其所屬客戶已無交易之事實且該所屬客戶已與其他供 應商為交易往來達3個月以上者之期間，該部分不在此限」； 第4款為：「如一方經發現有違反本條之約定者，除應賠償他 方所受之一切損失外，並應按違反次數每次賠償他方1,000萬 元之懲罰性違約金」。 ㈦協議書第叁大點第二條第4項前段約定：「如乙方於本協議書 簽訂日起1年內無法取得客戶同意轉單與乙方為交易行為者， 且該客戶係自行欲與甲方為交易者，甲方即得與該客戶為交易 而不受第四條第2項競業禁止之適用。如甲方有故意積極以不 當之手段阻擾乙方接收其客戶之行為並經法院判決確定者，甲 方應賠償乙方1億元之懲罰性違約金」。 ㈧補充協議書第1條約定：「有關本金8,150萬元款項之返還約定 ：乙方應於本補充協議書簽訂同時清償原告於臺北富邦商業銀 行之貸款剩餘本金及利息共計13,776,157元作為第1期之還款 ，嗣後於100年12月29日匯款250萬元至原告指定之銀行帳戶作 為第2期還款，之後自101年1月起於每月29日前匯款450萬元至 前開帳戶，直至8,150萬元及其利息全數償還完畢為止。甲方 並同意配合乙方辦理前開臺北富邦商業銀行貸款之擔保物抵押 權塗銷作業」。 （以上參見本院卷第53頁背面、第73至81頁、第97頁、第109頁 ） 本院認定之理由 ㈠兩造對於被告依協議書第壹大點第三條第2項、補充協議書第1 條約定本金8,150萬元部分，現尚餘68,690,640元款項未為返 還，且該部分債權，業經訴外人劉宗正及劉上行轉讓予原告等 事實，均無爭執，且有卷存債權讓與契約書可按（參見本院卷 第171至172頁），惟被告抗辯因原告違反協議書上之競業禁止 約定，故原告依約應給付被告之懲罰性違約金，已足全數抵銷 ，並以前詞置辯。原告對被告抗辯以其向中美和公司違約交易 之懲罰性違約金予以抵銷部分，則主張其係依協議書第壹大點 第四條第1項第3款約定，因兩造己將中美和公司排除在應歸屬 被告客戶名單，且係中美和公司主動向原告詢價進而交易，不 受競業禁止約束；又被告依協議書第壹大點第三條第6項及第7 項第2款約定，因就協議書約定未按期支付，協商後仍無法履 行，所受分配之客戶之優先經營權自應已喪失等語。是以，本 件之爭點厥為被告主張原告違反兩造間協議書、補充協議書競 業禁止約定，應負違約責任，並以對原告違約金債權抵銷前揭 款項，有無理由？首先應釐清者，為本件協議競業禁止之範圍 為何。查依據協議書及補充協議書中競業禁止之約定，可知依 兩造間協議，歸屬被告之業務範圍，包括台化公司PTA麥寮廠 （Sea Bulk簽約後逾1年）與龍德廠、台塑公司PVC麥寮廠、仁 武廠與林園廠、南亞公司BPA麥寮廠除PVC小袋外之業務，以及 中美和公司業務優先由被告承作。至原告固主張其並非協議書 當事人，不受競業禁止約束、協議轉由被告之業務範圍並不包 括中美和公司，然而，因原告於100年至101年間乃由訴外人劉 宗正及劉上行實際經營，訴外人劉宗正並擔任原告法定代理人 ，為原告所不爭執，此由協議書雖由訴外人劉宗正及劉上行等 簽署，但內容多涉及原告之權利義務，亦可知悉，並於協議書 第壹大點第四條第2項競業禁止亦約定為不得為自己或他人直 接或間接與屬於他方之客戶為業務往來，是以訴外人劉宗正及 劉上行以自己或原告名義與客戶所為之交易，若有符合協議書 約定之情事，仍不失為競業禁止協議約束之範圍。又因中美和 公司之部分，雖訴外人劉宗正、劉上行等於被告無法承作時可 予優先承作，但於不能認定被告無法承作之事實時，中美和公 司之業務仍為協議競業禁止內容之範圍無疑，原告從未舉證被 告無法承作攸關中美和公司業務之部分，則無法認定該部分已 符合協議書約定而排除於競業禁止範圍之外，是原告於此所言 ，應屬無由，無法採認。 ㈡原告雖主張因被告對於8,150萬元款項遲未返還而先違約，故 協議書及補充協議書中攸關競業禁止之約定，均已無適用。協 議書對8,150萬元款項約定自100年4月12日簽訂後，於每月10 日前以利潤款項匯至指定帳戶至全數返還時止，如果被告任一 期未按期支付，需經書面催告後協商，於協商不成立或依協商 結果被告仍無法履行，全部債務視為已到期，且被告喪失其原 所受分配之客戶，而得優先由原告經營。但因被告於協議書簽 立後並無如期履行，故訴外人劉宗正、劉上行等與被告始於10 0年11月4日就此另行合意約定，除以清償原告貸款為還款外， 需於100年12月29日匯款250萬元，之後則於101年1月29日起於 每月29日前匯款450萬元至8,150萬元及利息款項全數清償完畢 為止，亦即，於100年4月12日至100年11月4日間，被告縱有未 能依協議書履行情事，因訴外人劉宗正、劉上行與被告嗣已再 以補充協議書另作約定，自屬依協議書第壹大點第三條第7項 第2款所約定依另行協商結果之情形，又據原告主張被告係於 100年11月9日、11月21日、12月29日陸續清償1,000萬元、2, 509,360元、300,000元（參見本院司促卷第1頁背面），嗣則 未再有清償之舉，被告並無爭執，則被告依補充協議書約定， 於101年1月29日已有未依期匯款450萬元之事實至明，補充協 議書雖就究否因此發生訴外人劉宗正、劉上行可因而不受競業 禁止協議內容規範之效力未予明載，但依補充協議書第8條約 定，此部分並非原協議內容與補充協議書約定不一致者，且兩 造對於補充協議書係為補充協議書亦無爭議，當認應依協議書 第壹大點第三條第7項第2款、第三條第6項約定為斷，則被告 先未依協議書、嗣未依補充協議書履行約定8,150萬元及利息 款項之清償方式，已符合協議書第壹大點第三條第7項第2款約 定依協商結果被告仍無法履行，全部債務視為已到期之情形， 是被告依約已經喪失其原所受分配之客戶，而得優先由原告經 營。職是之故，被告於101年1月29日之後抗辯有原告違反競業 禁止約定，已無理由。依卷存台塑公司以102年9月6日（102） 台塑北經字第13DE002ADFF4號函覆暨附件（參見本院卷第162 至165頁）以觀，原告與台塑公司交易之期間為自101年10月起 至103年間，故依前所述，當無被告抗辯訴外人劉宗正及劉上 行違反協議書或補充協議書競業禁止規範之情，另據台化公司 以102年7月29日（102）台化總字第13B10032E341號函覆暨附 件（參見本院卷第114至115頁）以觀，台化公司並未與原告進 行交易，而與欣雙興公司交易期間亦為102年3月至5月，依前 所陳，亦無被告抗辯訴外人劉宗正及劉上行違反競業禁止協議 情形，是被告就此抗辯以訴外人劉宗正及劉上行違約應負之懲 罰性違約金對原告受轉讓之債權予以抵銷，自無理由。 ㈢又查中美和公司係於100年10月18日迄至102年1月25日間，確 與原告公司進行PTA成品外袋、污泥袋、觸媒袋、濾袋等交易 共計13次，自102年7月15日迄至6月7日間確與欣雙興公司進行 框架濾袋、濾袋交易共計4次無訛，雖有中美和公司103年1月7 日（103）中美和採字第002號函文暨附件在卷可稽（參見本院 卷第227至228頁），然誠如前述，被告既已未能履行協議書及 補充協議書約定之返還8,150萬元及利息款項義務，且於101年 1月29日全部債務視為均已到期，則原告或欣雙興公司與中美 和公司自101年4月26日至102年間進行之交易無從受競業禁止 協議內容之拘束，自不待言。至依被告所舉，原告與中美和公 司自100年10月18日至12月29日尚有交易8次，於100年11月4日 補充協議書約定之前者，亦因兩造簽立補充協議書之目的即在 補充協議書約定內容之不足及訴外人劉宗正、劉上行等與被告 未能依約履行之情形，既已因此另為補充協議，被告執此認為 訴外人劉宗正、劉上行等違約，縱使為真，亦無理由。至於補 充協議書於100年11月4日簽立之後，原告尚與中美和公司於 100年12月12日、27日、29日進行PTA成品外袋交易4次、於100 年11月18日進行污泥袋、觸媒袋交易2次，因非補充協議書第6 、7條約定附表所示可由原告繼續為庫存等交易之特約廠商， 自屬違反協議書第壹大點第四條第2項第2款未經他方同意為自 己或他人直接或間接與屬於他方客戶（中美和公司）為業務往 來之情事。原告雖主張其係於被告對中美和公司報價，中美和 公司認無法接受主動向原告詢價才為交易，原告不受競業禁止 約束，但被告業已抗辯其於協議書簽立後、補充協議書簽立前 之100年10月3日取得中美和公司之訂單，且因於100年10月17 日及12月12日、23日陸續與中美和公司交易，迄至101、102年 間仍有PTA成品外袋之交易，除原告不爭執外，並有中美和公 司前揭函文暨附件可表（參見本院卷第227至228頁），縱依原 告主張，亦無法認定被告有何協議書第壹大點第四條第1項第3 款約定係因被告無法承作時始由訴外人劉宗正、劉上行等可承 作情形，亦無協議書第壹大點第四條第2項第2款約定因中美和 公司與被告或雙佑公司間已無交易之事實達6個月以上或已無 交易事實且已與其他供應商為交易往來達3個月以上；協議書 第叁大點第二條第4項約定被告或雙佑公司於協議書簽訂日起1 年內無法取得中美和公司同意轉單為交易行為等情事，是以， 原告未經被告同意逕於上揭期間與中美和公司進行PTA成品外 袋交易共4次、污泥袋、觸媒袋交易共2次，仍無解免已違約之 責任。 ㈣被告固抗辯訴外人劉上行及劉宗正利用原告及欣雙興公司低價 搶標或延遲、或故意不發客戶轉讓函及告知不利被告之消息等 方式，有故意積極以不當之手段阻擾被告接收其客戶之行為， 故應依協議書賠償1億元之懲罰性違約金。但經原告爭執如前 ，查協議書第叁大點第二條第4項約定之懲罰性違約金數額為1 億元，顯然高於同一協議書中所約定因競業禁止而生之懲罰性 違約金數額1,000萬元10倍之多，且依該條項係明文約定「並 經法院判決確定者」，足徵此乃兩造協議就依該違約事實可得 請求懲罰性違約金之前提要件，否則毋庸於兩者為不同用語之 區別，亦即，縱有被告所抗辯之事由存在，仍需以法院判決認 定且確定為要，然被告就此未曾舉證已有因而依協議書第叁大 點第二條第4項約定向原告請求懲罰性違約金經法院判決確定 情形，是原告主張被告未曾另案起訴主張原告有何違約情事而 獲勝訴之確定判決，甚在本件亦未提起反訴，即依此請求原告 給付懲罰性違約金而為抵銷抗辯無理由，自屬可採。被告固另 抗辯依協議書約定「乙方（即被告）應於每月10日前將雙佑公 司前1月份之營業利潤8成之金額匯款至原告指定之銀行帳戶至 8,150萬元全數返還時止」，而被告簽立補充協議書後，因原 告競業致無營業利潤，即毋庸依約按期還款。但查依協議書第 壹大點第三條第2項約定內容以觀，應係指被告若於前1月份有 營業利潤時，需將營業利潤之8成均用以還款，且於每月10日 前匯入之義務，此顯乃為避免被告藉故不履約，故課予被告就 其公司營業利潤之固定成數需作8,150萬元還款用途，尚無法 認定訴外人劉上行及劉宗正已有同意被告對於8,150萬元款項 之返還義務，係以雙佑公司確定有營業利潤為前提條件，況補 充協議書第1條就此已無再為約定，被告本應依補充協議書約 定之期日如數以匯款方式還款至清償完畢，是被告執此辯稱須 雙佑公司取得利潤才有還款資金來源，始依協議書或補充協議 書約定按期還款，並無可取。 ㈤據上，被告抗辯原告因與中美和公司進行上揭交易6次，屬違 反協議書競業禁止約定，則依協議書第壹大點第四條第2項第 4款約定，乃按違反次數（不論時間，只論交易筆數）、每次 賠償1,000萬元懲罰性違約金，故對原告有6,000萬元之違約金 債權，為有理由，已如前述，則其抗辯以此金額範圍內，與原 告本件請求之金額為抵銷，應屬有據。又原告請求之剩餘本金 金額為68,690,640元，扣除被告予以抵銷部分後，尚有8,690, 640元，故原告主張依協議書、補充協議書向被告請求未履行 之剩餘款項，於被告以對原告之違約金債權抵銷後，於8,690, 640元範圍內為有理由，其餘部分款項之請求，為無理由。 綜上所述，本件原告依據協議書、補充協議書約定，本於前揭 協議契約之法律關係，請求被告返還尚積欠之本金68,690,640 元，因被告為抵銷抗辯於6,000萬元部分，應屬有理，已如前 述，故經扣除被告已為抵銷抗辯之6,000萬元，原告之請求於 8,690,640元範圍內，為有理由，逾此部分，因已經被告以對 原告之懲罰性違約金債權予以抵銷，則為無理由。原告所得請 求被告給付之金額應為8,690,640元。惟按民法第271條規定數 人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可 分而變為可分者亦同。原告雖主張被告應連帶給付，但查遍觀 協議書及補充協議書，尚無就被告需對本金8,150萬元債務需 連帶清償之約定明文，則本件被告間就前揭8,150萬元債務於 性質上仍屬可分之給付，又原告未以票據共同發票人為請求權 基礎，自無請求連帶給付之可能。又原告主張係依協議書約定 ，對被告請求自101年10月1日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，然而，依協議書約定還款利率為百分之2.6，且 原告既非主張以票據債權為其請求權基礎，其又逕請求按年息 百分之6計算之利息，亦難認有據。又按給付有確定期限者， 債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約 定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條第1項、第233 條第1項定有明文，查被告於101年1月29日因未依補充協議書 約定按期匯款，故依協議書第壹大點第三條第7項第2款約定， 全部債務視為已到期，自此即應負遲延責任，是本件原告向被 告併請求剩餘本金自101年10月1日起計算之法定遲延利息，當 屬有據。據上，本件原告請求被告應給付8,690,640元及自101 年10月1日起至清償日止，按法定遲延利率年息百分之5計算之 利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，依前所述，則 為無理由，自應駁回。 本件原告勝訴部分，兩造均已陳明願供擔保請准聲請宣告假執 行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 ，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應 予駁回，併此說明 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據 ，經本院詳為斟酌後，認或已無調查必要，或均不足以影響本 判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴，一部為有理由、一部為無理由。爰 依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如 主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 民事第八庭 法 官 徐千惠 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 7 日 書記官 吳芳玉