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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 103年度勞簡上字第22號 上　訴　人　正新旅行社股份有限公司 法定代理人　陳膺天 訴訟代理人　王君倚律師 被　上訴人　黃冠中 上列當事人間請求給付佣金事件，上訴人對於民國103年5月22日 本院臺北簡易庭103年度北勞簡字第4號第一審判決提起上訴，本 院於民國104年6月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人自民國102年11月8日起至同年11月 15日止受上訴人委任，擔任中國北京曾仕強易友會赴臺灣文 化參訪團（下稱系爭參訪團）共8天行程之導遊，約定報酬 佣金為全行程購物總金額之10%。旅遊期間，該團購物總金 額為新臺幣（下同）8,336,090元，10%應為833,609元，又 因該團之支出透支，被上訴人代墊75,514元，總計上訴人應 給付被上訴人909,123元，然上訴人僅給付550,000元，尚欠 359,123元。爰依委任法律關係，請求上訴人給付359,123元 ，及自102年12月15日起算之法定遲延利息。 二、上訴人則以：兩造就被上訴人擔任系爭參訪團導遊一事，約 定有按夜以3,000元計算之報酬，及按購物總金額10%計算之 佣金。以系爭參訪團行程8天7夜計算，被上訴人應得之系爭 參訪團報酬應為21,000元，惟被上訴人前請求24,000元，上 訴人不察而誤付之，被上訴人應有溢收3,000元。又系爭參 訪團購物總金額為8,336,090元，被上訴人應得佣金為7%之 583,526元，加計被上訴人代墊款項75,514元，扣除被上訴 人應負擔之5%營業稅、5%所得稅、2%補充健保費及前述溢付 款3,000元，上訴人應給付被上訴人586,016元，再扣除上訴 人前已給付之550,000元，上訴人應僅需給付差額36,016元 等語，資為抗辯。 三、原審判決命上訴人給付297,771元及自103年1月3日起算之法 定遲延利息，駁回其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴 ，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴 駁回（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴已告確定）。 四、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第21頁反面至第22頁、第 46頁、66頁反面）： ㈠不爭執事項： ⒈被上訴人受上訴人委任擔任系爭參訪團導遊。 ⒉系爭參訪團購物金額為8,336,090元。 ⒊被上訴人就系爭參訪團為上訴人代墊出團費用75,514元。 ⒋兩造約定上訴人應給付佣金，且上訴人業已給付550,000元 （含佣金及代墊費75,514元）。 ⒌被上訴人對於法規規定應扣之所得稅、補充健保費無意見。 ㈡爭執事項： ⒈兩造約定之佣金係按系爭參訪團購物金額之10%或7%計算？ ⒉被上訴人得請求之佣金為何？上訴人是否有差額未付？ 五、得心證之理由： ㈠兩造約定之佣金係按系爭參訪團購物金額之10%或7%計算？ ⒈經查，證人陳侯忠到庭結證稱：伊於102年底受大陸友人委 託，尋找國內旅行社辦理系爭參訪團來台旅遊事宜，經聯絡 蕭義焜，蕭義焜請其配偶邱佳穎辦理，邱佳穎乃聯絡上訴人 承辦；其因大陸友人要求退佣，需知道可取得金額之計算方 式，乃於系爭參訪團抵臺前，與邱佳穎討論退佣約2、3次， 過程中邱佳穎有說導遊的佣金是購物總金額10%，這是固定 的，不在她可以跟旅行社討論導遊是否可以少拿的範圍，購 物點退佣給旅行社的錢扣除導遊佣金後的剩餘款項才是伊大 陸友人與旅行社可以分的錢；系爭參訪團離台後，邱佳穎有 將應付給大陸友人之退佣給伊，伊即於扣除未結清團費及代 為墊付之費用後全額轉交給大陸友人等語在卷（見原審卷第 32頁、本院卷第59頁至第60頁）。堪認於仲介上訴人辦理系 爭參訪團來台旅遊過程中，邱佳穎曾告知陳候忠有關其大陸 友人可得退佣應由購物點退佣給上訴人之金額先扣除被上訴 人可取的購物總金額10%之導遊佣金後，再行計算。此外， 陳侯忠復證稱：其於系爭參訪團抵台第一天認識被上訴人， 被上訴人曾於帶團過程中告知導遊佣金為10%之事，其則以 知道此事回應等語（見本院卷第60頁反面），可見被上訴人 佣金為系爭參訪團購物總金額10%一事，曾經被上訴人與陳 侯忠確認一致。再審酌上訴人自承其委由被上訴人所帶第一 團佣金為團員總購物金額10%等語（見本院卷第22頁），綜 合上情，堪認被上訴人主張兩造約之導遊佣金為系爭參訪團 總購物佣金10%等語，應可憑信。 ⒉上訴人雖辯稱其不會告知上游仲介其與導遊之佣金約定云云 ，惟查，退佣金額之計算方式，即可以作為分佣基礎計算之 退佣金額是如何計算得出，應扣除何等費用，事後結算是否 正確等，向為旅行團仲介人所關心重點，衡情陳侯忠自有詢 問瞭解系爭參訪團導遊佣金如何計算，確認其友人結算後可 以退佣金額是否正確之需求，邱佳穎亦有轉達上訴人說法與 陳侯忠知悉之必要，上訴人所稱與常情不符，難認可採。 ⒊上訴人又抗辯陳侯忠證述乃係輾轉聽聞蕭義琨、邱佳穎陳述 而來，為傳聞證據。惟按民事訴訟之傳聞證人所為證詞，本 非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較， 祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法 院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗 等依自由心證予以認定之（最高法院103年度台上字第1337 號判決意旨參照）。而陳侯忠為系爭參訪團牽線人，實際參 與運作，並因系爭參訪團導遊佣金與其大陸友人可獲得之退 佣金額有關，而有查知、確認系爭參訪團導遊佣金之必要， 均如前述，則上訴人徒以陳侯忠證述為傳聞證據一詞否認陳 侯忠證述之真正，委無足取。 ⒋上訴人再稱證人陳侯忠就如何知悉佣金一節，先於原審稱係 聽蕭義琨所述，後於本院審理中證稱係邱佳穎告知，顯有瑕 疵而不可採云云，惟陳侯忠就此再證述：「他（即蕭義琨） 沒有溝通團的事情，是後來訴訟開始我們聯絡問他知不知道 訴訟的事情，我當時會這樣回答應該是這個原因，且當天也 有傳喚證人蕭義焜，但是他沒有到庭。一開始有這個團我是 先聯絡證人蕭義焜，他跟我說這個事情由邱小姐負責，所以 我後來都跟邱小姐聯絡，對我來說邱小姐跟證人蕭義焜都是 同一個公司，該公司法代是證人蕭義焜，而我聯絡的窗口是 邱小姐」等語（見本院卷第60頁），參諸原審該次庭期確係 通知證人陳侯忠與蕭義琨一同出庭，而蕭義琨與邱佳穎為夫 妻，上訴人亦自承蕭義琨為中間人等語在卷（見本院卷第21 頁反面），足徵證人陳侯忠上開解釋非不合理，本院自難認 證人陳侯忠證述有缺乏可信性之情形。 ⒌上訴人另執證人陳紐緩證述辯稱兩造約定之導遊佣金為系爭 參訪團購物總金額之7%云云。然依證人陳紐緩所證：上訴人 本來要將系爭參訪團交給伊帶，伊因無法帶團而轉介給被上 訴人，當時被上訴人法定代理人計畫委任伊擔任系爭參訪團 導遊時，曾經告知此團為高級商務團，因有許多仲介要收佣 金，最高只能給伊總購物金額之7%作為佣金，但伊因無法帶 團而轉介與被上訴人時，並未告知被上訴人佣金若干，也不 知悉兩造是否談及佣金問題等語（見原審卷第40頁正反面） ，足見陳紐緩並不知悉兩造約定之佣金比例。至陳紐緩雖證 稱上訴人與伊接洽時，係表示願給予最高為總購物金額7%之 佣金，然此為上訴人對陳紐緩所提之要約，且旅行社與不同 導遊約定之佣金比例未必相同，旅行社亦可能因前導遊不願 接受委任而提高後導遊之佣金比例始獲同意，而系爭參訪團 既屬商務團，旅行社多係尋找有口碑及具有一定品質導遊接 待之，以免發生糾紛，致失卻日後商機，而兩造於系爭參訪 團前已有合作經驗，衡之常情，上訴人應係對被上訴人之帶 團有一定信心，方可能將系爭參訪團導遊工作委由被上訴人 任之，陳紐緩與上訴人約定情節自非可當然適用於兩造。復 參酌系爭參訪團運作之牽線人陳侯忠獲告知者乃導遊佣金為 購物金額10%，此非陳侯忠可以要求減少者，而以陳侯忠對 系爭參訪團仲介部份參與之深入，及陳紐緩僅為上訴人探詢 是否願意擔任系爭參訪團導遊情節以觀，陳侯忠證述亦應較 陳紐緩證述可採，陳紐緩證述上訴人告知帶團佣金最多為購 物總金額7%一事，自難據為有利上訴人之證據。 ⒍上訴人復抗辯其為系爭參訪團支付仲介費1,302,680元，且 因系爭參訪團團員是由大陸各地匯集深圳後再前往香港轉機 來台，上訴人為此尚有支付代訂機票費約30,000元，派專車 前往深圳接待團員前往香港來回車資約20,000元，並繳納高 達300,000元稅金，其斷無可能與被上訴人約定高達總購物 金額10%之佣金云云。惟代訂機票費、專車車資、稅金等支 出，於旅行社決定承接旅行團時已經旅行社列入出團成本計 算，且上訴人自承其與仲介之分佣為60%、40%等語，換言之 ，上訴人除前述出團營收外，應另有取得1,954,020元購物 佣金，上訴人辦理系爭參訪團事宜顯非為虧本生意，其既不 虧本，上開支出之存在，即難謂與兩造約定之佣金比例有絕 對、必然關係，此一抗辯，尚難憑採。 ⒎從而，被上訴人主張兩造約定導遊佣金為系爭參訪團購物佣 金10%等語，信為可取。 ㈡被上訴人得請求之佣金為何？上訴人是否有差額未付？ ⒈按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依加值 型及非加值型營業稅法規定課徵加值型或非加值型之營業稅 ，加值型及非加值型營業稅法第1條定有明文。上訴人雖抗 辯被上訴人可得佣金應扣除5%營業稅，然被上訴人係受上訴 人委任擔任導遊，行為與銷售勞務或貨物無關，非加值型及 非加值型營業稅法規範之課稅對象，上訴人此一抗辯，要無 可取。 ⒉次按，納稅義務人有下列佣金所得者，應由扣繳義務人於給 付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第92條 規定繳納之，扣繳義務人為事業負責人，納稅義務人為取得 所得者；且綜合所得稅課稅比例最少為全年綜合所得淨額之 5%。此觀所得稅法第88條第1項第2款及第89條第1項第2款、 第5條第1項即可得知。又按，公、民營事業、機構之受僱者 ，雇主或自營業主，專門職業及技術人員自行執業者，無一 定雇主或自營作業而參加職業工會者，有所屬投保單位給付 全年累計逾當月投保金額4倍部分之獎金，非所屬投保單位 給付之薪資所得，或執行業務收入者，應以2%之補充保險費 率計收補充保險費，由扣費義務人即所得稅法所定之扣繳義 務人於給付時扣取。此由全民健康保險法第2條第3款、第10 條、第31條第1項、第33條亦可得知。且被上訴人對於法規 規定應扣之所得稅、補充健保費無意見，已經本院當庭確認 如不爭執事項3所示。則上訴人主張其給付佣金時應代扣5% 所得稅及2%補充健保費等語，應為可取。 ⒊次查，系爭參訪團購物金額為8,336,090元，為兩造所不爭 ，且兩造約定上訴人應給付被上訴人按購物金額10%計算之 佣金，此金額應扣除5%所得稅、2%補充健保費，均如前述， 準此，上訴人應付775,257元（計算式：8,336,090×10%－8 ,336,090×10%×5%－8,336,090×10%×2%＝775,257），加 計兩造不爭執上訴人應返還代墊費75,514元，扣除上訴人多 付一天導遊費3,000元（被上訴人並未就此提起上訴或附帶 上訴），再扣除兩造不爭執上訴人已付之550,000元，上訴 人應尚有297,771元差額未付（計算式：775,257＋75,514－ 3,000－550,000＝297,771）。 ㈢末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債 權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起， 負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第2項前段、 第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。查被上訴 人起訴主張上訴人應自102年12月15日起負遲延責任，原審 判決上訴人應自103年1月3日起負遲延責任，而駁回其餘遲 延利息之請求，被上訴人就此並未提起上訴或附帶上訴，是 本院應審酌者為上訴人應否自103年1月3日起負遲延責任。 又兩造於103年1月2日在臺北市政府進行勞資爭議調解，被 上訴人於當日催告上訴人給付未付佣金，有臺北市勞資爭議 調解紀錄可查（見原審卷第30頁），被上訴人應得就前述29 7,771元，請求上訴人給付自103年1月3日起至清償日止之法 定遲延利息。 六、綜上所述，被上訴人依委任關係，請求上訴人給付佣金差額 297,771元，及自103年1月3日起至清償日止之法定遲延利息 ，為有理由，應予准許。原審命上訴人為上開給付，並為假 執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決該部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 3 日 勞工法庭 審判長法 官 劉又菁 法 官 方祥鴻 法 官 趙雪瑛 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 7 月 3 日 書記官 曾鈺馨