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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第49號 原　　　告　鄺玉英 訴訟代理人　李文健律師 被　　　告　元泰國際企業有限公司 法定代理人　曾勝興 訴訟代理人　李淵聯律師 複　代理人　駱國堯律師 上列當事人間給付退休金等事件，本院於103年10月14日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰零叁萬伍仟零捌元，及自民國一百零 二年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應給付原告新臺幣壹萬陸仟肆佰壹拾陸元，及自民國一百零 三年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣陸拾捌萬叁仟捌佰零捌元或同額之銀行可 轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰零伍 萬壹仟肆佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告起訴主張： （一）緣原告鄺玉英於民國77年9月30日受僱於被告元泰國際企 業有限公司（下稱被告公司）之關係企業元泰船務代理股 份有限公司（下稱元泰船務公司，董事長同為被告公司之 董事長曾勝興），嗣基於業務需要雇主調動原告職務，原 告之勞工保險（下稱勞保）於78年12月30日投保於被告公 司，後於94年7月1日勞工退休金條例（下稱勞退條例）實 施後，原告選擇自該日起之年資適用新制勞工退休制度， 在此之前於被告公司之舊制年資則保留，於退休時再予結 算。迨102年8月中旬某日，被告公司總經理陳榮昌主動徵 詢原告退休意願，經原告向陳總經理確認符合退休資格後 ，於同年10月4日向被告公司提出自請退休之書面申請。 被告公司旋於同年10月7日同意原告自102年11月1日退休 。故兩造間之勞動契約關係自同年11月1日起因原告退休 而終止，被告於同年11月30日以前，自應依法給付舊制年 資之退休金予原告，豈料逾前揭期限後，被告公司竟拒不 給付退休金，經原告多次催討均無效果。查原告自77年9 月30日起至94年6月30日止，舊制工作年資計16年9個月， 依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款、同條第 2項、勞退條例第11條第1項、第2項規定，被告公司應給 付相當於32個月平均工資（即32個基數）之退休金；另原 告於退休前6個月內之平均工資為635,94元（計算式： [67,351元【102年5月】+67,351元【102年6月】+66,281 元【102年7月】+66,281元【102年8月】+66,281元【102 年9月】+56,500元【102年10月】]÷184日×30日＝ 63,594元，元以下四捨五入），原告請求被告給付之退休 金總額為2,035,008元（計算式：635,94×32＝2,035,008 ），又依勞基法施行細則第29條第1項及勞退條例第11條 第2項後段規定，退休金應自退休後30日內給付之，原告 自102年11月1日退休，自得請求自該日起算30日之翌日即 102年12月1日起至清償日止，按年利率5﹪計算之遲延利 息。 （二）另自94年7月1日勞退條例實施後，原告選用新制勞工退休 制度，被告公司自應依勞退條例為原告提繳勞工退休金。 原告於調閱勞保投保資後得知，自89年9月1日起原告之勞 保投保薪資為42,000元，然被告公司竟自95年6月1日起未 經原告同意自行調降投保薪資為38,200元，至100年6月1 日方調回為42,000元，是原告自亦得請求被告賠償自95年 6月1日至100年5月31日期間短少提繳退休金16,416元之損 害（計算式為：①（42000×6%）-（38200×6%）＝228（ 每月短少金額）；②228元×短少提繳月數72個月＝ 16,416）。 （三）聲明：如主文所示。 二、被告則抗辯： （一）原告之自請退休申請書未經被告公司蓋章同意，不生合意 終止勞動契約之效力： 查原告於102年10月4日自請退休時，兩造對於原告之年資 及工資數額未達成共識，故被告公司並未正式於原告之退 休申請書核章，亦未交還予原告。此觀原告提出之自請退 休申請書上，並無被告公司及代表人印章或簽名即明，是 被告公司並未同意原告自請退休。 （二）原告於離職前將客戶虔泰企業有限公司（下稱虔泰公司） 之貨運訂單移轉給第三人，依兩造勞動契約第12條規定： 「一、乙方同意採取必要措施，保守其在職期間所經管有 關公司行政業務等相關資料，並對其所知悉或持有之機密 資訊，非經甲方之書面同意，不得洩漏、告知、交付或移 轉予他人...。二、茲列舉可能具機密性質之資訊，以供 參考：客戶名單、供應商名單及關於客戶、供應商、價格 或定價政策之資料、…」等語（見本院卷第70頁），上述 國外物流代理公司聯繫資訊、以及被告公司對客戶報價政 策，既經約定為機密資訊，原告確已違反前揭保密義務， 造成被告公司營業及商譽損失，經被告公司查證屬實，於 102年11月28日依勞基法第12條第1項第4款規定以書面終 止勞動契約，勞動契約既已終止，原告不得再向被告公司 請求退休金。 （三）縱原告申請退休有效，本件平均工資應僅計入兩造合意變 更後之工資37,800元，不含業績獎金及福利金： 1、依兩造於94年6月30日簽訂之勞動契約第6條約定：「一、 甲乙雙方協議工資為月薪37,800元，...二、按月給付之 薪資，分為工資或福利獎金（非屬工資）。...四、前述 之非工資（即各項福利科目）須視甲方之營運狀況，分為 季、半年、年或不定期給與之。...」等語（見本院卷第 69頁背面），此為兩造所合意約定之薪資結構。又依工資 重新議定協議書第3條約定：「...薪資結構變更後共有， 工資：本薪、主管加給、伙食津貼、固定出勤津貼；福利 津貼及獎金（非屬工資）：誤餐費、三節節金，特殊功績 獎金、營運獎金、分紅、年終獎金。」、第4條約定：「 現經勞資雙方重新議定，員工之工資變更如下：…合計員 工之每月工資為新台幣37,800元整。」（見本院卷第72頁 ），原告已合意簽署前述勞動契約書、工資重新協議議定 書，應受變更後薪資結構之拘束，其自94年7月1日起工資 為月薪37,800元，其餘福利津貼或獎金收入，非屬工資。 2、原告主張之福利金非屬工資： 依被告公司於94年7月間制訂公告之薪資管理辦法伍、第 四條、第六條規定，公司員工之薪資結構分為經常性收入 及非經常性收入，經常性收入指本薪、主管加給、固定出 勤津貼、伙食津貼及加班費（核實認定），非經常性收入 係屬勞基法施行細則第10條所稱之各項獎金、津貼、補助 、代金等，依公司各期營運狀況結算後酌情發給；非屬工 資包括誤餐費、特殊功績獎金、節金、年終獎金、分紅及 其他福利等科目，須視被告公司之營運狀況，分為季、半 年、年或不定期給與等情，有前揭被告公司薪資管理辦法 在卷（見本院卷第143至144頁）。而前揭薪資管理辦法第 六條第三項雖針對各項福利津貼規定其發放目的及時期， 但皆有附註：「每年得視當時物價指數、公司盈餘狀況調 整之」、「視部門績效及職工個人表現而定」等彈性規定 。是就被告公司內部規定而言，福利金項目發放時期，確 實須視被告公司之營運狀況不定期給與之，即原告所領取 之福利金是否發放，須視公司整體營運狀況而定，且與原 告給付勞務對價無直接關聯性，其性質上應定性為被告公 司體恤員工辛勞之恩惠性給予，並非勞基法第2條第3款所 稱「勞工因工作而獲得之報酬」之工資性質。 3、原告主張之業績獎金非屬工資： 本件原告起訴主張之業績獎金，被告公司前揭薪資管理辦 法未有明文，向來係依照內部慣例發放。查被告公司組織 設有營業部（內勤人員，負責客戶聯絡、船期安排及國外 代理聯絡）以及業務部（即展業部，屬於外勤人員，負責 開發招攬生意），兩部門分別設有不同獎勵辦法，符合規 定者始發放獎金以資鼓勵，其可再區分為團體績效獎金及 個人業績獎金兩類。就營業部而言，被告公司定有開櫃及 團體績效獎金，並依各部門業績表現定有不同之業績標準 ，每季結算乙次，各部門整體業績表現達標時，即由超過 業績標準部分提撥10%金額作為團體績效獎金，交由各部 門主管按季分配；至於個人業績獎金部分，被告公司另依 照展業部及非展業部人員，分別定有不同之業績獎金標準 。每季發放業績獎金時，係將上述團體績效獎金及個人業 績獎金之明細表一併張貼於公佈欄，於團體績效獎金明細 表統一規定：「公司得依市場變化及營運成本變動而調整 」、「並非員工個人固定或常態性之薪資收入」等語，有 團體績效獎金表（見本院卷第145頁）及100年7月22日調 整團體績效獎金之公告（見本院卷第232頁）可憑。是原 告離職前6個月之業績獎金，須原告所屬部門之整體業績 達準始可發放，屬被告公司對績優部門之勉勵金，非員工 付出勞務即可受領，亦非必然按季發放，上述業績獎金並 非勞基法第2條第3款所定義之工資，應屬勞基法施行細則 第10條之特殊功績獎金，不應計入平均工資範圍。 （四）兩造於94年7月1日已合意變更原告薪資結構為每月工資 37,800元，詳如前述，被告公司依照前揭約定，於97年4 月1日向全民健康保險局申報調整包括原告等13名員工之 投保薪資，再向勞工保險局申請調整原告等人之勞保投保 薪資，被告公司依主管機關核定之投保薪資提繳，並無短 少，原告不得依勞退條例第31條第1項請求被告公司賠償 。 （五）如鈞院認原告於102年11月1日退休生效，然原告於退休前 之102年10月10月接獲客戶虔泰公司代理其國外客戶委託 運送6筆訂單，卻隱瞞不予交接，並疑似將部分訂單移轉 至第三人宏育國際物流有限公司（下稱宏育公司），國外 客戶因而改委託該公司運送（詳如附表訂單），被告得向 原告請求違反勞動契約保密義務所生之20個月薪資懲罰性 違約金及所受運費、預期利益之營業損失共計1,663,838 元，被告就此違約金請求權及損害賠償請求權主張與原告 之退休金債權抵銷，抵銷後原告本件之訴仍為無理由。 （六）聲明為：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利 判決，願供擔保請准宣告免假執行。 三、兩造不爭執之事實： （一）原告自77年9月30日起受僱於元泰船務公司，元泰船務公 司於77年11月1日為原告投保，嗣於78年12月30日改投保 於被告公司，原告於102年10月4日申請退休。 （二）原告之服務年資為25年1月。 四、得心證之理由：本件原告依勞基法第55條第1項第1款、同條 第2項、勞退條例第6條第1項、第11條第1項、第2項、第14 條第1項、第31條第1項之法律關係主張被告應給付退休金 2,035,008元及法定遲延利息暨給付短少提繳之勞工退休金 16,416元及其法定遲延利息，為被告所否認，並以前揭情詞 置辯。故本件之爭點厥為：（一）原告是否符合申請退休要 件而申請退休？原告於102年10月4日申請退休，是否合法？ 依據為何？（二）如申請退休已生效力，原告之平均工資如 何計算？原告得請領之退休金金額為何？（三）被告是否自 95年6月1日起至101年6月止，短少提繳原告之勞保退休金？ 原告得請求被告給付短少提繳之勞工退休金金額為何？（四 ）如原告不符合自請退休之要件，被告主張原告於離職前有 違反勞動契約情節重大之情事，於102年11月28日通知終止 勞動契約，有無理由？茲分述如下： （一）原告已符合申請退休要件而申請退休生效： 1、按國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護 勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定 有明文。又依勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低 標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發 展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準 」，足見勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所 制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故於勞基法公 布施行後，各事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞 工另行訂定勞動條件，惟依前揭規定，所約定之勞動條件 仍不得低於勞基法所定之最低標準。又勞工工作15年以上 年滿55歲者，或工作25年以上者，得自請退休，勞基法第 53條定有明文，該條之立法精神，即係基於勞工之立場， 為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休 之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定 要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契 約之效力，而無須得相對人即雇主之同意，合先敘明。 2、查原告先後任職之元泰船務公司（77年9月30日至78年12 月29日）與被告公司（78年12月30日至102年10月31日） 係關係事業體，均由被告公司法定代理人曾勝興擔任董事 長，兩家公司所在地址與原告實際工作地址均為臺北市○ ○區○○○路○段○○號5樓，有被告公司及元泰船務公司之 經濟部商業司公司資料查詢各1份（見本院卷第12、13頁 ）可憑，原告之薪資帳戶亦均為第一商業銀行城東分行同 一帳戶（見本院卷第14至17頁），其實質雇主同一，應認 受同一雇主之調動，於計算原告退休之工作年資時，自應 合併計算，是原告之工作年資自77年9月30日起算，迄102 年11月1日退休，工作年資為25年又1個月，此部分亦為被 告所不爭執。而原告既已於102年10月4日向被告公司提出 自請退休之申請，陳明其最後工作日為102年10月31日， 有其自請退休申請書影本1紙在卷（詳本院卷第18頁）， 而訴外人即被告公司總經理陳榮昌於102年10月7日寄發予 原告之電子郵件亦載明：「敬覆妳（按即原告）於102年 10月4日正式提出自請退休申請書，本公司感謝妳25年來 對公司的努力貢獻。經細讀妳的退休申請書所附帶的要求 條件，公司在此先給予適當的答覆如下：一、本公司同意 妳的退休離職申請至102年10月31日為最後工作日，並於 同年11月01日正式生效。…三、依據勞基法施行細則第六 章第29條（退休金給付期限）：雇主應給付之勞工退休金 應自勞工退休之日起三十日內給付之，本公司將依規定實 行。…對於妳在退休生效之日內，本公司將核准妳的休假 申請，因此將沒有所謂應休未休之日數問題。...」等語 ；訴外人陳榮昌復於同年10月8日再寄發電子郵件重申前 揭承認年資並同意退休之意旨；又於同年10月11日第三度 寄發電子郵件確認前揭承認年資並同意退休之意旨，強調 退休金會於退休後30日給付之（以上3封電子郵件見本院 卷第19至21頁），足徵被告公司至遲於102年10月7日已收 受原告自請退休之申請，堪認原告至遲於102年10月7日已 將行使自請退休權利之意思表示送達於被告公司而發生終 止兩造勞動契約之效力，則原告自102年11月1日起退休， 即已依法取得請求給付退休金之權利。 3、被告雖辯稱：原告前述退休申請未經被告公司同意，不生 效力云云，惟揆諸前述1、2之說明，勞工一旦符合法定退 休要件並自請退休，即發生終止勞動契約之效力，而終止 權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形 成之效力，不必得相對人之同意。是被告此部分之主張與 勞基法第53條之規定不符，無從採信。 （二）原告得請領之退休金金額為2,035,008元： 1、按「勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於 本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例 之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留 。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第 13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害 勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規 定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費 或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」，勞退條 例第11條第1項、第2項定有明文。另按「勞工有下列情形 之一，得自請退休：…二、工作25年以上者」、「勞工退 休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與 兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個 基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年 計；滿半年者以一年計。」、「前項第一款退休金基數之 標準，係指核准退休時一個月平均工資。」，勞基法第53 條第2款、第55條第1項第1款、同條第2項分別定有明文。 查自94年7月1日勞退條例實施後，原告選擇自該日起之年 資適用勞退新制，則其自77年9月30日起至94年6月30日止 ，舊制工作年資計16年9個月，依前揭規定，原告得請求 被告公司給與相當於32個月平均工資（即32個基數）之退 休金。 2、原告退休前6個月之平均工資為65,008元： （1）福利金及績效獎金應列入平均工資： ①按我國勞動基準法關於工資（第2條第3款）、退休金基 數標準之「一個月平均工資」（第55條第2項），其內 涵、範圍、計算標準如何，為爭議性極大之問題，學說 、實務、行政主管機關迄無統一之標準見解，此係由於 條文規定過於簡略，屬不確定法律概念，解釋上即有極 大之彈性，而國家政策常在照顧勞工與發展經濟之兩難 中搖擺不定，有賴將來修法予以明確界定。惟法院仍應 以現存法律依立法目的及文義為公平合理之裁判。依勞 基法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬 ，工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給 與均屬之。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與 及經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特 於勞基法施行細則第10條明定11款名義之給與排除在「 經常性給與」之外，規定「本法第2條第3款所稱之其他 任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、 紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎 金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其 他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節 金。…」等語，然此11款明定之名義，仍無法涵括實務 上雇主所支付之各項給與名目，只能以性質上是否相近 或類似，即各該給付項目之本質是否勞力對價作為認定 是否為經常性給與之標準。因此決定某項給付是否為工 資時，應從勞動契約觀點，以該給付之性質，是否與勞 務之提出處於對價關係之經常性給與為斷，至於其給付 名義為何，則非所問。另所謂經常性之給與，係指非勞 基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金 額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即 屬之，是舉凡某種給與係屬工作之對價，在制度上有經 常性者，即符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項 要件時，依法即應認定為工資。 ②就原告請求應列入平均工資中之「業績獎金」部分： a.觀諸被告公司提出之業績獎金說明之電子郵件內容，被 告公司組織設有營業部以及業務部（即展業部），兩部 門分別設有不同的獎勵辦法，營業部有團體業績獎金與 個人獎金，展業部則有個人業績獎金，原告自100年1月 1日起任職於展業部，依被告公司業務部（展業部）業 務獎金敘發辦法A之規定：「轉任人員自轉任日起三年 內，基本業績目標訂定為總薪資一倍，超過部分提撥獎 金為10﹪，但仍須扣除原非展業部人員之年資回饋金額 。」（見本院卷第241頁），是原告自100年1月1日起算 3年內，其得否請領個人業績獎金即係依前述敘發辦法A 之規定，其計算式為：（【該季業績】－【該季薪資】 ×10﹪－年資回饋金）。 b.據此，依原告提出之102年4至6月個人業績獎金明細表 之記載（見本院卷第46頁），102年4至6月業績總額為 525,025元，102年4至6月薪資為169,500元〈（本薪、 職務加給、交通津貼、伙食津貼37,800元+福利金 18,700元）×3＝169,500元〉，年資回饋金為3000元， 代入前揭計算式計算當季業績獎金為32,553元〈（ 525,025元【該季業績】－169,500【該季薪資】）×10 ﹪－3,000【年資回饋金】）＝32,553元，元以下四捨 五入〉；另依原告提出之102年7至9月個人業績獎金明 細表之記載（見本院卷第50頁），102年7至9月業績總 額為492,939元，102年7至9月薪資為169,500元〈（本 薪、職務加給、交通津貼、伙食津貼37,800元+福利金 18,700元）×3＝169,500元〉，年資回饋金為3,000元 ，代入前揭計算式計算當季業績獎金為32,344元〈（ 492,939元【該季業績】－169,500【該季薪資】）×10 ﹪－3,000【年資回饋金】）＝29,344元，元以下四捨 五入〉；而被告公司既係按原告個人業績金額比例給付 該筆獎金，是該業績獎金之發給自與勞工提供勞務間具 有對價性，又業績獎金係每3個月結算一次而發放，其 金額雖非固定，然觀原告退休前6個月之時期（102年5 月1日至102年10月31日），係每滿3個月均可得此業績 獎金，有前述原告之個人業績獎金明細可憑，自屬一般 狀況下經常可領得，且為經常性之制度，即屬勞基法第 2條第3款之工資，而應計入平均工資之計算範圍。 c.被告雖辯稱：被告公司每季發放業績獎金時，係以將團 體績效獎金及個人業績獎金之明細表一併張貼於公佈欄 ，於團體績效獎金明細表統一規定：「公司得依市場變 化及營運成本變動而調整」、「並非員工個人固定或常 態性之薪資收入」等語，有團體績效獎金表（見本院卷 第145頁）及100年7月22日調整團體績效獎金之公告可 佐（見本院卷第232頁），然依前述被告公司業務部（ 展業部）業務獎金敘發辦法規定，員工之基本業績目標 達成後，個人業績獎金即應依相關業績金額及計算公式 發放，並無規定被告公司得依公司財務狀況或利潤盈虧 變動而調整，況法院審酌雇主某項給付是否為工資時， 應從勞動契約觀點，以該給付之性質，是否與勞務之提 出處於對價關係之經常性給與為實質判斷，至於其給付 名義為何，則非所問，已如前①所述，則舉重以明輕， 被告公司單方面告知員工前揭業績獎金並非員工個人固 定或常態性之薪資收入云云，並無拘束本院判斷之效力 。 ③就原告請求應列入平均工資中之「福利金」部分：觀諸 原告之薪資帳戶交易明細，原告自95年6月1日起每3個 月即領取相當每月16,200元、17,200元、18,200元、 18,315元、18,700元不等之金額，且依前②所述關於業 績獎金計算基礎之當季薪資，被告公司亦有將福利金之 金額計算在內，顯見福利金確為原告在職期間從事勞務 之對價，而其退休前6個月內福利金固定為每月18,700 元，每3個月給付1次計56,100元，金額固定且定期發放 ，有福利金明細（見本院卷第45、49頁）可證，堪認福 利金為經常性給予且亦為勞工提供勞務所得之對價，自 屬勞基法第2條第3款之工資，而應計入平均工資之計算 範圍。被告雖抗辯：原告主張之「福利金」為薪資管理 辦法第6條第3項A-1「特殊功績獎金」涵蓋所及，但嚴 格來說其他福利科目皆已包含在內，實際發放時並未特 別區分福利津貼之性質，核其性質含有獎勵員工績效或 年節補助之性質，為恩惠性給予不應計入平均工資範圍 云云，然被告就福利金之性質究屬其薪資管理辦法第6 條第3項「特殊功績獎金」或「其他福利科目」已語焉 不詳，復未說明福利金為何屬與其字義迥異之「特殊功 績獎金」項下，被告無法就福利金之性質及屬於被告公 司薪資管理辦法「非工資」之何項自圓其說，益徵福利 金實為被告公司實質上薪資之一部分，僅被告公司巧立 名目分別羅列而已，是被告前揭辯解與事理不符，難以 採信。 ④被告另辯稱：依兩造於94年7月1日簽訂之勞動契約書（ 見本院卷第69至71頁），約明前述福利金與業績獎金均 非工資云云，惟法律行為，違反強制或禁止之規定者， 無效；雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定 之最低標準，民法第71條前段、勞基法第1條第2項分別 定有明文。又按勞基法第2條第3款明定：「工資：謂勞 工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪資及按計時、計 日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼 及其他任何名義經常性給與均屬之。」，揆諸前揭規定 ，被告公司與員工簽立前述勞動契約中關於福利金、業 績獎金非屬工資之約定與勞基法第2條第3款規定牴觸， 應屬無效，被告執前揭勞動契約所為前述主張實無可採 。 ⑤綜上，原告薪資中之福利金、業績獎金部分，為其給付 勞務所得之經常性給與，屬勞基法第2條第3款之工資， 應計入平均工資之範圍。 （2）依勞基法第2條第4款「平均工資」定義，係屬「日平均 工資」，自83年4月11日起，「一個月平均工資」計算 標準等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6， 雇主應以該月平均工資計算勞工之退休金或資遣費（行 政院勞工委員會（83）台勞動二字第25564號函釋參照 ）。依此，原告之平均工資應以其對被告公司終止勞動 契約即102年11月1日前6個月即102年5月至同年10月之 工資總額為計算基準，再直接除以6。茲分述如下： ①102年5月薪資為67,351元：原告之本薪、職務加給、交 通津貼、伙食津貼共計37,800元（見被告公司製作之原 告102年5月薪資條、本院卷第44頁）；福利金18,700元 （見本院卷第45頁，福利金固定為每月18,700元，1次 給付3個月計56,100元【18,700×3＝56,100】）；業績 獎金10,851元（業績獎金每季結算，102年第二季即4至 6月業績獎金為32,553元，該季每月平均為10,851元， 見本院卷第46頁)；以上共計67,351元。 ②102年6月薪資為67,351元：原告之本薪、職務加給、交 通津貼、伙食津貼共計37,800元（見被告公司製作之原 告102年6月薪資條、本院卷第47頁）；福利金18,700元 （說明同前）；業績獎金：10,851元（說明同前①）； 以上共計67,351元。 ③102年7月薪資為66,281元：原告之本薪、職務加給、交 通津貼、伙食津貼共計37,800元（見被告公司製作之原 告102年7月薪資條、本院卷第48頁）；福利金18,700元 （說明同前）；業績獎金9,781元（業績獎金每季結算 ，102年第三季即7至9月業績獎金為29,344元，該季每 月平均為9,781元，見本院卷第50頁）；以上共計 66,281元。 ④102年8月薪資為66,281元：原告之本薪、職務加給、交 通津貼、伙食津貼共計37,800元（見被告公司製作之原 告102年8月薪資條、本院卷第51頁）；福利金18,700元 （說明同前）；業績獎金9,781元（說明同前③）；以 上共計66,281元。 ⑤102年9月薪資為66,281元：原告之本薪、職務加給、交 通津貼、伙食津貼共計37,800元（見被告公司製作之原 告102年9月薪資條、本院卷第52頁）；福利金18,700元 （說明同前）；業績獎金9,781元（說明同前③）；以 上共計66,281元。 ⑥102年10月薪資為56,500元：原告之本薪、職務加給、 交通津貼、伙食津貼共計37,800元（見本院卷第53頁、 原告之存摺影本）；福利金18,700元（說明同前）；以 上共計56,500元。 （3）據上，原告退休前6個月（102年5月1日至10月31日）之 每月平均工資為65,008元（計算式：（67,351元 +67,351元+66,281元+66,281元+66,281元+56,500元） ÷6＝65,008元，元以下四捨五入）。 3、原告依舊制年資計算之退休金基數為32，退休前6個月內 平均工資為65,008元，均詳如前述，是被告公司應給付原 告之退休金總額為2,080,256元（計算式：65,008×32＝ 2,080,256）。惟原告起訴請求被告給付退休金，係依勞 基法第2條第4款前段規定，以計算事由發生之當日前6個 月所得工資總額，除以該期間之「總日數」所得金額為平 均工資（計算式：（67,351元+67,351元+66,281元 +66,281元+66,281元+56,500元）÷184日×30日＝63,594 元，元以下四捨五入），與前述行政院勞工委員會之函示 不符，原告之計算式有誤，然其請求之金額（計算式為： 635,94×32＝2,035,008）低於被告應給付之退休金總額 2,080,256元，是原告起訴請求被告給付退休金金額 2,035,008元，自無不可。 4、被告主張抵銷抗辯並無理由： 被告主張原告於離職前有代表被告公司與客戶虔泰公司成 立訂單，原告離職時，應依工作進度辦理交接，苟有隱瞞 不告甚或將訂單移轉予第三人之行為，自屬違反勞動契約 忠誠及保密義務而洩漏被告公司營業上秘密之行為，然原 告竟將前述訂單移轉於訴外人宏育公司，虔泰公司因而與 宏育公司成立如附表所示之訂單，此後未與被告公司交易 ，被告自得向原告請求違反勞動契約保密義務所生之20個 月薪資懲罰性違約金及所受運費、預期利益之營業損失共 計1,663,838元，被告就此違約金請求權及損害賠償請求 權主張與原告之退休金債權抵銷云云，然以：被告始終未 能證明如附表所示之訴外人虔泰公司之訂單，與被告主張 原告離職前代其與虔泰公司成立之訂單有何關連，猶有甚 者，被告無法進一步舉證證明：（1）原告離職前代表被 告公司與虔泰公司成立訂單之內容為何；（2）前述訂單 為何屬營業秘密及其保密方式為何；（3）原告有將前揭 訂單洩漏與他人之情節；（4）訴外人虔泰公司此後未與 被告公司交易；（5）虔泰公司未與被告公司交易乙事與 原告之關連性；（6）被告因此受有之損害與原告之因果 關係為何？是其未盡舉證責任，主張顯難採信。 （三）原告得請求被告給付短少提繳之勞工退休金金額為16,416 元： 1、按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未 依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工 受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6 條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。 2、再按94年7月1日勞退條例實施後，原告選擇自該日起適用 勞工退休新制，被告自應依勞退條例為原告提繳勞工退休 金。查原告自89年9月1日起之勞工保險投保薪資為42,000 元，自95年6月起至101年5月為38,200元，至101年6月調 回42,000元（見本院卷第11頁、第55至58頁）等情，有原 告之勞工保險被保險人投保資料表及已繳納勞工個人專戶 明細各1份可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定。 3、觀諸原告於被告公司95年6月、7月之員工薪資表（見本院 卷第116頁），被告每月以「工資」名義發給之薪資為 378,000元，扣除勞保費、健保費、所得稅等應扣金額後 ，實發金額約35,000餘元，核與原告於第一商業銀行城東 分行、中國信託商業銀行龍江分行薪資帳戶之交易明細（ 見本院卷第92至115頁）中，自95年6月1日起至100年9月 30日止每月月底以「SAL」匯入之金額亦為35,000餘元， 自100年10月1日起至101年5月31日止每月以「薪資」入帳 之金額亦為35,000餘元之金額相符；而「福利金」應計入 平均工資乙節，已詳如前述，依前述原告薪資帳戶交易明 細之記載：95年6月每3個月給付48,600元，平均每月為 16,200元，迨同年8月中旬調整為51,600元，平均每月為 17,200元，96年8月中旬調整為53,100元，平均每月為 17,700元，97年11月中旬調整為54,600元，平均每月為 18,200元，98年8月中旬調整為54,945元，平均每月為 18,315元，98年11月中旬調整為54,600元，平均每月為 18,200元，100年8月中旬調整為56,100元，平均每月 18,700元等情，亦有前揭帳戶交易明細可稽，足見自95年 6月1日至101年5月31日止，原告每月實際薪資至少為 54,000元（計算式：37,800+16,200＝54,000），均超過 原告勞工保險投保薪資38,200元。 4、原告自95年6月1日至101年5月31日止每月實際薪資至少為 54,000元，已如前3、所述，其主張被告應以42,000元為 原告之月提繳工資，而被告於前揭時期仍以38,200元為原 告之月提繳工資而據以提繳原告之退休金，依勞工退休金 月提繳工資分級表，原告每月因此受有短少提繳228元之 損害（計算式：（42000×6%）-（38200×6%）＝228）， 是原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1 項規定，請求被告賠償自95年6月1日至101年5月31日期間 短少提繳退休金之損害共計16,416元（計算式：228元× 短少提繳月數72個月＝16,416）為有理由。 （四）本件既已認定原告已符合申請退休要件而於102年10月4日 申請於102年11月1日退休，詳如前述，是前述爭點（四） 即「如原告不符合自請退休之要件，被告主張原告於離職 前有違反勞動契約情節重大之情事，於102年11月28日通 知終止勞動契約，有無理由？」乙節即無庸審酌，附此敘 明。 （五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其 經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延 之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2 項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查： 依勞基法施行細則第29條第1項及勞退條例第11條第2項後 段規定，退休金應自退休後30日內給付之，原告自102年 11月1日起退休，自得請求自該日起算30日之翌日即102年 12月1日起算之遲延利息，另被告公司經原告以起訴並送 達訴狀（起訴狀繕本送達日為103年3月28日，見本院卷第 62頁）之方式請求給付前揭短少提繳之勞工退休金差額， 迄未給付，原告自得依上述規定請求被告自請求翌日（即 103年3月29日）起加付之法定遲延利息。 （六）綜上所述，原告依勞基法第55條第1項第1款、第2項、勞 退條例第11條第1項、第2項規定，請求被告公司給與相當 於32個月平均工資之退休金2,035,008元，及自102年12月 1日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，暨依勞退條 例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被 告賠償自95年6月1日至100年5月31日期間短少提繳退休金 16,416元，及自103年3月29日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。 （七）兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核並 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 （八）本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決 結果無影響，爰不再一一論列，附此指明。 （九）訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 10 月 31 日 勞工法庭 法 官 方祥鴻 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 31 日 書記官 黃文誼 附表： ┌──┬───────────────┐ │編號│訴外人虔泰公司訂單編號 │ ├──┼───────────────┤ │一 │PO#5056 │ ├──┼───────────────┤ │二 │PO#0000000 │ ├──┼───────────────┤ │三 │PO#839 │ ├──┼───────────────┤ │四 │PO#54999 │ ├──┼───────────────┤ │五 │PO#RSS0913 │ ├──┼───────────────┤ │六 │PO#AA-CT-00000000-GRIDMESH │ └──┴───────────────┘