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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第137號 原　　　告　駿宗營造股份有限公司 法定代理人　賴宗賢 訴訟代理人　陳明良律師 被　　　告　國瑋開發股份有限公司 法定代理人　賴義霖 訴訟代理人　陳祐良律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年3月17日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁佰叁拾叁萬捌仟捌佰零柒元，及自民國 一○三年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾壹萬叁仟元為被告供擔保 後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰叁拾叁萬捌仟捌佰零柒元 為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟 法第24條定有明文。經查，本件依二造所簽訂之合約書第17 條第2項第2款約定(見本院卷第26頁)，合意以本院為第一審 管轄法院，是本院就本件訴訟應有管轄權。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時之訴之聲明第1項 為「被告應給付原告新臺幣（下同）657萬4214元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 」（見本院卷第5頁），嗣於民國103年6月16日具狀變更聲 明為「被告應給付原告633萬7442元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷 第119頁），於103年7月1日又變更聲明為「被告應給付原告 542萬3717元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。」（見本院卷第144頁），核屬減縮、 擴張應受判決事項之聲明，合於上揭規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： (一)緣訴外人萬鼎工程服務股份有限公司（下稱萬鼎公司）承攬 訴外人寶德能源科技股份有限公司（下稱寶德公司）「寶德 公司彰濱工業區多晶矽廠開發工程圍牆建造工作」（下稱系 爭工程），萬鼎公司再分包予被告，被告嗣又包轉予原告， 二造並於101年6月30日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），約 定由原告以1,942萬5,000元(含稅)承攬系爭工程，原告已於 約定期限內完工，兩造於102年7月30日會同寶德公司、萬鼎 公司至現場共同辦理驗收，寶德公司於102年8月21日發函表 示驗收合格。 (二)系爭工程採實作實算，結算數量及金額為：⑴場鑄實心圍牆 ( H=2.4M) (東西側一般段)688.8M，合約單價9,500元，複 價654萬3,600元；②場鑄實心圍牆(H=2.4M) (東側隔音牆段 )240M，合約單價1萬7,000元，複價408萬元；⑶廠鑄縷空圍 牆(H=2.4M) (南北側)756.2M，合約單價1萬元，複價756萬 2,000元；⑷工程、材料試驗、檢驗及抽驗費、施工中勞工 安全及衛生費1式8萬8903元，加計5%營業稅91萬3,725元， 總價應為1918萬8,228元。扣除被告已給付之第一、二期估 驗款共1,285萬786元（含稅），以及依系爭契約第5條1、② 、d約定，將其中5%款項轉為保固金91萬3725元後，被告尚 應給付原告542萬3,717元（計算式：19,188,228－12,850, 786－913,725＝5,423,717），爰依兩造承攬關係請求被告 為給付。並聲明：⑴被告應給付原告542萬3717元，及自起 訴狀送達翌日起均至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵ 願供擔保聲請宣告假執行。 二、被告則抗辯如下： (一)系爭契約第5條第1項約定：「本工程依本款所定辦法付款。 乙方(即原告)每期請領工程款時，應將本款相關各項規定之 發票、文件或保證等交予甲方(即被告)，經核對認可並收執 後送由甲方送予業主請款，該期工程款於甲方收到業主款項 後，開立十五天期票給付予乙方」；同條項第2款則約定： 「全部工程完工經甲方正式驗收合格後，乙方得請領工程尾 款，乙方於請款時應繳交：a.乙方開立之統一發票；b.保固 切結書；c.經甲乙雙方簽認之工程計價/結算單；d.工程保 固金總工程款5%。（可直接以工程保留款轉工程保固金）」 。又依被告之請款程序，原告應檢附承包廠商工程請款結算 單、數量計算表、施工照片、相關工項試驗報告、請款金額 核定表、發票、工程材料拋棄書等，故系爭工程請款係屬要 式行為，惟原告僅提出發票，未檢附其他文件，則原告請款 程序未完畢，請款之意思表示未完成，況系爭工程未經被告 正式驗收合格，故被告依民法第264條規定，行使同時履行 抗辯拒絕給付，原告請求被告給付工程款，並無理由。 (二)再原告於履約期間發生財務危機及片面申請停業，原告為避 免被告依約行使終止契約之權利，遂同意將保固金由原約定 總工程款5%提高至15%，詎原告嗣後拒絕履行前開約定，是 被告依系爭契約第5條第2項第7款，得暫時給付工程價款至 情形消滅為止，原告請求被告給付工程款並無理由。 (三)又系爭契約第7條第8項第1款約定，不得將契約轉包，然原 告於履約期間未經被告同意，私下尋覓協力廠商，則依系爭 契約第5條第2項第7款約定，被告得暫停給付工程款至情形 消滅為止。另依系爭契約第7條第8項第4款約定，被告得停 止付款或採取監督付款，故原告請求被告給付工程款無理由 。 (四)並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保聲 請宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)萬鼎公司自寶德公司承攬系爭工程後，萬鼎公司復轉包予被 告，被告再轉包予原告施作，兩造並於101年6月30日簽訂系 爭契約，而系爭工程係採實作實算計價，有系爭工程契約書 在卷可憑（見本院卷第11頁至28頁）。 (二)兩造有於102年7月30日會同寶德公司、萬鼎公司至系爭工程 現場共同辦理驗收，業主寶德公司於102年8月21日發函表示 驗收合格，有寶德公司103年7月15日(103)寶總字第103035 號函、驗收紀錄等在卷可憑（見本院卷第202頁、第217-239 頁）。 (三)被告於101年11月29日給付第一期估驗款609萬5484元；於10 2年2月4日給付第二期估驗款675萬5302元，共1285萬786元 （計算式：6,095,484＋6,755,302＝12,850,786），有承包 廠商工程請款結算單、估驗計價表、原告之帳戶存摺影本在 卷可憑（見本院卷第128-133頁）。 四、兩造爭執要旨及得心證之理由： 經本院整理簡化兩造之爭點，即：(一)原告請求被告給付系 爭工程尾款有無理由？(二)二造間有無保固金提高至15%之 合意？茲論述如下： (一)原告請求被告給付系爭工程尾款有無理由？ ⑴按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完 成時給付之，民法第505條第1項定有明文。次按系爭契約 第5條第1項約定：「本工程依本款所定辦法付款。乙方( 即原告)每期請領工程款時，應將本款相關各項規定之發 票、文件或保證等交予甲方(即被告)，經核對認可並收執 後送由甲方送予業主請款，該期工程款於甲方收到業主款 項後，開立十五天期票給付予乙方」；同條項第2款則約 定：「全部工程完工經甲方正式驗收合格後，乙方得請領 工程尾款，乙方於請款時應繳交：a.乙方開立之統一發票 ；b.保固切結書；c.經甲乙雙方簽認之工程計價/結算單 ；d.工程保固金總工程款5%。（可直接以工程保留款轉工 程保固金）」。 ⑵經查，二造於102年7月30日會同寶德公司、萬鼎公司至系 爭工程現場共同辦理驗收，經業主寶德公司代表張旭滕確 認瑕疵部分業已改善完成，寶德公司亦於102年8月21日發 函同意完成驗收，乃為兩造所不爭，並有寶德公司103年7 月15日( 103)寶總字第103035號函、驗收紀錄等在卷可憑 （見本院卷第202頁、第217-239頁），且業經證人張旭滕 到庭證稱無訛(見本院卷第頁)，則堪認被告於102年7月30 日即已會同業主就系爭工程完工辦理驗收程序，被告並無 未辦理驗收程序之情。而系爭工程萬鼎公司係轉包予被告 ，被告又轉包予原告施作，是以，原告施作之結果必須經 業主寶德公司確認無瑕疵後始能認定合格，此由原告向被 告申報竣工並請求安排驗收程序，而被告係會同業主寶德 公司、定作人萬鼎公司共同辦理驗收，就第一次驗收後業 主所指缺失部份，猶仍會同寶德公司、萬鼎公司進行第二 次驗收，確認瑕疵有無改正乙情即明。復參諸未驗收合格 前，被告發函要求原告依約應依業主驗收程序完成驗收， 驗收結果應以業主判定為準，且原告於完工後即發函向被 告申報竣工，促請被告辦理驗收程序，被告實際上係會同 寶德公司、萬鼎公司辦理驗收，而於寶德公司發函表示驗 收合格後，原告函請被告依約支付第3期工程款，被告僅 函覆表示因業主尚未撥付款項之故，並未為驗收不合格之 意思表示，有被告102年4月19日(102)瑋彰工字第0000000 號函、102年10月15日(102)瑋彰工字第0000000號函等在 卷可稽(見本院卷第57頁、第63頁)，是足堪認定被告係以 業主為驗收合格之意思表示為自己驗收合格之意思表示。 況系爭工程完工後，本於被告與萬鼎公司間之契約，被告 須經萬鼎公司驗收合格始得請求款項(見本院卷第311頁) ，萬鼎公司則須經寶德公司驗收合格(見本院卷第343頁) 後始得請領尾款，今系爭工程既經寶德公司、萬鼎公司、 被告共同驗收，寶德公司確認合格，被告亦已自萬鼎公司 請領全部工程款，卻猶爭執原告未經被告驗收合格，顯不 合情理，且若被告未認驗收合格，何以原告發函請求尾款 時，被告係爭執保固金金額，此有被告之函文在卷可憑( 見本院卷第63頁)，然保固責任必於驗收合格後，始起算 保固期間，是被告抗辯系爭工程未經被告驗收合格，原告 不得請求工程尾款云云，顯係臨訟故意刁難拒絕付款之託 詞，要無可採。 ⑶再所謂要式行為係指意思表示須依一定方式為之，始能成 立之法律行為。惟本件就系爭工程二造間存有承攬契約之 法律關係，乃為二造自認之事實(第103頁)，並有系爭工 程合約書（見本院卷第11-28頁）在卷可憑，則二造間之 承攬契約法律關係既早已成立且生效，即無涉於原告是否 不具備法定或約定要式行為，致影響承攬法律關係成立。 而原告本於承攬契約請求報酬有無符合約定請款方式，與 法律行為之成立須以一定方式為意思表示乃屬二事，是被 告抗辯系爭工程請款係屬要式行為云云，顯然觀念有所混 淆。又意思表示，乃表意人因企求一定之私法上效果，以 有意識之行動，將其內心意思表示於外部之行為，今原告 已發函請求被告給付報酬如前所述，即已將希望取得承攬 報酬之意思表示於外，被告卻抗辯原告未依系爭契約第5 條第1項第2款約定提出請款文件，請款之意思表示未完成 云云，實不知所云。實則，由兩造文書往來可知(見本院 卷第63-64、第68頁)，系爭工程經業主驗收合格並撥付款 項予被告後，因原告對於提高保固金一節有所爭執，被告 因而藉詞拒絕支付工程款，被告上開所辯各節實屬無稽。 ⑷而關於請領系爭工程尾款之辦法，系爭契約第5條第1項第 2款僅約定原告應提出統一發票、保固切結書、雙方同意 之計價/結算單、保固金即總工程款5%辦理請款，並未約 定有施工照片、相關工項試驗報告、工程材料拋棄書、出 廠證明書等資料，此情復經本院訊問證人即被告之工務部 助理陳維明，其係證稱：系爭工程契約固然未記載要提出 試驗報告、材料拋棄書等，惟在被告製作供予下游廠商請 款用之估驗計價表備註欄上有記載(見本院卷第194頁背面 )，則被告自行製作之估驗計價表既與經二造合意之契約 約定不同，縱被告內部請款流程為如此規定，然非屬系爭 工程合約內容，即不得認屬原告之附隨義務，用以拘束原 告。況被告之函文中已載明與原告協調後續付款之共識為 原告須正常經營且取得工程完工證明書，並開立保固書完 成後，於萬鼎公司撥款予被告3日後，被告即給付第3期工 程款及保留款予原告，此有被告102年10月15日(102)瑋彰 工字第0000000號函在卷可憑(見本院卷第63頁)，則足堪 認定二造嗣後就系爭工程尾款之給付，已有重新為合意之 事實。是原告提出完工證明書、保固切結書交付被告，被 告依約即應給付尾款，從而，被告抗辯原告未提出施工照 片、相關工項試驗報告、工程材料拋棄書、出廠證明書， 不得請求給付工程款云云，要無可採。 (5)又被告抗辯原告未經被告同意將系爭工程轉包或分包予他 人，違反系爭契約第7條第8項第1款約定，故依系爭契約 第5條第2項第7款以及第7條第8項第4款約定，被告得暫停 付款或為監督付款云云。惟查，系爭契約第7條第8項第1 款、第4款係約定：「轉包與分包：①乙方不得將契約轉 包。...④乙方與其次承包商產生付款或任何糾紛時，甲 方有權對乙方停止付款或採取監督付款。若情況嚴重會導 致延誤本工程期限者，甲方有權終止一部份或全部契約。 」（見本院卷第18-19頁）；第5條第2項第7款則約定「除 本契約另行規定外，乙方履約有下列情形之一者，甲方得 暫停給付工程價款至情形消滅為止：…⑦其他違約情形。 」（見本院卷第13頁），而參照政府採購法第65條1、2項 規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包 。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主 要部分，由其他廠商代為履行。」，是所謂轉包乃指將工 程全部或主要部分由其他廠商代為履行，原告102年1月15 日號函固記載：「為支付協力廠商及材料商工程款已向金 融機構借貸800萬元支付12月份應付款項，眼見本院應付 帳款及員工薪資計數百萬元仍無著落，懇請貴公司依通知 常理支付應付工程款，解決本公司燃眉之集。」（見本院 卷第108頁），然至多僅可認原告為支付協力廠商及材料 商費用（例如：工程施工吊車、怪手、運貨卡車等協力工 作或混凝土、鋼筋、石磚等等）與原告公司內部員工之薪 資，而請求被告如期給付工程款，尚無從依前開函文認定 原告有將系爭工程全部或主要部分發包予其他人代為履行 之事實，或與次承攬人存有付款或任何糾紛之事實存在， 是被告依系爭契約第5條第2項第7款及第7條第8項第4款約 定，抗辯得暫停付款或為監督付款云云，自無可取。 ⑹另二造就尾款給付已合意於原告提出完工證明書、保固切 結書交付予被告，被告依約即應給付尾款，業經本院論述 如前。惟保固金之金額以至保固金提出之方式乃係二造爭 執之點，有二造往來函文可憑(見本院卷第63-69頁)，而 依系爭契約第11條第2項約定：「①本工程自全部完工經 驗收合格之日起，由乙方保固三年，乙方並須開立保固切 結書交於甲方。②保固期內，倘工程之一部或全部發生走 動、裂損、坍塌或其他瑕疵，經查係由於乙方施工或供料 不合契約規定所致，乙方應無償無條件修復並改正。若乙 方於接到甲方通知十日內不執行修復改正時，甲方得逕為 處理，所需費用由乙方負擔，或動用保證金逕為處理，不 足時向乙方追償補足。」（見本院卷第23頁），可知原告 於系爭工程驗收合格後，即負有3年保固責任，保固期間 系爭工程如有損壞，被告得逕於保固金扣除修補費用，依 系爭契約第5條第1項第2款d約定，可直接以工程保留款轉 工程保固金，則本院已於結算工程報酬內扣除保固金(詳 如下述)，應認原告已提出履約保固責任之擔保，故被告 以原告未提出保固保證書，不符系爭契約第5條第1項第2 款約定，逕而行使同時履行抗辯，自無可採。 ⑺承上，被告抗辯拒絕付款之理由要無可採，是足認原告之 承攬報酬已屆清償期，而系爭工程乃係約定實作實算，雖 業主與萬鼎公司間以及萬鼎公司與被告間之結算數量為： ①場鑄實心牆(H=2.4M) (東西側一般段)數量720M；②場 鑄實心圍牆(H=2.4M) (東側隔音牆段)數量240M；③場鑄 鏤空圍牆(H=2.4M) (南北側)數量749M(見本院卷第202頁 、第253頁)，然證人張旭滕證稱：驗收記錄所記載之數量 大於實際施作數量，因萬鼎公司有施作協助性工程，所以 有重複丈量南側圍牆鏤空段部分門箱、北側圍牆鏤空段東 、東西門箱，因此南側圍牆鏤空段實際數量為394.1公尺 ，北側圍牆鏤空段為348.5公尺，其餘部分則無重複丈量 問題等語(見本院卷第191頁)，則足堪認定系爭工程原告 實際施作數量應為①場鑄實心牆（H=2.4M）（東西側一般 段）688.8公尺；②鑄實心圍牆（H=2.4M）（東西側隔音 牆段）240公尺；③場鑄鏤空圍牆（H=2.4M）（南北側） 742.6公尺。至被告始終抗辯原告未特定請求內容及數額 計算方式云云，惟原告於103年6月16日起訴補充狀即已載 明，其後書狀亦有製成附表列明計算式，被告卻故意爭執 原告未特定請求內容及數量，實不知所云，顯屬藉詞推託 ，自無可取。 ⑻本件依兩造約定單價及前開實作數量，系爭工程結算總工 程款為1,813萬9,600元【計算式為：(688.8×9500) +( 240×17000) +( 742.6×10,000) +工程、材料試驗、檢 驗及抽驗費、施工中勞工安全及衛生費90,000＝18,139, 600】，加計5%營業稅後，總工程款為1,904萬6,580元。 而被告業已給付1,285萬786元，是原告得請求之尾款為 619,5794元之工程款【計算式為19,046,580-12,850,786 ＝6,195,794】。 (二)二造間有無保固金提高至15%之合意？ ⑴依系爭契約第5條第1項第②d之約定，工程保固金本為總 工程款5 %（見本院卷第13頁），惟證人張旭縢證稱：伊 有於102年4月3日偕同原告之代表田淑幸與被告協商關於 保固金之事，當時田淑幸有出示原告法定代理人之委託書 ，伊會陪同協商係因田淑幸向伊表示希望幫忙約被告協商 ，當初原告向被告請領工程款時，有得到訊息原告公可能 會暫停營業，而被告公司擔心將來原告無法履行保固責任 ，所以被告要求提高保固金之要求自原來約定工程總價5% 提高至15%，因為伊與被告認識較久，所以田淑幸希望透 過伊與被告協談不要提高保固金，田淑幸有具體向被告之 代表陳維杰提出是否能夠不要提高保固金之百分比，經過 協調，陳維杰先生表示係公司之決定，無法答應田淑幸之 請求，但有承諾會幫忙，所以田淑幸為能順利請領剩餘工 程款，有口頭承諾暫定以工程總價15%為保固金，就當時 協商結果，田淑幸同意以原告可請領之工程款中直接扣款 作為保固金等語（見本院卷第188頁反面、189頁正反面、 192頁）。復參以原告103年1月23日之函文，原告業已發 函向被告表示同意提超保固金至工程總價15%之要求，有 103年1月23日101駿宗彰濱字第22號函在卷可稽(見本院卷 第67頁)，則被告抗辯原告同意將保固金提高至總工程款 15%乙節應為可採。而原告雖不同意以現金方式支付保固 金，惟被告亦未同意以定存單質權設定方式作為擔保，則 依契約第5條第1項第②d之約定，被告本得直接以保留款 轉為保固金，是二造既有提高保固金至系爭工程總工程款 15%之合意，則被告抗辯自原告得請求之尾款中扣除保固 金自為可採。 ⑵又系爭工程經結算總工程款(含稅)為1,904萬6,580元，則 保固金應為285萬6,987元（計算式：19,046,580×15%＝ 2,85 6,987）。再被告已於101年11月29日、102年2月4日 給付原告609萬5,484元、675萬5,302元，共計1,285萬786 元，乃為二造所不爭執，則原告依承攬關係請求被告給付 359萬6267元（計算式：19,046,580－12,850,786－2,856 ,987＝3,338,807），為有理由，逾此部分，為無理由。 五、綜上而論，原告依兩造承攬關係請求被告給付333萬8,807元 及自起訴狀送達翌日即103年2月28日起（見本院卷第75頁） ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此 部分請求，則為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部份， 兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗 訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 民事第六庭法 官 楊雅清 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 書記官 林佳慧