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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第156號 原　　　告　复盈工程有限公司 法定代理人　程雅琴 訴訟代理人　朱志明 被　　　告　龍懋建設股份有限公司 法定代理人　廖國智 訴訟代理人　潘東陽 　　　　　　林美倫律師 　　　　　　陳勵新律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經臺灣士林地方法院以103 年度建字第19號裁定移送前來，本院於民國104 年1 月13日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第 3 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或 追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張 在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體 性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一 程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者， 即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。 本件原告原係依兩造間之承攬契約，起訴請求被告給付第28 期及第29期未付工程款及依月息千分之六計算至民國102 年 12月30日之利息共計新臺幣（下同）1,443,914 元（見臺灣 士林地方法院103 年度建字第19號卷，下稱士林地院卷，第 7 頁）；嗣經數度變更其請求之工程款金額後，於103 年12 月16日言詞辯論期日依兩造之約定追加請求被告給付原告代 墊之自來水規費39,000元，加計未領之工程款1,226,497 元 ，並扣除重複計價之工程款58,800元後，聲明請求被告給付 1, 206,697元本息（見本院卷㈡第9 頁）。核原告前後請求 均係基於兩造間之承攬契約關係，請求被告給付工程款或代 墊款，主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活 上可認為同一或關聯，請求之基礎事實同一；被告亦同意原 告上開訴之變更及追加（見本院卷㈡第9 頁），合於前揭規 定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張略以： ㈠原告承攬被告之「萬隆捷運站交十基地集合住宅新建電氣、 給排水、消防、弱電工程」（下稱系爭工程），兩造並簽訂 工程承攬合約書（下稱系爭契約），原告已依約完成系爭工 程之施作，惟被告尚有工程款1,226,497 元及代墊自來水規 費39,000元未給付，扣除第20期重複計價之工程款58,800元 後，被告尚應給付1,206,697 元（1,226,497 元＋39,000元 －58,800元＝1,206,697 元）。爰依承攬契約法律關係，聲 明請求：⒈被告應給付原告1,206,697 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供 擔保請准宣告假執行。 ㈡對被告抗辯所為陳述： ⒈被告用以抵銷之驗收改善費用等均無理由： ⑴消防竣工圖加班費10,000元：系爭契約並未包含消防設計或 竣工圖處理，原告僅為系爭工程之承包商，有關消防設計圖 、竣工圖之修改及出圖，應為被告聘任之機電技師職責，所 生費用自不應由原告負擔。且本項費用發生於000 年0 月間 ，被告在未通知原告下逕行發包、施工、付款，卻要原告負 擔所有費用，實不合理。 ⑵消防設備工程費176,558元、消防驗收項目費用9,076元、屋 頂逆止閥等費用11,970元、樓梯間燈具修理費24,150元：系 爭工程因被告拖延達8 、9 年之久，消防局消防檢查早已合 格並無缺失，部分住戶甚至已進住裝潢，被告在未知會原告 同意下逕行施作此部分之工程，再轉價予原告，並不合理。 ⑶消防檢測及設備費用84,210元：本項費用為交屋後住戶消防 年度安全檢查之費用，被告應與住戶管理委員會協調支付， 不應要求原告負擔。 ⑷停車塔機坑淹水零件修理費44,851元：停車設備淹水故障發 生於00年00月間，原告並未接獲修繕通知，且被告提供之機 電設計圖並無機坑抽水馬達設計，致發生淹水無法抽水而導 致機械故障，原告係按圖施工，並無機電設計規劃能力及義 務，故淹水損害與原告無涉，本項費用不應由原告負擔。 ⑸廢棄物清理費272,120 元：兩造於簽約時即已言明廢棄物清 理費用由被告負擔，因此合約內並未載明廢棄物清理費用之 分擔比例。 ⒉被告開立支票要求原告幫忙調現時，均曾口頭約定利息，原 則上都是以月利率3%計算，原告係預扣利息後，以現金或匯 款等方式完成給付，並無調現不足之情。被告辯稱原告係無 息幫其調現，不符常理。 二、被告抗辯略以： ㈠系爭工程總價為49,176,468元，原告已請領99.98%之工程款 ，僅餘0.02% 之工程尾款9,835 元尚未請領；又系爭工程尚 有10% 保留款4,916,662 元，扣除原告於100 年10月6 日及 101 年2 月23日已領取之工程款370 萬元，尚餘工程尾款1, 226,497 元；再加計原告代墊之自來水規費39,000元，原告 未領取之工程款及代墊款合計為1,265,497 元，但應扣除第 20期重複計價之工程款58,800元。被告並得依兩造間之承攬 或借貸契約、債務不履行、不當得利法律關係等，請求原告 給付下列各項金額，而為抵銷： ⒈驗收缺失改善費用及廢棄物清理費632,935 元： ⑴消防竣工圖加班費10,000元、消防設備工程費176,558元、 消防檢測及設備費用84,210元、屋頂逆止閥等費用11,970元 ：系爭工程有缺失，原告為承包商，卻未依約配合驗收及修 繕，被告無法與之聯繫，遂委請巨丞消防工程有限公司（下 稱巨丞公司）協助完成驗收改善工程，因而給付本項費用予 巨丞公司。 ⑵消防驗收項目費用9,076 元：原告將系爭工程約80% 之工項 轉包予拓信企業有限公司（下稱拓信公司），因原告未派員 到場驗收，被告遂就系爭工程之缺失委由拓信公司協助完成 驗收及改善，並支出相關費用9,076 元，應由原告負擔。 ⑶停車塔機坑淹水零件修理費44,851元：因原告施作之消防灑 水或水電管路之缺失，致停車塔機坑淹水損及停車塔零件， 被告委請高普機械有限公司（下稱高普公司）進行修繕，計 支出修繕費用44,851元。 ⑷樓梯間燈具修理費24,150元：系爭工程樓梯間燈具不亮，原 告為負責之承包商，卻未依約配合驗收及修繕，被告無法與 之聯繫，因而墊付燈具修繕費用24,150元予賀力海消防科技 有限公司（下稱賀力海公司）。 ⑸廢棄物清理費272,120 元：原告及拓信公司已與被告達成協 議，由原告按比例分攤本件工程之廢棄物清理費272,120 元 ，原告自應負擔本項費用。 ⒉被告因工程有資金需求，曾陸續開立支票向原告調現，原告 因係被告之下包商，且亦曾有資金需求向被告調借370 萬元 ，雙方遂約定無庸給付借款利息。其中被告所開立之支票號 碼AE0000000 、AE0000000 、AE0000000 、AD0000000 、AD 0000000 、AD0000000 等6 張支票均已兌現，原告給付之金 額卻不足1,992,430 元。另3 張支票號碼AE0000000 、AE00 00000 、AE0000000 之支票亦已兌現，然原告給付之金額不 足257,920 元。被告遂告知原告不足之金額將自工程尾款抵 扣，故原告尚積欠被告1,992,430 元、257,920 元。 ㈢經以上開金額抵銷後，原告無權再請求被告給付。並聲明： ⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 三、下列事項為兩造所不爭執，並有相關證據在卷足稽，堪認屬 實： ㈠原告承攬被告之「萬隆捷運站交十基地集合住宅新建電氣、 給排水、消防、弱電工程」（即系爭工程），兩造並簽訂系 爭契約，約定工程總價為49,176,468元，有系爭契約在卷可 稽（見士林地院卷第9至22頁）。 ㈡原告已請領99.98%之工程款，尚餘0.02% 之工程尾款9,835 元未請領，系爭工程另有10% 之保留款4,916,662 元，扣除 原告於100 年10月6 日、101 年2 月23日領取之工程款370 萬元後，尚餘工程尾款1,226,497 元（見本院卷㈠第203 、 205 頁）。 ㈢被告尚應給付原告代墊之自來水規費39,000元（見本院卷㈠ 第205 頁、卷㈡第32頁反面）。 ㈣系爭工程第20期重複計價之工程款58,800元，應於原告本件 請求之工程款中扣除（見本院卷㈠第56、205頁）。 ㈤被告所開立如附表2所示支票號碼AE0000000、AE0000000、A E0000000、AD0000000、AD0000000、AD0000000、AE0000000 、AE0000000 、AE0000000 等9 張支票，均經原告提示兌現 ，有永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）函覆本院 之上開支票正反面影本在卷可稽（見本院卷㈠第63至68、21 2 至214 頁）。 四、原告依承攬契約法律關係請求被告給付1,206,697 元本息。 被告雖不爭執本件尚未給付之工程尾款為1,226,497 元，加 計原告代墊之自來水規費39,000元，並扣除第20期重複計價 之工程款58,800元後，尚餘工程款1,206,697 元未給付；惟 以原告應給付驗收代墊款等共632,935 元、調現不足之差額 共2,250,350 元（1,992,430 元+257,920元）為抵銷抗辯。 是本件應審究之爭點為：㈠被告以驗收代墊款等共632,935 元為抵銷抗辯，是否有據？㈡被告以原告調現不足之差額2, 250,350 元為抵銷抗辯，是否有據？茲分述如下： ㈠被告以驗收代墊款等共計632,935 元為抵銷抗辯部分： ⑴消防竣工圖加班費10,000元： 被告抗辯為配合使用執照申請，其委請巨丞公司加班修改消 防竣工圖及出圖作業，該竣工圖屬原告應負責之工作，應由 原告負擔費用，並提出領款單據等為證（見本院卷㈠第25頁 ）。原告則否認上情，主張消防竣工圖非屬其承包範圍。經 查，系爭契約第3 條工程範圍約定：「按工程圖說所示，詳 工地圖說及工料估價單明細表，依設計所規定之標準施工。 」（見士林地院卷第9 頁），堪認原告之施工範圍係依圖說 及工料估價單明細表所示內容定之。惟遍觀系爭契約全文， 兩造並未約定原告應配合使用執照之申請提出消防工程之竣 工圖說，是被告抗辯消防竣工圖繪製為原告依系爭契約應施 作之範圍，而請求原告負擔消防竣工圖繪製費用10,000元， 難認有據。 ⑵消防設備工程費176,558元： 被告抗辯因系爭工程有缺失，其委請巨丞公司協助完成驗收 改善工程，共計支出消防設備工程費用176,558 元，並提出 領款單據、付款支票、統一發票、估價單等為證（見本院卷 ㈠第26至27頁、卷㈡第23至24）。原告則否認上情。經查： ①按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固 得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修 補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求 權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法 第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構 成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人 直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行 使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權， 自應回歸民法債編通則有關不完全給付之規範，並適用同法 第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付 遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規 定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕 受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕 疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者 ，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條 第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未 為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任 ，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高 法院101 年度台上字第661 號判決意旨參照）。是若債權人 主張債務人不完全給付，而欲依給付遲延或給付不能之規定 行使其權利時，應視其瑕疵能否補正而定，若瑕疵不能補正 者，債權人即得依給付不能之規定請求損害賠償；若瑕疵能 補正，則需該不完全給付屬可歸責於債務人之事由所致，且 債權人先催告債務人補正而債務人逾期未補正或拒絕補正時 ，始得據以請求損害賠償。 ②查被告曾於101 年12月14日發函通知原告配合系爭工程交屋 前修繕及功能測試作業，並要求原告應於函到3 日內至現場 配合辦理，若逾期將逕行雇工處理，所需之相關費用於系爭 工程之保留款中扣除，有被告101 年12月14日（101 ）龍字 第100047號函在卷足憑（見本院卷㈠第220 頁）；惟原告並 未於上開期限完成修繕工作，是被告乃將系爭工程之相關缺 失改善工作委請巨丞公司施作，並支出176,558 元等情，亦 有巨丞公司之估價單、統一發票、付款支票等在卷可稽（見 本院卷㈡第23至24、卷㈠第26至27頁）。是依前揭說明，被 告抗辯原告應負債務不履行損害賠償責任，而請求原告給付 消防設備工程修繕費用176,558 元，自屬有據。 ⑶消防驗收項目費用9,076元： 被告抗辯因系爭工程有缺失，其委請拓信公司協助完成驗收 改善工程，計支出消防驗收項目費用9,076 元，應由原告負 擔；原告則否認上情。經查，被告已於101 年12月14日通知 原告應於3 日內進場配合修繕相關缺失，惟原告並未於上開 期限完成相關修繕工作，業如前述；被告將燈具等工項（含 「FVC-3122 MLH壓克力罩30W 燈具」、「FS-32243XH40W*2 燈具」、「白扁線1.6 」、「五金另料」、「工資」）交由 拓信公司施作，並支出相關費用計9,076 元（含稅），亦有 拓信公司之請款單、領款單據、付款支票在卷可稽（見本院 卷㈠第28至29頁）；拓信公司之負責人李天河亦具結證稱： 上開費用是工程驗收時，消防緊急照明不會亮，被告委託拓 信公司去更換設備的費用等語（見本院卷㈠第121 頁）。故 被告抗辯原告應負債務不履行損害賠償責任，而請求原告給 付本項費用9,076 元，應屬有據。 ⑷消防檢測及設備費用84,210元： 被告抗辯因系爭工程之缺失，其委請巨丞公司協助完成驗收 改善工程，計支出消防檢測及設備費用84,210元，應由原告 負擔，並提出統一發票、領款單據、付款支票等為證（見本 院卷㈠第30至31頁）；然為原告所否認。經查，觀諸巨丞公 司所開立之統一發票，係記載本項施作內容為：消防設備檢 查、滅火器性能檢測、火警總機液晶螢幕、樓層燈LED 埋入 型等（見本院卷㈠第30頁）；復參酌負責施作本工項之巨丞 公司負責人周晏榆到庭具結證稱：這些改善工程當初是巨丞 公司朱經理接洽的，朱經理曾提到一般這些改善工程是消防 隊來做每年的定期檢查時產生的改善工程，檢修申報規定是 集合住宅的管委會每年都要委託專業消防廠商做一次，這些 費用一般是由管委會自行負擔，每年的申報跟缺失改善都是 管委會負責等語（見本院卷㈠第137 頁）；堪認巨丞公司所 施作之本項消防檢測及設備費用，應屬工程完工取得使用執 照後，該集合住宅依法每年應辦理之消防檢修申報作業，而 原告僅係負責系爭工程施作之承商，其配合主管機關查驗部 分，應僅限於完成消防安全設備竣工查驗作業，至於完成消 防安全設備竣工查驗作業後，該集合住宅每年定期辦理之消 防檢修申報作業，並無證據足認兩造曾約定應由原告負責辦 理。而系爭工程係於99年9 月6 日經臺北市政府消防局完成 消防安全設備竣工查驗作業，並於100 年11月17日取得使用 執照，有臺北市政府消防局99年9 月6 日北市消預字第0000 0000000 號函、臺北市政府都市發展局第100 使字第0339號 使用執照在卷可稽（見本院卷㈡第14、20頁），是被告於系 爭工程所在之集合住宅大樓取得使用執照後，每年依法辦理 消防檢修申報作業所需之工作，應非屬系爭工程施作之範圍 ，自無權要求原告負擔相關費用。故原告主張此部分非屬其 施作範圍，應屬有據；被告依債務不履行、不當得利法律關 係等請求原告給付本項消防檢測及設備費用84,210元，難認 有理。 ⑸停車塔機坑淹水零件修理費44,851元： 被告抗辯因原告施作之消防灑水或水電管路之缺失，致停車 塔機坑淹水損及停車塔零件，被告委請高普公司進行修繕， 計支出修繕費用44,851元，應由原告賠償，並提出領款單據 、請款單、統一發票等為證（見本院卷㈠第32至33頁）；原 告則否認上情。經查，高普公司負責修繕該停車塔之人員張 志強到庭具結證稱：當時確實有更換零件這件事情，44,851 元這筆費用也有發生，至於機坑積水造成設備損壞的原因， 我們不清楚，當時進行修繕是因為停車塔機坑積水損及零件 ，機坑積水有可能是因為消防灑水、水電管路有漏水，如果 是颱風季節也有可能是因為外面的水噴灑進來等語（見本院 卷㈠第135 頁反面至136 頁）。是由上開證人之證述可知， 停車塔機坑淹水之原因多端，有可能係因消防灑水、水電管 路漏水，亦有可能係因雨水噴灑所致，尚無從遽認係因原告 施作之系爭工程有瑕疵所導致。況若原告施作之工程有瑕疵 ，而導致停車塔發生淹水，衡諸常情，被告應會先行修繕該 等瑕疵，以避免再次發生停車塔淹水情事，惟本件並無證據 足認被告曾辦理相關修繕工程，自難認停車塔淹水係因原告 施作之系爭工程所導致。另查，高普公司係於99年11月4 日 向被告請領本項修繕費用，有請款單在卷可稽（見本院卷㈠ 第33頁），足見高普公司係於99年11月4 日前完成修繕作業 ，惟被告並未提出任何證據證明其於99年11月4 日前曾定期 限請求原告修繕，自不得逕行請求原告負賠償責任。故被告 依債務不履行或不當得利法律關係等請求原告給付本項停車 塔機坑淹水零件修理費44,851元，自屬無據。 ⑹屋頂逆止閥等費用11,970元： 被告抗辯因原告施作屋頂逆止閥之缺失，致其委由巨丞公司 修繕而支出11,970元，應由原告負擔，並提出巨丞公司102 年6 月20日估價單等為證（見本院卷㈠第34頁）；然為原告 所否認。查被告係於101 年12月14日發函與原告，請求原告 配合交屋前修繕及功能測試事宜，業如前述，而系爭工程之 公設點交作業係於102 年1 月5 日辦理，亦有臺北市政府捷 運工程局102 年1 月9 日北市捷聯字第00000000000 號函附 卷可參（見本院卷㈠第219 頁），被告並自承係於102 年1 月5 日完成驗收作業（見本院卷㈠第217 頁），本項屋頂逆 止閥等修繕費用則係由巨丞公司於102 年6 月20日出具估價 單予被告，顯見該工程係於驗收完成後方施作，即難遽認係 因原告施工瑕疵所致。又被告亦未提出任何證據以證明其於 修繕屋頂逆止閥前，曾另行定期限請求原告修繕，依前所述 ，被告自不得請求原告負擔本項修繕費用。故被告依債務不 履行或不當得利法律關係等請求原告給付本項屋頂逆止閥等 費用11,970元，亦屬無據。 ⑺樓梯間燈具修理費24,150元： 被告抗辯系爭工程樓梯間燈具不亮，其因而墊付燈具修繕費 用24,150元予賀力海公司，應由原告負擔，並提出簽收單、 領款單據等為證（見本院卷㈠第35至36頁）；然為原告所否 認。經查，被告係於101 年11月13日支付賀力海公司崁頂式 緊急照明燈料款及修復工資24,150元，有簽收單在卷可稽（ 見本院卷㈠第35頁），堪認被告應係於101 年11月13日前委 請賀力海公司施作本項工作，然被告並未提出任何證據以證 明其於101 年11月13日前曾定期限請求原告進行本項修繕工 作，依前所述，被告自不得請求原告給付本項修繕費用。故 被告依債務不履行或不當得利法律關係請求原告給付本項樓 梯間燈具修理費24,150元，並無理由。 ⑻廢棄物清理費272,120元： 被告抗辯原告及拓信公司業與其達成協議，由原告按比例分 攤本件工程之廢棄物清理費272,120 元；然為原告所否認。 經查，原任職於被告公司擔任系爭工程工務經理之林榮進到 庭具結證稱：事先申報開工時，一定是定作人預先繳納廢棄 物清運費，申報開工後才有小包進場施作，依工程慣例不可 能清運費都由定作人負擔，因為不可能小包到被告工地工作 ，但小包的工人便當等垃圾卻要被告負責清運，工地的工務 會議也有提到事業廢棄物要由各廠商均攤，要依協力廠商承 包金額的比例付款，原告有派人參加工務會議，原告參加的 人員是工地負責人吳先生，還有原告的協力廠商即拓信公司 的李天河，模板、鋼筋等協力廠商都有扣除這個款項，其負 責本件工程時，未曾向原告表示清潔費有含在合約中，無須 另外扣款等語明確（見本院卷㈠第119 至120 頁）。是由證 人林榮進上開證述可知，系爭契約雖未明定廢棄物之清理費 用數額，惟於施工期間之工務會議中，被告已向原告等各承 包商表示相關廢棄物之清理費用將由承包商依承包之工程金 額比例負擔，原告曾參與相關工務會議，且未表示異議，可 認兩造確已達成按承包比例分擔廢棄物清理費用之合意。此 外，原告之下包商拓信公司之負責人李天河亦到庭具結證稱 ：當初第一次去協調時，是有寫廢棄物清理費54萬多，我跟 原告公司的朱志明說扣這個清運費太貴了，我們一起去被告 公司協調，後來被告公司的潘東陽答應乘以二分之一，減為 為27萬多元，就是我庭呈的這張表上寫的272,120 元，當天 是我與朱志明一起去被告公司跟潘東陽協商，談好272,120 元這個金額，我跟朱志明就離開了，再由拓信跟原告公司拆 帳、分擔這個272,120 元等語（見本院卷㈠第121 頁）；並 有李天河提出之費用計算單附卷可參（見本院卷㈠第128 頁 ）。由上可知原告曾因廢棄物清理費用過高而與被告協商， 經兩造協商後同意以272,120 元計算，堪認兩造就原告應負 擔之廢棄物清理費用為272,120 元業已達成合意，故被告依 兩造之約定請求原告負擔廢棄物清理費272,120 元，自屬有 據。 ⑼綜上，被告得請求原告給付之瑕疵修復費用及廢棄物清理費 等，合計為457,754 元（計算式：176,558 元+9,076元+272 ,120元=457,754元）。 ㈡被告以原告調現不足之差額2,250,350 元為抵銷抗辯部分： ⒈被告抗辯其開立如附表2 所示之9 紙支票向原告調現，該等 支票均已兌現，惟原告給付之金額卻不足2,250,350 元，應 依債務不履行或不當得利法律關係給付上開款項予被告，並 為抵銷之抗辯。然為原告所否認。茲就附表2 所示各支票調 現金額是否有不足之情形分述如下： ⑴支票號碼AE0000000部分： ①被告抗辯其為向原告調現，開立發票日100 年10月30日、支 票號碼AE0000000 、票面金額270 萬元之支票予原告，該支 票業已兌現，惟原告僅匯入230 萬元予被告，調現不足金額 為40萬元；惟為原告所否認，並稱其已分別於100 年8 月30 日、8 月4 日、9 月7 日匯款200 萬元、533,560 元、150, 000 元予被告，共已給付2,683,560 元。 ②經查，被告所開立之上開支票業已經原告提示兌現，有永豐 銀行函覆之支票正反面影本在卷可稽（見本院卷㈠第63頁） ，且為兩造所不爭執，堪認被告確已給付270 萬元之票款項 予原告。又被告抗辯原告僅於100 年8 月29日匯款230 萬元 與被告，業據其提出永豐銀行帳戶存摺為證（見本院卷㈠第 87頁），是被告抗辯原告調現不足之金額為400,000 元（2, 700,000-2,300,000=400,000 ），應屬有據。原告雖主張其 分別於100 年8 月30日、8 月4 日、9 月7 日匯款200 萬元 、533,560 元、150,000 元予被告，惟100 年8 月4 日之匯 款533,560 元應為支票號碼AE0000000 之調現金額，100 年 9 月7 日之匯款150,000 元應為支票號碼AE0000000 之調現 金額（詳如後⑹、⑺所述），是原告主張本張支票其已調現 2,683,560 元予被告，自難憑採。 ⑵支票號碼AE0000000部分： ①被告抗辯其為向原告調現，開立發票日101 年1 月10日、支 票號碼AE0000000 、票面金額250 萬元之支票予原告，該支 票業已兌現，惟原告僅匯入180 萬元予被告，調現不足金額 為70萬元；惟為原告所否認，並主張其已分別於100 年11月 28日、101 年1 月13日、101 年3 月14日匯款1,800,000 元 、300,000 元、216,368 元，已調現2,316,368 元予被告。 ②經查，被告開立之上開支票業已經原告提示兌現，有永豐銀 行函覆之支票正反面影本在卷可稽（見本院卷㈠第64頁）， 且為兩造所不爭執，足認被告確已給付250 萬元之票款予原 告。又原告已匯款1,800,000 元、300,000 元、216,368 元 予被告，亦有匯款資料附卷可憑（見本院卷㈠第155 頁）， 是原告主張其已調現2,316,368 元予被告，應堪採信。從而 ，原告就本項支票調現不足之金額應為183,632 元（2,500, 000-2,316,368=183,632 ）。至被告雖辯稱上開300,000 元 、216,368 元之匯款為其他支票之調現金額，惟並未舉證以 實其說，自難憑採。 ⑶支票號碼AE0000000部分： ①被告抗辯其為向原告調現，開立發票日101 年3 月31日、支 票號碼AE0000000 、票面金額150 萬元之支票予原告，該支 票業已兌現，惟原告僅匯入1,162,500 元，調現不足金額為 337,500 元；惟為原告所否認，並稱其已於101 年1 月30日 匯款1,402,500 元予被告。 ②經查，被告開立之上開支票業已經原告提示兌現，有永豐銀 行函覆之支票正反面影本在卷可稽（見本院卷㈠第65頁）， 且為兩造所不爭執，足認被告確已給付150 萬元之票款予原 告。又原告主張其已於101 年1 月30日匯款1,402,500 元予 被告，業據其提出匯款資料為證（見本院卷㈠第150 頁）， 堪認原告就本項支票已給付之金額為1,402,500 元，不足之 金額為97,500元（1,500,000-1,402,500=97,500）。被告雖 抗辯其法定代理人廖國智以被告公司名義所開設之永豐銀行 松江分行帳號00000000000000帳戶（下稱9737號帳戶），實 際上為廖國智個人使用，是須由原告或廖國智個人匯入被告 公司之永豐銀行松江分行帳號00000000000000帳戶（下稱13 138 號帳戶），方屬原告匯入被告公司之票貼款項，而上開 101 年1 月30日1,402,500 元之匯款，實際上匯入13138 號 帳戶之金額僅1,162,500 元，是該支票之調現金額為1,162, 500 元云云；惟查，9737號帳戶之戶名為被告公司，廖國智 則為被告公司之法定代理人，且原告確已於101 年1 月30日 將1,402,500 元轉帳至被告之9737號帳戶中，有被告公司基 本登記資料、9737號帳戶存摺影本等在卷可稽（見士林地院 卷第49頁，本院卷㈠第162 、168 頁）；原告既已匯款1,40 2,500 元至被告公司開設之9737號帳戶，應認其已給付上開 款項予被告；至於被告之9737帳戶是否由其法定代理人廖國 智個人使用、廖國智是否僅將部分款項1,162,500 元轉匯至 被告之13138 號帳戶，係屬被告與廖國智間之內部關係，與 原告已將1,402,500 元匯予被告無涉。故被告以此抗辯原告 僅匯款1,162,500 元，自非可取。 ⑷支票號碼AD0000000部分： 被告抗辯其為向原告調現，開立發票日99年9 月12日、支票 號碼AD0000000 、票面金額256 萬元之支票予原告，該支票 業經原告提示兌現，惟原告僅於99年7 月12日匯2,393,600 元予被告；原告對此亦未加以爭執，並有永豐銀行函覆之支 票正反面影本、被告帳戶存摺影本、匯款資料等在卷可稽（ 見本院卷㈠第66、89、153 頁），堪信為真實。故原告就本 項支票調現不足之金額為166,400 元（2,560,000-2,393,60 0=166,400）。 ⑸支票號碼AD0000000、AD0000000部分： ①被告抗辯其為向原告調現，開立支票號碼AD0000000 、AD00 00000 ，發票日均為99年11月11日，票面金額均為145 萬元 之支票予原告，該等支票業已兌現，惟原告僅匯入2,511,47 0 元，調現不足金額為388,530 元；惟為原告所否認，並稱 其已於99年9 月10日匯款2,711,470 元予被告。 ②經查，被告所開立之上開2 紙支票均經原告提示兌現，有永 豐銀行函覆之支票正反面影本在卷可稽（見本院卷㈠第67至 68頁），且為兩造所不爭執，足認被告確已給付290 萬元之 票款予原告。原告主張其已於99年9 月10日匯款2,711,470 元予被告，亦有其提出之匯款資料附卷可憑（見本院卷㈠第 151 頁），堪認原告就本項支票已調現之金額為2,711,470 元，是原告就本項支票調現不足之金額為188,530 元（2,90 0,000-2,711,470=188,530 ）。被告雖抗辯實際匯入13138 號帳戶之金額為2,511,470 元，是該支票之調現金額僅有2, 511,470 元云云；惟查，原告業於99年9 月10日將2,711,47 0 元轉帳至被告之9737號帳戶，有9737號帳戶存摺影本在卷 可稽（見本院卷㈠第165 頁），足認原告確已匯款27,711,4 70元予被告，至於被告之9737號帳戶是否由其法定代理人廖 國智個人使用、廖國智是否僅將部分款項2,511,470 元轉匯 至被告之13138 號帳號，係被告與廖國智間之內部關係，被 告執前揭理由稱原告匯款金額為2,511,470 元，殊非可取。 ⑹支票號碼AE0000000部分： 被告抗辯其為向原告調現，開立發票日100 年8 月31日、支 票號碼AE0000000 、票面金額356 萬元之支票予原告，該支 票業已兌現，惟原告僅匯入3,433,560 元，調現不足金額為 126,440 元。經查，被告開立之上開支票業經原告提示兌現 ，有永豐銀行函覆之支票正反面影本在卷可稽（見本院卷㈠ 第212 頁），且為兩造所不爭執，足認被告已給付356 萬元 票款予原告。又被告自承原告曾於100 年7 月26日匯款290 萬元予被告，並稱原告於100 年8 月4 日所匯之533,560 元 係為補本項支票調現不足部分（見本院卷㈠第160 、227 頁 ），且有被告之帳戶存摺影本、轉帳資料在卷可稽（見本院 卷㈠第167 、178 、149 頁），足認原告就本項支票已調現 之金額為3,433,560 元（2,900,000+533,560=3,433,560 ） 元，不足之金額為126,440 元（3,560,000-3,433,560=126, 440 ）。 ⑺支票號碼AE0000000部分： 被告抗辯其為向原告調現，開立發票日100 年11月15日、支 票號碼AE0000000 、票面金額296 萬元之支票予原告，該支 票業已兌現，惟原告僅匯入2,923,520 元，調現不足金額為 36,480元。經查，被告開立之上開支票業經原告提示兌現， 有永豐銀行函覆之支票正反面影本在卷可稽（見本院卷㈠第 213 頁），且為兩造所不爭執，足認被告已給付296 萬元票 款予原告。又被告自承原告係分別於100 年9 月7 日、100 年9 月21日匯款150,000 元、2,773,520 元予被告（見本院 卷㈠第227 頁），並有被告之帳戶存摺影本在卷可稽（見本 院卷㈠第167 、181 頁），堪認原告就本項支票已調現之金 額為2,923,520 元（150,000+2,773,520=2,923,520 ）元， 不足之金額為36,480元（2,960,000-2,923,520=36,480）。 ⑻支票號碼AE0000000部分： 被告抗辯其為向原告調現，開立發票日101 年4 月15日、支 票號碼AE0000000 、票面金額190 萬元之支票予原告，該支 票業已兌現，惟原告僅匯入1,805,000 元，調現不足金額為 95,000元。經查，被告開立之上開支票業經原告提示兌現， 有永豐銀行函覆之支票正反面影本在卷可稽（見本院卷㈠第 214 頁），且為兩造所不爭執，足認被告確已給付190 萬元 票款予原告。又被告陳稱原告係於101 年2 月29日匯款2,90 5,000 元予被告，惟其中110 萬元為另筆支票借款（見本院 卷㈠第227 頁），原告對此亦未加以爭執，並有被告之帳戶 存摺影本附卷可參（見本院卷㈠第188 頁），堪認原告就本 項支票已調現之金額為1,805,000 元（2,905,000-1,100,00 0=1,805,000 ），不足之金額為95,000元（1,900,000-1,80 5,000=95,000）。 ⑼綜上，就附表2 所示9 張支票，原告調現不足之金額合計為 1,293,982 元（400,000+183,632+97,500+166,400+188,530 +126,440+36,480+95,000=1,293,982 ）。 ⒉原告雖主張該等調現不足之金額為預扣兩造所約定之利息， 並提出支票影本、利息計算說明等為證（見本院卷㈠第229 至231 頁、卷㈡第15頁）；惟為被告所否認，並辯稱因原告 亦曾有資金需求向被告調現，且兩造合作已久，被告並曾將 工程承攬金額增加6,641,468 元，使原告增加獲利，故被告 開立附表2 所示支票向原告調現時，兩造並未約定需給付利 息。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告既主張兩造曾約 定調現時需預扣利息，即應由原告先就兩造有上開約定以及 約定之利息計算方式為何等有利於己之事實加以舉證。然查 ，原告提出之票號AD0000000 號支票影本上雖有「幫阿智調 現匯款龍ㄇㄠˋ$0000000-0.5％」等記載（見本院卷㈠第23 0 頁），惟被告法定代理人廖國智具結陳稱：其開立上開支 票予原告時並無前述字樣之記載（見本院卷㈡第10頁反面） ；自難以此認定兩造當時曾約定利息係以2.5 ％計算。至於 原告提出之利息計算表（見本院卷㈠第231 頁、卷㈡第15頁 ）係其自行製作之文書，既經被告否認，自無從據為有利於 原告之認定；況查，依原告提出之利息計算表所載，其係以 月利率3%按借款日數計算利息，換算為年利率即達36% ，已 逾民法第205 條所定之最高年利率20% ；又縱依原告所述以 月利率3%計算，附表2 項次票號AE0000000 之支票，自原告 匯款日即100 年8 月29日至發票日即100 年10月30日，共計 62日，縱如原告所述需加計票據交換日等作業時間，而以65 日計算，利息亦為175,500 元（計算式：票面金額2,700,00 0 元×月利率3%÷30日×65日＝175,500 元），扣除上開利 息後，原告亦應匯款2,524,500 元予被告（2,700,000 －17 5,500 ＝2,524,500 ），惟原告僅匯款230 萬元，仍有不足 ；附表2 項次5 之票號AE0000000 支票亦有相同情形。故原 告主張前述調現不足之金額係因兩造約定預扣按月利率3%計 算之利息，尚難認有據。原告雖另提出其與訴外人呂瑞霖間 之簡訊往來紀錄，用以證明兩造間有利息之約定（見本院卷 ㈠第241 至242 頁）；惟查，該簡訊之內容為：「呂總（即 指呂瑞霖）有件事想請問你，之前朱志明（即原告訴訟代理 人）持龍懋建設的票去跟你調現週轉請問利息是算幾分？」 （見本院卷㈠第241 頁），至多僅能證明原告曾持被告開立 之支票向呂瑞霖借款，至於該等借款有無利息之約定，以及 如有利息之約定，利率及利息給付方式為何等，係原告與呂 瑞霖間之債權債務關係，自難僅以上開簡訊，遽認兩造曾約 定被告應給付利息予原告，甚或利息應以月利率3%計算。呂 瑞霖既係與原告訴訟代理人朱志明聯繫，而未親身見聞兩造 關於借款事宜之協商過程，則原告以呂瑞霖罹患重病，無法 到庭作證為由，聲請本院至台大醫院詢問呂瑞霖（見本院卷 ㈡第32頁），即無再予調查之必要，併予敘明。 ㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷 或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思 表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第335 條第 1 項分別定有明文。經查，被告尚有工程款1,226,497 元及 代墊自來水規費39,000元未給付與原告，扣除第20期重複計 價之工程款58,800元後，原告尚得請求被告給付1,206,697 元，業如前述；然被告得請求原告給付瑕疵修復費用及廢棄 物清理費共計457,754 元，以及前述調現不足之金額共計1, 293,982 元；經被告於本件審理中以書狀為抵銷之意思表示 後（見本院卷㈠第16至17、227 至228 頁），原告已無餘額 得以請求（計算式：1,206,697元-457,754元-1,293,982元= -545,039元，計算明細詳如附表1 ）。 五、從而，原告依承攬契約法律關係，請求被告給付1,206,697 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請即失其附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 104 年 1 月 27 日 民事第四庭 法 官 陳蒨儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 27 日 書記官 謝淑芬