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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度勞訴字第189號 原　　　告　謝建國 訴訟代理人　顧慕堯律師 參　加　人　鳳慶航空貨運股份有限公司 法定代理人　何嘉美 被　　　告　優比速物流股份有限公司 法定代理人　梁國基 訴訟代理人　陳黛齡律師 　　　　　　楊永芳律師 上列當事人間給付退休金事件，本院於民國104年7月30日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾捌萬肆仟伍佰捌拾肆元，及自民 國一百零三年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆拾玖萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告以新臺幣壹佰肆拾捌萬肆仟伍佰捌拾肆元為原告預 供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、且不甚礙 被告之妨礙及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障，並符 訴訟經濟。本件起訴時聲明原為：被告應給付原告新臺幣（ 下同）148萬4,584元及自民國103年10月1日起按週年利率百 分之五計算之利息；嗣於訴訟進行中變更聲明為：被告應給 付原告148萬4,584元及自103年11月1日起按週年利率百分之 五計算之利息。經核原告所為，與其起訴時請求之基礎事實 仍屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規 定，應予准許。 按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律 上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。 又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參 加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第67條亦有明文 。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公 法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當 事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事 人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴 判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三 人受不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益而涵攝在 內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度 臺抗字第414號裁定意旨參照）。本件原告於82年12月1日起 受僱於受告知人鳳慶航空貨運股份有限公司（下稱鳳慶公司 ），該公司於94年10月間與被告約定轉讓協議，約定鳳慶公 司之受僱人均轉任至被告，並由被告概括承受原告於鳳慶公 司之受僱年資，惟被告僅給付原告自89年7月1日起算之退休 金，是以原告向被告請求自82年12月1日起算之退休金差額 ，堪認本件兩造間請求給付退休金之判決結果，與鳳慶公司 具有法律上利害關係，原告具狀聲請對參加人為訴訟告知， 合於前揭規定，本院並已依法為訴訟告知，有送達證書在卷 可稽（見本院卷㈠第178頁）；又受告知人鳳慶公司並未具 狀表明參加訴訟，然依民事訴訟法第67條之規定，視為已參 加訴訟，合先敘明。 貳、實體方面： 原告起訴主張：原告自82年12月1日起受僱於鳳慶公司，鳳 慶公司之員工福利委員會（下稱福委會）帳戶存有員工離職 金發放之準備金。嗣於89年初，鳳慶公司遭被告之總公司即 訴外人美商UPS公司之子公司FRITZ COMPANIES（即美商飛馳 股份有限公司，下稱飛馳公司）併購，因美商UPS公司認鳳 慶公司員工離職金制度與其公司政策不符，遂指示飛馳公司 於89年8月7日公布員工離職金終止配套措施（下稱系爭配套 措施），原告依系爭配套措施於89年8月8日簽署離職文件， 回溯自89年6月30日離職，並按年資及比例領回離職金34萬2 ,948元；原告復與鳳慶公司重新簽立聘僱合約書，約定原告 自離職翌日即89年7月1日起繼續受僱於鳳慶公司，實則原告 僅係為領取系爭離職金而形式上簽署離職文件，並無終止與 鳳慶公司間勞動契約之真意，且所負責之職務、工作內容及 薪資條件均未變更，鳳慶公司僅係為規避勞基法所定關於退 休金或資遣費金之法律上強制義務，亦無終止契約之實，堪 認原告與鳳慶公司並未合法終止契約，依勞動基準法（下稱 勞基法）第10條規定，原告自82年12月1日起至89年6月30日 止受僱於鳳慶公司之年資，自應與原告自89年7月1日起至94 年9月30日止之年資合併計算。又於94年間鳳慶公司因業務 性質變更，美商UPS公司遂將鳳慶公司全體員工轉至被告任 職，原告因此自94年10月1日起轉任職於被告，兩造並簽立 不定期勞動契約，約定原告受僱於鳳慶公司之年資將由被告 概括承認；退步言，縱使兩造未有概括承認年資之約定，因 鳳慶公司與被告為關係企業，實質上具有同一性，原告轉任 至被告係屬關係企業內部之職務調動，自應併計原告之工作 年資。詎料，原告於103年9月20日以年滿60歲為由，向被告 申請自103年10月1日起退休時，竟遭被告以原告依配套措施 選擇領回離職金，則視為於89年6月30日正式離職，並已放 棄累計之工作年資為由，將原告之工作年資延後自89年7月1 日起算，致原告所得領取之退休金金額有短少之情，而鳳慶 公司係因企業併整而轉任至被告，原告係轉任員工自得主張 類推適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）施行細則第11條 規定，繼續適用原告自鳳慶公司選擇依勞基法勞工退休金舊 制（下稱勞退舊制）計算退休金；又原告申請退休前6個月 之平均工資為26萬1,076元，工作年資自82年12月1日起至原 告申請退休日即103年10月1日止，共計20年又10月，是原告 應領取勞退金為939萬8,736元【計算式：（15×2＋6）×26 1076＝0000000】，然依被告核算，原告工作年資自89年7月 1日起至原告申請退休日即103年10月1日止，僅領取退休金7 57萬1,204元，又扣除原告領回之離職金34萬2,948元，是被 告尚應給付原告退休金差額為148萬4,584元【計算式：0000 000－0000000－000000＝0000000】。綜上所述，原告自82 年12月1日起受僱於鳳慶公司，期間未曾有離職或轉受僱於 他人之情，然於94年間受鳳慶公司指示而自94年10月1日起 轉任於被告，此等非基於原告自由意願之雇主轉換，所生年 資中斷之不利益不應由原告承擔，爰依兩造勞動契約及勞基 法勞退舊制之規定，請求被告給付退休金差額148萬4,584元 。並聲明：㈠被告應給付原告148萬4,584元及自103年11月1 日起按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保請准宣告 假執行。 被告則以：原告係於勞退條例施行後始受僱於被告，依勞退 條例第8條第1項但書規定，原告應適用勞工退休金新制（下 稱勞退新制），被告自原告94年10月1日受僱時起即依法每 月提撥9,000元勞退金至原告之勞退金專戶，是被告於原告 提出退休申請時，僅需依兩造間不定期勞動契約之約定，概 括承擔原告自89年7月1日起至94年10月1日止於鳳慶公司之 工作年資，並依勞退條例規定補足此段期間之退休金，然原 告提出退休申請後，被告基於照顧員工退休生活，遂依勞基 法第55條第1項規定，將兩造不定期勞動契約（下稱系爭勞 動契約）中約定概括承認原告之工作年資予以併計（即自89 年7月1日起至103年10月1日止），並以優於法律規定之平均 工資26萬1,076元計之，從優計算原告退休金為757萬1,204 元，扣除被告已為原告提撥之退休金97萬2,000元及代扣稅 額16萬7,142元後，業已給付原告退休金643萬2,062元；況 被告與鳳慶公司為不同之法人主體，被告僅係間接投資鳳慶 公司，既未併購鳳慶公司，兩者亦非關係企業，原告於94年 10月1日起始受僱於被告，非屬受僱於同一法人主體，亦非 關係企業之內部調動，自不得主張年資併計。況原告本應受 其與鳳慶公司間所為結清年資約定之拘束，被告既已概括承 認原告於鳳慶公司89年7月1日至94年9月30日之年資，實無 迴避勞基法及侵害勞工權益之必要。又退步言之，縱認被告 與鳳慶公司為關係企業，然因勞基法並未限制雇主與勞工不 得為結清年資之約定，而觀諸鳳慶公司於89年間公布之系爭 配套措施，係屬鳳慶公司向其員工提出可結清年資之要約， 而原告既依配套措施之約定簽署離職文件，並領回離職金， 原告既與鳳慶公司有結清年資之合意，自應受該約定之拘束 ，不得再向被告主張已結清之年資；況被告遲至91年始入股 鳳慶公司，倘因此認定被告與鳳慶公司為關係企業，亦係存 於原告與鳳慶公司結清年資後之事，原告就結清年資之效力 存有爭議，自應與鳳慶公司釐清，而非由被告承受。又兩造 簽立之不定期勞動契約中已約明被告僅承認原告於鳳慶公司 自89年7月1日起至94年10月1日止之工作年資，原告亦不得 請求被告將原告於鳳慶公司於89年7月1日前之工作年資予以 併計。退萬步言，縱認被告應併計被告自82年12月1日起至8 9年6月30日止受僱於鳳慶公司之年資，而原告平均工資僅包 含每月底薪16萬7,938元及伙食津貼1,800元之經常性給予， 至於業績獎金乃業績達一定標準之員工方得領取，並非經常 系爭給付，此觀諸原告僅於103年4、5及8月曾領即可得知， 是原告之平均工資應為16萬9,738元【計算式：167938＋180 0×6÷6＝169738】，依勞基法規定被告應給付之退休金為6 11元0,568元【計算式：（15×2＋6）×169738＝0000000】 ，扣除被告已提撥至原告個人專戶之勞退金97萬2,000元及 代扣稅額16萬7,142元，被告本應給付原告退休金497萬1,42 6元，惟被告已如上開所述，從優給付原告退休金643萬2,06 2元，是被告已給付完畢，原告已無餘額可資請求。是以原 告所請，顯屬無據。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 兩造不爭執事項： ㈠原告自82年12月1日起，受僱於鳳慶公司。 ㈡被告於103年10月23日前，已給付原告退休金及其他津貼共 計643萬2,062元。 ㈢原告於89年8月8日簽署離職文件及聘僱合約書，並領取離職 金34萬2,948元。 ㈣兩造曾簽訂不定期勞動契約，並於契約中載明「台端原受僱 於鳳慶航空貨運股份有限公司之年資將由優比速物流股份有 限公司予以概括承認。台端原到職日：89年7月1日」。 ㈤原告於103年9月20日年滿60歲，並向被告申請於同年10月1 日退休，被告則自89年7月1日起算原告之工作年資並給予退 休金。 ㈥原告任職鳳慶公司時，曾於94年3月28日簽立勞工退休金制 度選擇意願徵詢，勾選於勞退新制施行後仍適用勞基法之勞 工退休金舊制。 ㈦飛馳公司於89年8月7日對鳳慶公司員工公告員工離職金終止 配套措施，內容為：因應總公司於2000年6月30日終止員工 離職金之政策，公司配套措施如下：公司給予員工領取或放 棄離職金之選擇，並於附件上親筆簽名，一旦簽名以後，即 正式生效，不得悔改。選擇如下：選擇1：員工可選擇依照 離職金辦法領取離職金，視同於2000年6月30日正式離職， 放棄累計之年資。公司再續聘時，年資自2000年7月1日正式 開始生效計算，福利制度比照新進員工之福利（如獎金、調 薪等等），年假之計算方式除外。年假計算方式則依據亞太 區總裁Billy Tse於會議中提到可依照舊有年資計算。選擇2 ：員工可選擇放棄領取金，則年資繼續累計、不受影響。選 擇放棄領取離職金者，將不得再追究已放棄之權利。 ㈧依勞工保險被保險人投保資料表記載，原告自82年12月16日 起由鳳慶公司為其投保，迄94年10月5日退保，之後由被告 公司於94年10月31日為其投保。 ㈨原告於103年8月13日申請勞資爭議調解，並於同年9月1日召 開協調會議，調解結果不成立。 爭執事項： 本件原告主張被告與鳳慶公司為同一事業，依兩造所簽訂之 不定期勞動契約約定，原告於鳳慶公司之工作年資應由被告 概括承認，且因鳳慶公司與原告結清工作年資並不合法，原 告及鳳慶公司亦無終止勞動契約之真意，是被告自應就原告 任職鳳慶公司之所有工作年資合併計算，且將業績獎金納入 工資計算後，依兩造間之勞動契約及勞基法退休舊制之規定 ，請求被告給付退休金差額，惟被告所否認，並以前詞置辯 ，是本件爭點厥為：㈠被告與鳳慶公司間是否具有實質同一 性？㈡原告主張與鳳慶公司間之結清工作年資及於89年6月3 0日終止勞動契約均不合法終止，依勞基法第10條工作年資 應予併計，有無理由？㈢原告請求被告給付其併計82年12月 1日起迄89年6月30日止工作年資，扣除已向鳳慶公司支領之 離職金及被告已給付之退休金後，請求被告給付退休金之差 額有無理由？金額若干？茲分述如下： ㈠被告與鳳慶公司間是否具有實質同一性？ ⒈按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與 經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂 行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受 僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法 人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算， 庶符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號 判決可資參照）。又勞基法第20條規定事業單位改組或轉 讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16 條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資 遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認 。該條雖於企業併購法91年2月6日公布施行前規定，惟尋 繹勞基法第1條第1項所定之立法目的，再參諸該法乃企業 併購法之補充法（企業併購法第2條第1項）及民法第484 條之規定意旨，並將企業併購法第16條、第17條詳為規定 當成法理(民法第1條)以觀，該條所稱之「事業單位改組 或轉讓」，於事業單位為公司組織者，自應包括依公司法 規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法 人人格另創立新法人人格之情形（最高法院93年度台上字 第331號判決可資參照）。 ⒉本件告主張其前受僱於鳳慶公司，嗣因鳳慶公司於94年10 月間透過美商UPS公司整併，將鳳慶公司全體員工均轉至 被告公司任職，鳳慶公司則持有被告百分之百股份，堪認 被告與鳳慶公司實質上具同一性，被告自應將原告在鳳慶 公司任職所有期間算入工作年資併計等情，為被告所否認 。經查：觀諸臺北市政府103年12月22日府產業商字第000 00000000號函所檢附之股東名簿、董事監察人名及公司登 記卷所示，鳳慶公司於92年1月間係由飛馳公司擔任法人 股東，百分之百持股，並指派哈富帝、謝子光、楊重道及 李業華等人擔任董監事；93年2月間，係由香港商UPS公司 擔任法人股東，並指派董監事；又被告於90年間原名飛馳 公司，於93年2月間更名為優比速物流股份有限公司，負 責人則與鳳慶公司之法定代理人同為哈富帝，且法人股東 為鳳慶公司，並由鳳慶公司指派哈富帝、謝子光、楊重道 擔任董事；於94年8月間，被告之法人股東仍為鳳慶公司 ，法定代表人仍為哈富地（見本院卷㈠第64至99頁），堪 認被告與鳳慶公司雖為不同之法人主體，然其於94年間法 定代理人及部分董事相同，且鳳慶公司為被告法人股東， 百分之百持股，兩者間實質上具有同一性。又證人周冠慧 於本院審理時證稱：伊係於89年8月間進入飛馳公司，90 年間飛馳公司宣布與被告合併，當時伊擔任台灣區人力資 源經理，並自90年起任職迄95年7月間，期間發生飛馳海 運及被告、萬絡公司及鳳慶公司等，整個組織之合併。又 當時伊負責海運即飛馳公司及空運即鳳慶公司之人力資源 相關事務，該兩家公司雖為獨立之公司，然均隸屬於FRIT Z集團，伊當時擔任管理部，服務範圍包括該兩個事業體 。又卷附飛馳有限公司／鳳慶航空貨運有限公司新進人員 手冊同時適用此兩家公司。94年10月間鳳慶公司員工全數 轉任被告公司，當時鳳慶公司為存續的，被告則已完成萬 絡公司之合併，故希望將鳳慶公司納入被告公司，但為保 留報關牌照，故鳳慶公司仍存在，然旗下已無員工。當時 是用企業合併之概念將鳳慶公司員工轉任，並發給意願書 由員工切結，轉任前之工作年資亦由被告概括承受。據伊 所瞭解，伊於89年8月任職時飛馳公司及鳳慶公司有離職 金辦法，於伊加入前1個月，管理層欲將此福利辦法終止 ，以人力資源之專業角度看，此福利辦法優於勞基法，以 當時海空運界市場，係為留任優秀員工，故內部提供該離 職金辦法，然不等同於勞基法之退休金，因對於年資之計 算方法與勞基法不同。89年9月當時總公司在香港，管理 層即已進行溝通，9月份方有正式公文，伊負責執行符合 福利辦法之員工關於相關文件之簽結，由員工決定保留抑 或領取此項福利，生效期追溯至7月份，原告當時係簽結 領取離職金，系爭福利金亦已給付完畢。至於卷附勞工退 休金制度選擇意願徵詢表係配合政府官方所提出之文件， 其上服務單位名稱記載鳳慶公司，雇主（經辦單位）收訖 章則蓋用UPS公司章，係因當時被告已完成另外三家公司 之整合，僅餘鳳慶公司尚未整合，被告之管理範圍仍包含 鳳慶公司之員工，在台灣之制度下，鳳慶公司仍為存在之 事業體等語（見本院卷㈡第57至59頁），復有飛馳有限公 司/諷慶航空貨運有限公司新進人員手冊、員工手冊在卷 可參（見本院卷第154至55-1頁），益徵被告與鳳慶公司 雖分屬不同之法人主體，惟於93年2月至96年5月間，鳳慶 公司百分之百持有被告已發行股份，且為同一集團整併之 結果而將鳳慶公司員工全部轉至被告公司，且原告亦簽署 留任意願告知書接受轉任至被告公司，被告亦同意承認其 原任職鳳慶公司之工作年資，依前揭說明，堪認被告因與 鳳慶公司具有實質上之同一性，且鳳慶公司將其員工全數 轉任被告公司，原告主張被告應併計其任職鳳慶公司期間 之工作年資，堪認有據。 ㈡原告主張與鳳慶公司間之結清工作年資及於89年6月30日 終止勞動契約均不合法終止，依勞基法第10條工作年資 應予併計，有無理由？ ⒈按勞雇雙方合意終止勞動契約，實際上勞動契約仍繼續履 行者，因雙方並無終止履約之事實存在，探究勞雇雙方簽 訂終止契約之真意，並不在解除勞雇關係，而係合意免除 雇主給付退休金、資遣費、特別休假等法律上之強制義務 ，因該合意內容係違反勞動基準法之強制規定，其合意無 效，另因雙方並不真正存在終止契約之合意，並不生合意 終止契約之結果，勞雇雙方之勞動契約繼續存在，勞工工 作年資亦繼續計算，事業單位尚不得以勞工已無適用勞動 基準法工作年資為由，免除提撥勞工退休準備金之法定義 務，行政院勞工委員會94年11月7日勞動4字第0000000000 號函可資參照。又勞工契約因故停止履行後，未滿三個月 而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併 計算，勞基法第10條定有明文。次按勞基法第11條本條例 施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服 務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其 適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年 資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、 第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、 第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之 平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止 勞動契約後30日內發給。第一項保留之工作年資，於勞動 契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條 及第84條之規定之給與標準結清者，從其約定。次按勞工 於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務 。但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先 依勞動基準法規定結清保留年資者，以不影響勞工之權益 為前提。又依勞動基準法施行細則第29條之規定，雇主應 給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付，而 不得以分給付或其他方式辦理。除非雇主得報經主管機關 核定分期給付勞工退休金有依法提撥之退休準備金不敷支 付或事業之經營或財務確有困難情形，否則如未依規定給 付，尚不生該項結清保留年資之法律效力，年資仍應保留 ，嗣於給付資遣費或退休金時給付。是以，雇主如未報經 主管機關核定即分期給付勞工退休金，未符依勞動基準法 第55條及第84條之2規定之最低保障，自不生勞工退休條 例第11條第3項結清保留年資之法律效力，勞工之年資仍 應保留於給付資遣或退休金時給付。 ⒉本件被告雖抗辯原告係於94年10月1日起始任職於被告， 被告並承認原告自89年7月1日起在鳳慶公司之工作年資， 並提出不定期勞動契約（見本院卷第144頁）為憑。惟查 ：系爭不定期勞動契約雖記載原告於鳳慶公司之到職日為 89年7月1日，然原告主張係因鳳慶公司以給付離職金之方 式違法結清其年資所致，並提出聘僱合約書、飛馳公司公 告、勞工保險被保險人投保資料為據（見本院卷㈠第15至 23頁），依系爭公告之記載，飛馳公司當時係因應總公司 終止員工離職金之政策，故提出系爭配套措施供鳳慶公司 員工選擇領取或放棄離職金，選擇領取者並視同於89年6 月30日正式離職，並放棄年資之累計，年資自89年7月1日 起算（見本院卷㈠第19頁），而原告選擇領取離職金後， 復於89年7月1日與鳳慶公司另行簽訂聘僱合約書，記載自 89年7月1日起算到職日，惟原告從事之職稱、職務內容及 工作條件均無變動，堪認原告僅係為領取系爭離職金而簽 訂聘僱合約書，並無終止勞動契約之真意；又原告所領取 之離職金係以82年12月1日起至89年6月30日止工作年資為 核算，共計7年6月，若依勞基法第55條計算，其基數為16 ，縱依原告89年7月1日所簽訂之聘僱合約書記載其當時之 月薪9萬5,671元，亦顯然不足，堪認鳳慶公司所為結清年 之條件，顯低於原告依照勞基法第55條所得領取之退休金 ，難認其結清年資合法；又承前所述，鳳慶公司與被告既 具有實質上之同一性，被告自應概括承受原告於鳳慶公司 之所有工作年資。 ㈢原告請求被告給付其併計82年12月1日起迄89年6月30日止 工作年資，扣除已向鳳慶公司支領之離職金及被告已給付 之退休金後，請求被告給付退休金之差額有無理由？金額 若干？ ⒈按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關 係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者， 適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低 於本法所定之最低標準，勞基法第1條定有明文。又勞工 有下列情形之一，得自請退休：工作10年以上年滿60歲 者。又勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每 滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給 與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半 年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準， 係指核准退休時1個月平均工資。本法施行前，事業單位 原定退休標準優於本法者，從其規定。勞基法第53條第3 款及第55條定有明文。再按第9條雇主應自本條例公布後 至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞 基法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未 選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞基法之退休金規 定。次按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工 作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之 法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位 自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作 年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規 定計算。勞基法第84條之2亦有明文。勞工工作年資以服 務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已 在同一事業單位工作之年資合併計算，勞基法施行細則第 5條第1項定有明文。又所稱月薪資總額，依同條例施行細 則第27條第1項及勞基法第2條第3款規定，係指勞工因工 作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月 、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何 名義經常性給與。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下 經常可以領得之給付即屬之（最高法院100年度台上字第 801號判決意旨參照）。故勞工因工作所得之報酬，倘符 合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即 應認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」 及「給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全 觀念以為決定，至於其給付之名稱如何，在非所問。是以 ，勞基法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與 」，法令雖無明文解釋，但應指雇主非臨時起意且非與工 作無關之給與而言，其立法原意在於防止雇主對勞工因工 作獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法 明定應屬工資，以資保護勞工（行政院勞工委員會85年臺 勞動二字第103252號函意旨參照）。 ⒉經查：原告103年9月20日因年滿60歲而向被告申請於103 年10月1日退休，而原告於94年3月28日任職鳳慶公司時已 選擇適用勞退舊制，有勞工退休金制度選擇意願徵詢表在 卷可參（見本院卷㈠第24頁）；又原告之工作年資應自82 年12月1起計算至103年9月30日止，共計20年9月又29日， 依勞基法第55條第1項第1款之規定，應以21年計算，每滿 1年給予兩個基數，超過15年部分以1年1個基數計算合計 為36個基數【計算式：15×2+（21-15）＝36】。另被告 雖抗辯業績獎金不應計入原告之平均工資內計算，依卷附 被告製作之退休金預估試算單（下稱系爭試算單）所示（ 見本院卷㈠第59頁），堪認被告前於核算原告之退休金時 ，對於業績獎金納入工資計算乙節，原並無爭執，且該項 目藍內記載「已扣除年終及變動獎金」，堪認業績獎金與 一般年終獎金或變動獎金等非經常性之恩惠性給與，有所 區隔；又原告於103年4、5及8月均有領取業績獎金，且依 員工手冊第五章待遇之規範第30條規定，員工之薪資係指 係指本薪、津貼及其他經常性給與（見本院卷㈡第33頁） ；況被告表示業績獎金係以原告業務達一定業績標準而為 發放，堪認與原告之勞務間具有對價性，是原告主張退休 前六個月平均工資應包含績效獎金，堪認有據，而原告以 其退休前六個月所得計算平均工資應為26萬1,076元【計 算式：186983+496066+169738+169738+374238+169738） ÷6＝261076】。則本件原告平均工資為26萬1,076元，且 退休金計算基數為36，核算原告所得領取之退休金為939 萬8,736元【計算式261076×36＝0000000】，又原告已領 取鳳慶公司核發相當於退休金或資遣費性質之離職金34萬 2,948元，依前揭說明，自應予以扣除，又被告已給付原 告退休金757萬1204元，為兩造所不爭執，是本件原告請 求被告給付退休金差額被告148萬4,584元【0000000-0000 00-0000000＝0000000】，為有理由，應予准許。 末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條 第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。另按雇 主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之， 勞基法施行細則第29條第1項定有明文。本件原告請求被告 給付退休金差額，依上開規定，被告本應於勞工退休之日起 即103年10月1日起30日（即103年10月31日）內給付，被告 迄未給付，是原告請求被告給付自103年11月1日起至清償日 止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。 綜上，原告主張被告與鳳慶公司具有實質同一性，且為被告 所留用，而鳳慶公司結清工作年資顯低於勞基法第55條之標 準，原告亦無離職之真意，堪認原告主張其退休金之工作年 資應包含在鳳慶公司任職之所有年資，被告並應將業績獎金 算入平均工資計算，而扣除原告向鳳慶公司領取之離職金及 被告已給付之部分退休金後，原告尚得向被告請求退休金差 額，是原告依兩造間之勞動契約及勞基法第53條第3款、第5 5條之規定，請求被告給付退休金差額148萬4,584元及自103 年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 為有理由，應予准許。 兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以 准許。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉 證，審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 104 年 9 月 4 日 勞工法庭 法 官 葉雅婷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 7 日 書記官 鍾雯芳