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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第203號 原　　　告　霖輝室內裝修工程有限公司 法定代理人　郭昭揚 訴訟代理人　連耀霖律師 被　　　告　英屬維京群島商富厚投資集團有限公司 法定代理人　戴章揮 訴訟代理人　楊曉邦律師 　　　　　　甯維翰律師 　　　　　　陳威智律師 上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國104年4月17日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾伍萬肆仟玖佰伍拾玖元，及自民國一 百零三年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾伍萬肆仟玖佰伍 拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 原告主張：兩造於民國102年10月1日，簽訂霖輝室內裝修工程 合約書（下稱系爭契約），由原告承攬被告位於台北市○○○ 路○段○○○號7樓營業處所（下稱系爭房屋）裝修工程（下稱系 爭工程），工程總價新臺幣（下同）246 萬元，工程款分三期 支付：第一期簽約時給付30%即74萬元，第二期施工完成50%時 給付40% 即98萬元，第三期施工並驗收完成給付尾款74萬元。 嗣原告已依約完工，經被告承辦人員查看，指出不完善之處， 原告即派工修繕完成，並經被告複驗無問題，完成驗收。然被 告驗收完成受領工程，於102 年11月間進駐系爭房屋營業，卻 拒不給付尾款74萬元。爰依承攬契約之法律關係，請求被告給 付尾款等語。並聲明：㈠被告應給付原告74萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。 被告則以： ㈠系爭工程並未完工，原告未提供細部設計圖，被告亦未完成驗 收。系爭工程至預定竣工日102 年10月30日，仍有牆面未批土 致壁紙無法貼平，窗戶接縫未補平至壁紙無法收邊，天花板燈 管未設外罩致線路裸露，牆面隔板及踢腳版等多處接縫外露， 天花板多處接縫未補平或有破損，小會議室光源不足，黑板未 設置粉筆灰槽，大會議室地板不平整且空心，書桌桌面未固定 ，插座位置設計不當，矮櫃做工粗糙老舊等未完成之處，經被 告多次通知原告施作，惟原告迄未完成，依最高法院88年台上 字第3042號、28年上字第1740號、95年台上字第2689號等判決 意旨，於原告補做完成前，尾款清償期尚未屆至，被告無給付 尾款義務。縱認原告已完成工程，惟其工作於交付時，存有諸 多瑕疵，經被告通知原告修繕，原告置若罔聞，被告依民法第 494條、第495條、第227條規定，得請求減少報酬或損害賠償7 4萬元。另依最高法院89年台上字第412號、94年台上字第93號 判決意旨，被告得依民法第264條第1項規定，行使同時履行抗 辯，拒絕給付尾款。 ㈡被告得以下列款項行使抵銷： ⒈原告積欠施作座墊沙發、窗簾及壁紙工程協力廠商福鑫建材有 限公司（下稱福鑫公司）工程款，被告慮及公司形象商譽等， 乃替原告清償工程款計20萬元，依民法第176條第1 項、第179 條規定，應由原告償還被告。 ⒉原告迄未完成系爭工程，遲延逾180日，依系爭契約第9條約定 ，原告應付逾期罰款265萬6800元（246萬×6/1000×180＝265 萬6800元）。 ⒊因原告無法於預定完工日102 年10月30日竣工，致被告展延原 辦公處所臺北市○○○路○段○○○號9 樓租賃契約8日，支付房 租及管理費2萬1910元，依民法第229條、第231條、第502條規 定，應由原告賠償。 ⒋以上得抵銷金額合計287萬8710元。 ㈢聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免為假 執行。 兩造不爭執之事實： 兩造於102年10月1日，簽訂系爭室內裝修工程契約，由原告承 攬被告位於台北市○○○路○段○○○號7樓營業處所裝修工程（ 即系爭工程），工程總價246 萬元，約定工程款分三期支付： 第一期簽約時給付30%即74萬元，第二期施工完成50%時給付40 % 即98萬元，第三期施工並驗收完成給付尾款74萬元，有系爭 契約在卷（見本院卷㈠第9頁）。 本件之爭點： 經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠原告請求被告給付工 程尾款74萬，是否有理？㈡被告是否得否主張減少報酬或損害 賠償？若是，金額為何？㈢被告得否主張同時履行抗辯，拒絕 給付？㈣被告是否得以下列款項，主張抵銷？⒈代為清償工程 款20萬元？⒉逾期罰款265萬6800元？⒊房租及管理費2萬1910 元？茲論述如下： ㈠關於原告得請求被告給付工程尾款49萬6252元部分： ⒈依系爭契約第7 條約定：「…施工完成百分之百時，即配合驗 收完成十五日內，請領尾款工程款30% ，即新台幣：柒拾肆萬 零仟零佰元整（亦即付清全部工程款）。」（見本院卷㈠第 9 頁）。是依此約定，系爭工程完工及驗收完成後，被告應給付 尾款74萬元。 ⒉按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條 及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作 時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人 得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕 疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四 百九十四條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年台上字第 2814號判決要旨參照）。另承攬人完成工作，應使其具備約定 之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵， 固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之 規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作 有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（85年台上字第2280號判 決要旨）。又工程辦理驗收之目的，在於確認工程是否確已完 工、已完成之工程是否存有瑕疵，若有瑕疵，定作人得定合理 之期間，要求承攬人予以修復，倘該瑕疵並不影響工作物之整 體功能與效用者，定作人應得採取減價收受、部份終止或以承 攬人之成本自行僱工修補，以完成驗收程式、受領工作。此外 ，因為驗收通常亦附帶交付，若於驗收程式完成前，工作物已 由定作人佔有使用，除非契約契約另有先行使用之約定，應認 定作人已同意驗收工程。蓋定作人倘佔用工作物後，並進而使 用該工作物，卻又於事後主張該部份工作物有瑕疵、尚未驗收 ，是有違背工程驗收交付之基本原理。因此，定作人一旦片面 「提前」佔有工作物者，倘非基於契約等約定，應視該完工後 佔有、使用之行為，為接受工作物驗收合格之意思表示。否則 一方面片面賦予定作人先行佔有使用工作物之權利，另方面又 與允許定作人事後以工程具有瑕疵而拒絕給付報酬，是有違誠 實信用原則。 ⒊查被告所提「裝潢工程缺失附表」所列缺失（見本院卷第36頁 ），均屬系爭工程施作完工後之瑕疵，並非工程未施作。而被 告公司負責系爭工程員工即證人王淑萍證稱：「我們公司是11 月7日或8日搬下去的，我從10月底就開始問，問過很多次郭宗 霖（即原告公司設計師）何時可以搬下去，郭宗霖一開始說可 以，但後來又延後，後來又說可以搬下去，正確的時間大約是 11月初…。」、「（問：郭宗霖向你表示要延期幾天完工，你 當時有無去現場看？）我記得當時是壁紙還沒完工，還沒有貼 完。」等語（見本院卷第178 頁反面）。另證人原告公司設計 師郭宗霖證稱：「系爭工程有完工，正式完工日期是102 年10 月底，完工後我通知王淑萍驗收，…但因工程上有額外追加， 但不計費的部分，她有在完工的現場用便利貼要求修補，追加 及修補完成日期為102年11月7日。」等語（見本院卷第175 頁 ），且被告復不爭執已於102年11月8日搬入系爭房屋使用系爭 工程，堪認系爭工程應有遲延，無法於102 年10月30日如期交 付被告使用，惟郭宗霖既稱係於102年11月7日完成不另計價之 追加工程，被告復於102年11月8日搬入使用，足見系爭工程係 於102年11月7日，已達可使用之完工程度，並於102年11月8日 交付予被告使用。是系爭工程既已完工並交付被告使用，應認 業於102年11月7日完工，於102年11月8日驗收。縱仍存有瑕疵 ，僅係被告得否請求原告負瑕疵擔保責任等問題，尚不得以工 程存有瑕疵或未交付全部設計圖為由，拒絕給付報酬。則原告 請求被告給付系爭工程尾款，應屬有理。 ⒋至原告另主張系爭房屋中有關「坐壁沙發工程」、「壁紙工程 」、「窗簾工程」即訴外人福鑫建材有限公司（下稱福鑫公司 ）產品訂購合約書所列工項（見本院卷第218至220頁）；及系 爭房屋「網路線路工程」即訴外人大門科技工程有限公司（下 稱大門公司）報價單所列工項（見本院卷第125 頁），係被告 另行委請福鑫公司及大門公司施作等語（見本院卷第269 頁） 。經查： ⑴查前開「坐壁沙發工程」、「壁紙工程」、「窗簾工程」、「 網路線路工程」，應屬系爭契約估價單所列項目二之9 「員工 休息區木作沙發+桌子；造形」項目四之2「開關，插座，電話 ，電腦，配置」、項目六「壁紙工程室內壁面面貼壁紙（國產 ）」及項目八「窗簾工程全室半透光捲簾（國產）」等工項（ 見本院卷第34頁），亦即原告主張福鑫公司及大門公司所列工 項，原均係原告承攬之工程範圍，若原告未施作該等工程，自 不得請求該部分之工程款，先予敘明。 ⑵原告不得請求坐壁沙發、壁紙、窗簾工程部分工程款24萬3748 元： ①查時任福鑫公司經理陳凱威證稱：「…被證11是我估價後，我 們公司傳真給富厚王小姐的，…」、「（問：被證11是你傳真 給被告公司的？）是的，我傳真過去，被告公司蓋章後又傳真 回來。」、「（問：被證5 估價單與被證11不同的原因？）被 證5 寫霖輝公司，因為王小姐要我們向設計師霖輝請款，但是 霖輝公司表示他們沒有承包，所以沒有蓋章也沒有回傳。」等 語（見本院卷第235頁）。是福鑫公司向原告提出被證5（工項 內容與原證5相同）之產品訂購合約書時（見本院卷第122至12 4頁），原告已明確向福鑫公司陳凱威表示並未承包原證5所列 工程，且亦未於被證5 之產品訂購合約書上蓋章，堪認原告並 未將原證5工程分包予福鑫公司。則原告承攬範圍雖包含原證5 坐壁沙發、壁紙、窗簾工程，然該等工項既非原告委由福鑫公 司施作，而屬原告未為施作之項目，原告自不得請求該部分工 程款。至被告抗辯原證5 所列工項係由被告公司王淑萍介紹福 鑫公司予原告發包施作，福鑫公司係屬原告下包商云云，尚非 有理。又被告復抗辯系爭契約估價單項目7 「地毯工程」之實 際施作廠商一綺實業股份有限公司（下稱一綺公司），亦為王 淑萍介紹予原告之地毯商，原告認一綺公司報價合意後即由原 告委請一綺公司施作，一綺公司所提估價單及請款單亦係記載 被告為客戶，並交由被告確認，然原告並未質疑一綺公司並非 原告之下包商，故循相同模式辦理之福鑫公司，原告確稱屬被 告之下包商，顯係規避施工缺失之責任云云。惟查，原告與一 綺公司間是否存有分包承攬關係，與福鑫公司是否為原告另行 發包之下包商，應屬二事，被告以一綺公司為原告之下包商， 抗辯福鑫公司亦應為原告之下包商云云，應非有理，尚難採信 。 ②次查，系爭契約估價單記載，估價單原總額為248萬500元，經 議價後為246 萬元（見本院卷第34頁），可知系爭契約估價單 所列各工項單價及工項合計（即複價）費用，尚應乘以99.17% 之折價比率（議價後金額246萬元/估價單總額248萬500元×10 0%＝99.17%），方為實際工項實際單價及複價。是原告未施作 工項應扣減之金額，原則上應按系爭契約估價單所列工項之合 計複價乘以折價比率99.17%，予以計算。 ③原證5 壁紙工程部分，應為系爭契約估價單項目六「壁紙工程 室內壁面面貼壁紙（國產）」工程，此有郭宗霖證詞：「被證 5、被證6工程是由王淑萍交由福鑫公司施作，…這本來是我們 工程項目的項次六、項次八，所以這部分我們就沒有做。…」 可參（見本院卷第175頁反面）。而估價單所列複價為9萬6560 元（見本院卷第34頁），原告既未施作，應扣減金額為9萬575 9元（9萬6560元×99.17%＝9萬5759元）。 ④原證5 窗簾工程部分，應屬估價單項目八「窗簾工程全室半透 光捲簾（國產）」工程，有前項郭宗霖證詞可稽。而估價單複 價為8萬9100元，原告既未施作，故應扣減8萬8360元（8萬910 0元×99.17%＝8萬8360元）。 ⑤原證5坐壁沙發工程部分，應屬估價單項目二之9「員工休息區 木作沙發+桌子；造形」中之一部分，此有郭宗霖證詞：「（ 問：表布工程是在你們估價單內的那個項目？）…應該包含在 第二大項的九項的沙發表布的部分…」可稽（見本院卷第 176 頁反面），是原告應僅施作前開估價單項目二之9 所列工項之 一部分，其他部分應係由福鑫公司施作，費用為5 萬9629元， 有福鑫公司產品訂購合約書可證（見本院卷第218 頁），是本 項應扣減金額為5萬9629元。 ⑥綜上，原告未施作原證5 坐壁沙發、壁紙、窗簾工程應扣減金 額為24萬3748元（9萬5759元+8萬8360元+5萬9629元＝24萬374 8元）。 ⑶被證6網路線路工程應係原告發包予大門公司承攬： 查大門公司負責人陳炳煌證稱：「…被證6 我有傳真給郭宗霖 ，他並沒有蓋章簽名回傳給我，我有問郭宗霖有無收到，他說 有，我認為是霖輝包給我的，…」、「…我們三方就此工程曾 經談過，當時三方有提到被證6 的報價單要由霖輝公司來付， 郭宗霖先生有當場同意，…」等語（見本院卷第236 頁），是 大門公司負責人陳炳煌係向原告承攬被證6 之工程，原告公司 郭宗霖亦曾同意按被證6 所列工項金額給付予大門公司，足見 雙方已就被證6 網路線路工程達成承攬契約之合意。則原告主 張大門公司並非原告之下包商云云，自不足取。是被證6 工程 既屬原告發包所施作，故無須扣減工程款。 ⑷綜上，系爭工程尾款為74萬元（見不爭執事實），扣除原告並 未施作原證5 坐壁沙發、壁紙、窗簾工程部分工程款24萬3748 元，原告得請求尾款金額為49萬6252元（74萬元－24萬3748元 ＝49萬6252元）。 ㈡關於被告得否抗辯減少報酬2萬3213元部分： ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。 承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人 得請求減少報酬。民法第493條第1項、第494 條定有明文。是 承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補 ，承攬人如不於期限內修補時，定作人得請求減少報酬。 ⒉查被告抗辯曾通知原告修補系爭工程瑕疵，業據被告提出 103 年1月28日台北北門郵局營收股存證號碼第455號存證信函記載 ：「…貴公司（指原告）承作系爭工程品質低落，有多處牆面 處理不妥致壁紙無法貼瓶、窗邊壁紙未收邊、隔間用美耐板接 縫外露、走道天花板燈管線路外露、走道天花板多處污損及接 縫處過於明顯、小會議室黑板設置未完成、小會議室光線不足 、大會議室地板不平、踢腳板及主管室矮櫃品質不佳及插座位 置不當等缺失，…請貴公司於文到七日內就前開工項完成施作 ，…」（見本院卷第119 頁）。另被告人員即證人王淑萍證稱 ：「…被證3 所列瑕疵…表列的項目我有打電話而且以便利貼 貼起來，通知他們修繕，第1、2、3、4、5、6、8、9項。」等 語（見本院卷第178 頁反面）。而原告並未否認未於被告催告 後修補前開瑕疵，是該等瑕疵若確屬原告施作工程之瑕疵，被 告請求減少報酬，應屬有理。 ⒊茲就被告主張各項瑕疵，如附表2所示，分述如下： ⑴編號3-1「牆面未批土致壁紙無法貼平」及編號3-2「窗戶接縫 未補平致壁紙無法收邊」部分： 查本項應屬系爭契約估價單項目六所列之「壁紙工程室內壁面 面貼壁紙（國產）」之瑕疵，然前開估價單工項實際上並非由 原告所施作，已如前㈠⒋⑵述，自無須就該部分瑕疵，負瑕疵 擔保責任。且原告亦未獲取該工項之報酬，亦如前㈠⒋⑵述， 自亦無從減少報酬。是被告抗辯本項應減少報酬部分，應屬無 理。 ⑵編號3-3「天花板燈管未設外罩，電線外露且髒污」部分： 觀諸被告所提缺失相片（見本院卷第49、50頁），堪認系爭工 程確有電燈漏未安裝燈罩、燈管軌道污損之瑕疵，應得減少報 酬。另參諸被告所提秉富裝潢有限公司估價單對「會議室T5型 LED燈」工料報價為650元/支（未稅）（見本院卷第305頁）， 含稅為683元/支。本項瑕疵修復工料應相當於更換前開1支LED 燈，本項應減少報酬683元。 ⑶編號3-4 「牆面、門框、隔板、踢腳板多處接縫未補平或有破 損」、編號3-5 「天花板多處接縫未補平、破損、貼皮處凹凸 不平」、編號3-6 「小會議室光源不足、黑板未設粉筆灰槽且 無法擦拭乾淨、大會議室地板不平整且墊高處為空心」、編號 3-7「書桌桌面未固定」、編號3-8「插座位置設計不當，需輔 以延長線方得使用」： 查編號3-4至3-8之瑕疵，業據被告提出瑕疵照片為證（見本院 卷第51至116頁）。其中部分工項有髒污之瑕疵（見本院卷第5 2 至71、72頁），部分工項有做工粗糙之瑕疵（見本院卷第73 至78、88至90、92至98、99、100至106、115 頁），應屬原告 工程瑕疵，有原告施作系爭工程人員即證人林士宏證詞可參（ 見本院卷第223至224頁）。而前述照片所示缺失尚屬輕微，證 人林士宏估算前開照片瑕疵修補費用為1 萬2000元，應尚屬合 理，得以採認。另就林士宏認非屬原告工程瑕疵部分，分述如 後： ①本院卷第72頁破洞部分缺失照片： 查郭宗霖證稱：「…完工後我通知王淑萍驗收，…她有在完工 的現場用便利貼要求修補，…缺失有改善，我印象中有10幾處 ，…我修補後有通知王淑萍來看，…」（見本院卷第175 頁） 。另證人王淑萍證稱：「…因為我們公司急著用辦公室，我有 問郭宗霖是否可以搬下來，郭宗霖說10月底沒問題，但後來又 說要晚幾天，…證人郭宗霖說的便利貼不是我貼的，是我同事 黃伯璁貼的（見本院卷第175 頁）。…我有通知郭宗霖來修理 便利貼的部分，他有來修…」等語（見本院卷第178 頁反面、 第179 頁）。又證人林士宏證稱：「（問：系爭工程何時完工 ？驗收情形為何？）…王淑萍、黃伯璁他們認為要補正的部分 ，先前就有用口頭或便利貼貼在需施作的地方，最後一次被告 公司董事長下來看的時候，便利貼貼過的地方都已經修補了， 所以當天沒有便利貼貼在裝潢上面，而當天被告公司董事長有 表示他的辦公室、及大門口的燈不夠明亮，他要加燈，後來也 有加燈，…」等語（見本院卷第178 頁反面），足見系爭工程 於完工前後，被告已將驗收時發現之缺失通知原告修繕，原告 亦應已大致修繕完成。而本院卷第72頁照面所示破洞，應屬明 顯易知，證人林士宏證稱：「卷內72頁的撞傷、儲藏室地板的 破洞這個當時一定是沒有的，不然不可能交屋。」（見本院卷 第223 頁反面），應屬可採。是本項缺失應非原告施工造成， 不得減少報酬。 ②本院卷第87頁機房壁板破洞照片部分： 查證人林士宏證稱：「卷內87頁是機房壁板破洞，機房是要安 裝電腦控制的地方，這個是用榔頭打洞的，應該是網路公司要 安裝網路的時候想要穿線，所以用榔頭打洞，…」（見本院卷 第223 頁反面），而網路線路工程屬原告承攬施作範圍，已如 前述㈠⒋⑶述，堪認屬原告施工瑕疵，本項孔洞影響美觀，應 減少報酬數額酌定為500元。 ③本院卷第91頁小會議室天花板破損、第99頁其中之天花板刮傷 、第107至109頁鑽孔破損部分： 查本部分缺失，被告尚無法證明係原告交付予被告時即已存在 而非事後使用時所損壞，故尚難認屬原告施工瑕疵，不應減少 報酬。 ④本院卷第110頁收邊粗糙部分： 查本項缺失應係壁紙工程收邊之輕微瑕疵，然壁紙工程並非原 告施作，原告亦未獲取該部分報酬，已如前㈠⒋⑵述，無從復 為減少報酬。 ⑤本院卷第111頁小會議室光源不均不足部分： 查證人郭宗霖證稱：「（問：就燈光照明不夠部分，被告向你 表示是何處？）只有說小會議室不夠亮，所以我第一次去換了 大的燈泡，被告說太亮了，但是我有請他們參與重換燈具，但 是換過後他們也不滿意。」等語（見本院卷第177 頁）。另證 人王淑萍證稱：「我去看的時候燈的部分有裝，但是可能不夠 亮，…」等語（見本院卷第179 頁反面）。又證人林士宏證稱 ：「卷內111 頁小會議室光源不足，這部分我們也改過了，因 為牆壁、天花板用黑板漆塗成黑色的，所以看起來會覺得燈光 不足，但這是按照兩造間合約裝的，燈具的大小也有改過，原 告來裝12瓦的LED 後來才改成75瓦的螺旋燈泡，但屋主覺得太 亮，又改成23瓦的螺旋燈泡。」等語（見本院卷第224 頁）， 是系爭工程小會議室照度雖原有不足之情，然原告已依被告指 示，二次更換照明燈泡，而被告所提照片，尚不能證明原告施 作之照明設備，有不符使用需求之情事，尚難認本項屬原告工 程瑕疵，不應減少報酬。 ⑥本院卷第112至113頁黑板無法裝粉筆灰槽部分： 查證人林士宏證稱：「粉筆灰槽如果斷在門的前面門打開就不 會妨害到開門，或者是安裝到底，門不要開那麼開。」等語（ 見本院卷第226 頁），足見原告施作之黑板，若安裝完整粉筆 灰槽，會妨礙開門動線，若要不妨礙開門動線，則無法完整安 裝粉筆灰槽，此項缺失應屬原告設計及工程瑕疵，應予減少報 酬。本項參諸被告所提三份瑕疵修補費用估價單（見本院卷第 304、305、330 頁），其中景新室內裝修有限公司報價單所估 算金額最低，「黑板粉筆槽」一式8600元（未稅），含稅9030 元（8600元×1.05＝9030元）。本項無法完整安裝粉筆灰槽減 損價值相當於9030元，應減少報酬9030元。 ⑦本院卷第114頁黑板設計不良無法擦拭乾淨部分： 查被告雖提出黑板照片（見本院卷第114 頁）及黑板油漆整補 程序之網頁文件為證（見本院卷第332 頁），惟尚難以前開照 片及網頁文件，推認原告施作之黑板有何不符一般品質之情事 。原告施作本項黑板尚難認有何瑕疵，不應減少報酬。 ⑧本院卷第116頁插座設計不良部分： 觀諸被告所提照片，尚不足以認定原告設置之插座位置有何不 良，本項插座設計，難認有何瑕疵，不應減少報酬。 ⑨被告另主張系爭工程辦公室大會議室之木質地板有凹陷及施作 不實之缺失（無照片）部分： 查被告並未舉證系爭工程確有本項瑕疵，復為原告所否認，自 難認系爭工程有本項瑕疵，不應減少報酬。 ⑩以上編號3-4至3-8應減少報酬金額，合計2萬1530元（1萬2000 元+500元+9030元＝2萬1530元） ⑷編號3-9「矮櫃粗糙老舊」部分： 觀諸被告所提矮櫃照片，確有部分接縫粗糙之情形（見本院卷 第117 頁），影響美觀，應屬原告工程瑕疵，本項影響美觀瑕 疵，酌為減少報酬1000元。 ⑸綜上，本件應減少報酬數額為2萬3213元，計算如附表2。 ㈢關於被告不得主張同時履行抗辯，拒絕給付部分： ⒈按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民 法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給 付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是 該條第二項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」 在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得 拒絕自己部分之給付（最高法院94年度台上字第1861號判決參 照）。 ⒉本件被告抗辯之缺失（被證3 ），若然屬實，應均屬瑕疵，尚 非工作未完成。且被告既已收受使用系爭工程，自不得復以系 爭工程尚未完成驗收程序為由，拒絕給付全部工程款，僅得就 瑕疵修補費用範圍內，主張同時履行抗辯。惟本件工程瑕疵部 分，業經被告請求減少報酬而於工程款中扣除，被告無從另為 行使同時履行抗辯拒絕給付。 ㈣被告得抵銷金額為11萬8080元： ⒈被告不得以代為清償工程款20萬元抵銷： 查被告係以代付原證5 坐壁沙發、壁紙、窗簾工程費用20萬元 予原告下包商福鑫公司為由，抗辯有代原告清償工程款，應予 抵銷云云。惟查，原證5 部分之工程並非由原告分包予福鑫公 司施作，原告不得請求該部分工程款24萬3748元，並已於系爭 工程尾款中扣除該部分工程款24萬3748元，已如前㈠⒋⑵述。 是原告並未獲取本項工程報酬，自不得重複以本項給付予福鑫 公司之20萬元為抵銷。 ⒉逾期罰款為11萬8080元： ⑴依系爭契約第6條約定：「施工期間102年10月1日到102年10月 30日。」第7條約定：「工程總價款為新台幣：246萬元。」、 第9條第1項約定：「若乙方（指原告）未能在規定之施工期限 內竣工，則逾一日應罰款乙方向業主（指被告）所承包工程契 約之總金額千分之六。」（見本院卷㈠第9 、10頁），是依上 開約定，系爭工程期限為102 年10月30日，每逾一日，應罰工 程總價246萬元之千分之六逾期罰款。 ⑵查系爭工程係於102年11月7日完工，如前㈠⒊所述，原告遲延 完工8日（102年10月31日至102年11月7日），被告抗辯逾期罰 款於11萬8080元（246萬元×6/1000日×8日＝11萬8080元）之 範圍內，尚屬有據。 ⒊被告不得以房租及管理費2萬1910元抵銷： ⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約 金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額 。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時， 即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為 因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額 。民法第250 條定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違 約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損 害之賠償總額，債權人除請求支付違約金外，不得請求其他之 損害賠償。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定 之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外， 並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。除當事人另有訂定 外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額（最高 法院95年台上字第627號判決要旨參照）。 ⑵查被告既自承系爭契約第9 條約定逾期罰款，係屬損害賠償總 額預定性質之違約金（見本院卷㈠第31頁反面）。是被告除依 契約約定請求支付逾期罰款違約金外，不得復請求其他之損害 賠償。本件被告既已請求原告給付因逾期完工之逾期罰款，自 不得復以原告逾期完工，致被告衍生房租及管理費損害2萬191 0元，依民法第229條、第231條、第502條規定，請求被告賠償 。是被告本項抵銷抗辯，應屬無理。 ⒋綜上，原告得請求工程尾款49萬6252元，扣除應減少報酬2萬3 213 元及逾期罰款11萬8080元，原告尚得請求35萬4959元，計 算如附表1「判斷」「合計」。 從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付35萬4959元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年3月6日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，此有送達證書在卷（見本院卷第16頁）， 符合民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條規定， 為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回 。另本判決所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第38 9條第1項第5 款規定，應依職權宣告假執行。又被告陳明願供 擔保請准聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合， 爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執 行之聲請失所附麗，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判 斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 4 月 30 日 民事第六庭法 官 姜悌文 以上為正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 30 日 書記官 林妙穗