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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第300號 原　　　告　進財工程有限公司 法定代理人　許振成 訴訟代理人　柯清貴律師 被　　　告　桃隆股份有限公司 法定代理人　鄒秋來 訴訟代理人　李明哲律師 上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國104年3月20日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾參萬捌仟參佰零陸元，及自民國一零 三年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。 本判決主文第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾參萬捌仟參 佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 原告主張：兩造於民國99年5月4日，簽訂「台南區營業處永康 科技工業區管路預埋工程」（下稱永康工程）承攬合約書（下 稱永康契約），由原告承攬永康工程。嗣永康工程業已竣工， 經業主台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）驗收，被告尚 有新臺幣（下同）129萬5813元仍未給付，金額如附表1「原告 主張」所示。爰依永康契約第3 條約定，請求被告如數給付。 另兩造於99年8 月12日，簽訂「鳳山區營業處大○○○區○○ ○○○路工程」（下稱大發工程）（永康工程與大發工程合稱 系爭工程）承攬合約書（下稱大發契約）（永康契約與大發契 約合稱系爭契約），由原告承攬大發工程，大發工程已竣工經 業主驗收，然被告尚有217 萬4651元尚未給付，被告於工程款 中擅自扣除業主CLSM罰款160萬9456元，亦應返還，合計378萬 4107元，金額如附表2「原告主張」所示，爰依大發契約第3條 請求被告如數給付。至被告抗辯代墊工程款等費用，原告僅同 意扣款58萬744元，如附表3「原告主張」所示，被告其餘扣款 或抵銷，並無理由，經扣除扣款58萬744元後，被告尚應給付4 49萬9146元，如總表「原告主張」所示，爰一部請求被告先行 給付349萬8814元等語。並聲明：㈠被告應給付原告349萬8814 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 被告則以：依系爭契約第3條第1項約定，原告契約義務除施作 系爭工程外，所施作工程必須符合契約規範，通過業主驗收。 惟原告自100 年10月間即無預警歇業停工，系爭工程因此停擺 ，經被告口頭催告進場施作，仍未進場處理。嗣被告委由他人 接辦工程，方使系爭工程通過業主驗收，原告未履行契約義務 ，不得請求工程款。且原告曾向被告請求給付工程尾款，經兩 造同意系爭工程以尾款為111萬2898元結算，被告並於103年 6 月20日如數支付原告，原告本件再訴請被告給付，顯無理由。 縱認原告仍得請求被告給付系爭工程款，惟永康工程尾款應為 128萬3853元，如附表1「被告抗辦」所示；大發工程尾款應為 208萬6099元，如附表2「被告抗辯」所示。另被告曾為原告支 出代墊工程等費用359萬3544元，如附表3「被告抗辯」所示， 以為抵銷云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利 判決，願供擔保，請准免為假執行。 兩造不爭執之事實： ㈠兩造於99年5月4日，簽訂永康工程承攬契約，由原告承攬永康 工程；另兩造於99年8 月12日，簽訂大發工程承攬契約，由原 告承攬大發工程，有系爭契約在卷（見本院卷第12至85頁）。 ㈡永康工程於100年6月7日竣工，於101年10月12日完成驗收；大 發工程於100年9月13日竣工，於100年12月5日完成驗收，有永 康工程及大發工程之工程結算驗收證明書在卷（見本院卷第86 、97頁）。 ㈢原告曾於103年6月20日簽署收據，領取系爭工程款支票111萬2 898元，有103年6月20日收據在卷（見本院卷第158頁）。 本件之爭點： 經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠原告請求下列工程款 ，是否有理？⒈永康工程款129萬5813元？⒉大發工程款217萬 4651元？⒊被告擅自扣除業主CLSM罰款160 萬9456元？㈡兩造 是否合意永康工程及大發工程尾款為111 萬2898元，經被告給 付後，原告已無工程款得以請求？㈢被告以代墊工程款等費用 359萬3544元以為抵銷，是否有理？茲論述如下： ㈠關於原告得請求永康工程款128萬4313元及大發工程款208萬60 99元，不得請求業主CLSM罰款160萬9456元部分： ⒈依系爭契約第3條第1款約定：「工程總價：實做實算」、「1. 以甲方（即被告）與業主所訂立之承攬契約內工程定價單為準 ，乙方（即原告）施工完成之數量經業主檢驗合計計價結算後 ，通知甲方請款開具發票為依據，甲方按總價扣除管理費用百 分之四及主要材料價款外，其餘款項悉數轉發乙方領取。」（ 見本院卷第14、51頁）。是依此約定，原告施作系爭工程數量 ，經業主結算，並扣除4%管理費及主要材料價款外，其餘款項 均由原告領取。查系爭工程業經業主驗收結算，有永康工程及 大發工程之工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷第86、97 頁），原告自得請求被告給付剩餘之系爭工程款。 ⒉至被告抗辯原告自100 年10月間即無預警歇業停工，系爭工程 因此停擺，經被告口頭催告進場施作，卻未進場處理，被告委 由原任職原告公司之曾俊文、蔡秀春接辦工程，方使系爭工程 通過業主驗收，原告未履行契約義務，不得請求工程款云云。 惟查，時任被告公司工程部經理即證人房至浩證稱：「大發工 程是在101 年初有結案，但是當初因為另有法律訴訟案件糾紛 ，所以大發工程的工程款在離職前，尚未與原告結清，所以大 發工程在結案前，他有做完，只是有糾紛沒有結清。但是永康 工程沒有做完，…台電有停工半年以上，從99年底開始停工， …後來因為停工超過六個月，所以我們發文給台電，要求台電 終止對桃隆公司的契約，但被告桃隆公司並沒有對進財公司終 止契約。我們就要求進財公司要把之前施作的部分完成，那部 分台電還沒有驗收計價，進財沒有收尾，柳福進先生就指派曾 俊文出來處理，曾俊文說進財公司沒有支付薪水及交通工具， 他沒有資源、人員、機具，所以曾俊文問我怎麼處理，我們桃 隆公司就要求曾俊文繼續收尾，款項就從進財公司的款項去支 付。…」（見本院卷第291 頁及反面）是依證人房至浩上開所 述，堪認原告已完成大發工程之施作，自得請求被告給付大發 工程尾款；另原告固未完成永康工程之施作，然系爭契約既約 定採實做實算，原告仍應得請求其所完成永康工程部分工程款 。 ⒊原告得請求永康工程款128萬4313元： ⑴茲將原告主張及被告抗辯之永康工程款金額，整理如附表1 所 示，兩造就被告在項次1至4所列各項金額，並無爭執（見本院 卷第290頁）。另就項次5「扣業主罰款」1 萬1500元部分，分 述如下： ①依永康契約第3條第1項約定：「…甲方（即被告）按總價扣除 管理費用百分之四及主要材料價款外，其餘款項悉數轉發乙方 （即原告）領取。」（見本院卷第14頁），業主給付被告之工 程款，其中4%屬被告應獲取之管理費，剩餘工程款扣除主要材 料價款後，悉數給付原告。 ②再依永康契約第7 條約定：「違約扣款，除天災禍人力不可抗 拒之原因外，乙方違背甲方與業主所簽訂工程契約內罰、扣款 細則各條款，經業主提出罰、扣款時，概由乙方負擔。…」（ 見本院卷第14頁），依此約定，因原告違反被告與業主間契約 ，致被告遭業主扣罰款時，扣罰款金額概由原告負擔。惟若因 此遭業主扣罰款，導致被告得獲取之管理費有減少時，前開契 約條文並未約定被告得請求原告另為給付4%管理費予被告。 ③查原告對於被告遭業主扣罰款1 萬1500元，且該罰款應由原告 負擔等情，並不爭執，僅爭執被告重複扣款云云（見本院卷第 247 頁）。經查，原告既自承「實收」被告給付工程款計1616 萬10元等語（見本院卷第7 頁），且經核計原告所提被告匯款 ，99年9月9日877萬4999元，99年10月15日127萬8907元，99年 10月25日134萬5247元，100年2月1日75萬7959元之存摺匯款紀 錄（含220 元匯款手續費）（見本院卷第93至96頁），及原告 自承收受被告交付面額為100萬元及111萬2898元支票金額，合 計金額為1616萬10元（877萬4999元+127萬8907元+134 萬5247 元+75萬7959元+100 萬元+111萬2898元＝1616萬10元），足見 被告係足額給付原告工程款1616萬10元，未於1616萬10元中扣 除本項業主罰款。是本件於計算原告尚得請求之永康工程款餘 額時，尚應扣除本項業主罰款1萬1500元。 ⑵附表1項次4「扣因業主罰款1萬1500元以致被告損失4% 管理費 」460元部分： 原告主張永康工程因遭業主罰款1 萬1500元，該罰款由業主應 給付被告工程款中扣除，使被告受有4%管理費即460元（1萬15 00元×4%＝460元）之損失，依永康契約第3條第1項及第7條約 定，得向原告求償以為抵銷云云（見本院卷第359 頁）。經查 ，原告對於被告遭業主扣罰款1 萬1500元，且該罰款應由原告 負擔等情，固不爭執，已如前項述。然依系爭契約第3條第1項 及第7 條約定，並未約定被告得另為請求原告給付4%管理費， 被告抗辯原告應給付本項金額460 元，並以為抵銷云云，尚不 足取。 ⑶綜上，原告得請求被告給付永康工程款計128 萬4313元，計算 如附表1「判斷」「合計」所示。 ⒋原告得請求大發工程款208萬6099元： 茲將原告主張及被告抗辯之大發工程款金額，整理如附表2 項 次一所示，兩造僅就被告得否就項次5「代墊勞健保費」扣款8 萬8552元有爭執（見本院卷第145、247頁）。經查，原告既自 承實收被告給付大發工程款計1566萬4497元等語（見本院卷第 9 頁），並提出存摺匯款紀錄為證（見本院卷第102至106頁） ，足見被告係足額給付原告工程款1566萬4497元（含370 元匯 款手續費）。是原告主張被告有重複扣「代墊勞健保費」8萬8 552元云云（見本院卷第247頁），應屬有誤。被告抗辯應予扣 「代墊勞健保費」8 萬8552元，應屬有理。是原告尚得請求大 發工程款金額應為208萬6099元，計算如附表2項次一「判斷」 「小計（項次一）」所示。 ⒌原告不得請求「被告擅自扣除業主CLSM罰款」160萬9456元： 原告主張被告向訴外人億炬實業有限公司（下稱億炬公司）購 置之CLSM混凝土，並非合法拌合廠所生產而遭人檢舉，除遭「 業主減價」160萬9456元外，並罰款160萬9456元（下稱業主CL SM罰款），本項業主減價及業主CLSM罰款計321 萬8912元，均 應由被告負責云云。經查： ⑴依大發契約第7 條約定：「違約扣款，除天災禍人力不可抗拒 之原因外，乙方違背甲方與業主所簽訂工程契約內罰、扣款細 則各條款，經業主提出罰、扣款時，概由乙方負擔。…」（見 本院卷第51頁），是若原告違反被告與業主間契約，致被告遭 業主扣罰款時，扣罰款金額概由原告負擔。 ⑵查大發契約第3條第1款約定：「…甲方（即被告）按總價扣除 管理費用百分之肆及主要材料價款外，其餘款項悉數轉發乙方 領取。」99年7月30日分包契約書貳第6條約定：「乙方施工時 所有使用之主要材料及附屬材料必須經甲方向合格廠商採購進 庫，乙方不得自行採購。」（見本院卷第51、327 頁），是大 發工程所需之主要材料，固約定係由被告採購提供予原告施工 。惟查，證人柳福進為原告公司之實際上負責人，此經證人柳 福進在本院證述屬實（見本院卷第373 頁）。而柳福進在臺灣 高雄地方法院101 年度建字第70號民事事件中證稱：「其係進 財公司（即本件原告）財務長，有參與兩造訂立系爭契約之過 程，進財公司受被告（即本件被告桃隆公司）委託與原告（即 億炬公司）洽談系爭契約，再將資料送到台北讓被告審閱，被 告確認契約條款無誤後，先將系爭契約送請原告用印，原告在 進財公司用印後，送到台北讓被告用印，系爭契約標的為拌和 廠拌CLSM，訂約時並未交付任何被告與台電公司之契約文件給 原告，是因原告表示承攬過很多台電公司的工程，而台電公司 進行審查時，會發文通知原告，因為原告提供的CLSM還要送到 台電公司審查，所以原告很清楚系爭契約標的係拌和廠拌CLSM 。…並未表示只要材料符合品質規格即可，其係向原告表示須 合法拌和廠拌CLSM」等語，有該判決在卷（見本院卷第255、2 56頁）。可知系爭契約固約定應由被告負責採購系爭工程CLSM 材料，然實際上係由原告公司實際負責人柳福進等辦理採購， 則系爭工程若因原告採購CLSM材料品質不符約定，遭業主減價 或罰款，被告依前開大發契約第7 條約定，請求原告負擔遭業 主減價或罰款之金額，應屬有據。 ⑶次查，大發工程因使用不符合業主需求CLSM（Controlled Low Strength Material 可控制性低強度回填材料），以致遭業主 台電公司減價160萬9456元及扣罰違約金160萬9456元，且大發 工程工程結算驗收證明書記載結算金額4506萬8787元，係已扣 除減價金額160萬9456元，但尚未扣除扣罰違約金160萬9456元 等情，有業主台電公司104年1月16日鳳山字第0000000000號函 記載：「說明：…㈠…施工期間承商使用有爭議之CLSM，經 本處依契約一般條款T.3⑴ 規定辦理減價收受並處以減價金額 一倍之違約金故其結算驗收時結算總價新臺幣4506萬8787元並 未扣除…『減價驗收計罰違約金160 萬9456元』…。㈡『增減 價款』之『減少金額』欄所載160 萬9456元係如上述之品質減 價收受金額；另『其他違約金』欄所載『減價驗收計罰違約金 160萬9456元』為違約金，…」可稽（見本院卷第315頁）。是 大發工程使用之CLSM材料，既係由原告公司採購，因不符業主 需求而遭減價及罰款，自應由原告負擔。則原告主張業主減價 金額及業主CLSM罰款金額應由被告負擔云云，即不足取。又依 附表2 項次一所列各項金額計算，被告實際上亦尚未於大發工 程款中，扣除業主CLSM罰款160萬9456元，併予敘明。 ⑷末查，業主CLSM罰款160 萬9456元應由原告負擔，既如前述， 是被告抗辯以該部分罰款160萬元9456元以為抵銷，應屬有理 。 ㈡關於兩造並未合意永康工程及大發工程尾款為111 萬2898元部 分： 被告抗辯原告請求被告給付尾款時，業經兩造同意系爭工程尾 款以111 萬2898元結算，被告並已為給付，原告再訴請被告給 付，顯無理由云云。惟查，被告公司總經理即證人蘇國維證稱 ：「我有見過卷第158頁被證2收據，當時進財公司張麗美跟柳 福進到統鑫公司位於臺北市○○路的辦公室…我原來認為他們 工程沒有完工，所以一毛錢都不能領，但我就將證人黃春豪留 下來給我的數字，跟他們說這就是工程帳上的尾款，我可以同 意給他們。這當時是作一個總結算的數字，原告表示不同意， 我就說帳上只有這些錢，例如桃隆扣進財的律師費，進財如果 不承認，為何領走桃隆勝訴的45萬元。」等語（見本院卷第29 4 頁及反面）。另被告人員即證人范光俊證稱：「（問：證人 蘇國維證稱，原本進財公司不同意這個數額，為何後來又簽了 ？）我當初有跟他們說如果他們認為金額是不對的，可以不要 簽，因為工程沒有完成，其實並不可以領款，如果他們願意簽 名，才可以領這筆工程款。」（見本院卷第294頁反面、第295 頁）。是依證人蘇國維、范光俊上開所述，足見張麗美代表原 告公司向被告領取工程款111 萬2898元時，對於系爭工程之結 算金額，尚有爭執。而張麗美固於被證2 收據上簽名（見本院 卷第158 頁），然該收據並未載明原告已放棄其餘工程款之請 求。且證人柳福進證稱：「（問：…有無見過被證2 收據？若 有，原告公司相關人員簽被證2 收據時，是否在場？簽收據之 人員及簽收據原因為何？）…當天是我和我太太張麗美一起去 桃隆公司臺北市信義區辦公室洽談，桃隆公司的總經理蘇國維 及范光俊都在場，但是是桃隆公司的總經理蘇國維跟我說的， 蘇國維說這部分是桃隆遺留下來的，所以只剩這些錢給我，我 當時有表示不夠的部分我要告，他們說這部分叫我先領，所以 當時我太太張麗美代表進財公司簽了這張收據。（問：原告公 司人員簽被證2收據是否曾同意，領得收據上記載之111萬2898 元後，不再向被告請求永康工程或大發工程之其他工程款項？ ）沒有。」等語（見本院卷第373 頁），堪認原告並未同意領 得前述111萬898元後，即不再請求剩餘款項。是被告抗辯兩造 已合意永康工程及大發工程尾款為111 萬2898元云云，尚非有 據。 ㈢關於被告得以代墊工程款等費用313萬2106元抵銷部分： ⒈代墊永康工程款部分： 原告並未完成永康工程之全部工程，而係由被告接續代為完成 ，故就非原告施作工程部分，應自原告得請求之永康工程款中 扣除，已如前㈠⒈述。茲將被告主張之代墊永康工程款金額， 整理如附表3項次一所示，其中項次2至項次6部分，兩造並無 爭執（見本院卷第145、247頁），就兩造有爭執項次部分，分 述如下： ⑴項次1「代墊零用金」部分： 查證人房至浩證稱：「⒈進財沒有收尾，柳福進先生就指派曾 俊文出來處理，…所以曾俊文的薪資、找的廠商等花費都是被 告桃隆公司代墊的…。⒉…被告有為原告『代墊零用金』3萬7 190元（如被證5），這就是曾俊文處理收尾部分的交通費、影 印費、郵資等雜支。」等語（見本院卷第291 頁反面），堪認 被告代原告完成永康工程，支出3 萬7190元，應自原告之永康 工程款中扣除。 ⑵項次7「墊付101年1月至11月員工薪資、油資」部分： 證人房至浩另證稱：「…⒊被告有為原告『墊付101年1月至11 月員工薪資、油資46萬3636元』（如被證10），這就是給曾俊 文跟蔡秀春的薪資。…」等語（見本院卷第291 頁反面），堪 認被告代原告完成工程，支出46萬3636元，應自原告之永康工 程款中扣除。 ⑶項次8「墊付101年12月至102年3月員工薪資、油資」部分： 被告員工即證人黃春豪證稱：「…⒊印象中被告有為原告『墊 付101年12月至102年3月員工薪資、油資13萬9550元』（被證1 1）…」等語（見本院卷第293頁），並觀諸被告所提匯款單據 ，係匯款予曾俊文等人，堪認被告應係如前項所述，代原告完 成工程，方支出本項13萬9550元，應自原告之永康工程款中扣 除。 ⑷項次9「代墊雇主責任保險費」部分： 證人房至浩證稱：「…⒌被告桃隆公司有為原告進財公司『代 墊雇主責任保險費』5萬元（被證12）…」等語（見本院卷第2 91頁），固堪認被告有為原告代墊保險費。惟觀諸0213第99RP L20006號僱主意外責任保險批單記載（見本院卷第353、354頁 ），保險範圍除「㈧永康科技工業區管路預埋工程」及「㈦大 ○○○區○○○○○路工程」外，尚包含有㈠至㈥項之其他工 程，原告參與施作之工程僅佔25%（2/8×100%＝25% ）。是被 告代原告支出保險費金額，應為保險費收據記載15萬元之 25% ，即3萬7500元（15萬元×25%＝3 萬7500元）。又此部分保險 費係包含永康工程及大發工程，故應由原告負擔之永康工程及 大發工程保險費應各為1 萬8750元（3萬7500元/2＝1萬8750元 ）。 ⒉代墊大發工程款部分： 查原告固已完成大發工程，惟工程完工後尚有須配合業主辦理 驗收、結算等後續工作，是若被告代原告完成完工後之後續工 作，所支出之費用，應自大發工程款中扣除。另依大發契約第 7 條約定：「違約扣款，…乙方違背甲方與業主所簽訂工程契 約內罰、扣款細則各條款，經業主提出罰、扣款時概由乙方負 擔。…」第15條約定：「乙方應辦理工地責任保險（費用由乙 方負擔）。」（見本院卷第51、53頁），是原告若違反業主扣 罰規定，而遭業主扣罰金額，應由原告負擔；大發工程之保險 費，亦係由原告負擔。又被告既未證明大發契約業經被告終止 ，是被告依大發契約第9 條終止合約條款，請求原告負擔代墊 工程款部分，應無理由。又大發契約第9 條既載明：「終止合 約：乙方有下列情形之一時，甲方得隨時終止合約；如甲方因 而發生損害情事時，概由乙方及其保證人負責賠償甲方之一切 損失，…⒈無故停工或延遲履行本合約，經甲方通知後三日內 仍不復工時。…」（見本院卷第51頁），足見本項損害賠償請 求權係以被告「終止合約」為要件。被告抗辯不須終止契約， 即得依前條約定請求被告賠償云云，尚非有理。茲就被告抗辯 代墊大發工程款金額，整理如附表3項次二所示，分述如下： ⑴項次1「員工薪資及律師委任費」部分： ①證人房至浩證稱：「…⒍大發工程部分：被告有為原告代墊『 員工薪資及律師委任費』中被證13編號1至6部分費用（除律師 費以外），這是給曾俊文、蔡秀春的薪資，黃麗純是清算人員 的費用，就是工程驗收後清算人員負責計算工程請款的金額。 」等語（見本院卷第291 頁反面），堪認被告為原告代墊本項 員工薪資等費用，即被證13編號1至5（見本院卷第215 頁）， 金額計14萬4000元（曾俊文薪資3萬5000元+曾俊文薪資3萬500 0元+蔡秀春薪資2萬8000元+蔡秀春薪資2萬8000元+黃麗純公司 至台電工程接洽1萬8000元＝14萬4000元）（見本院卷第215至 233頁）。 ②被證13編號6「李秀花交通事故和解金」2萬元部分： 此部分並無證據證明屬於被告代原告工作之必要費用，被告不 得主張扣款。 ③被證13編號7「許惠珠律師費」5萬元部分： 查原告開立100 年10月28日申請書記載：「…因混凝土材料款 項糾紛，立竑公司提告，懇請貴公司（即被告）同意該筆訴訟 律師費新台幣伍萬元整暫由貴公司撥付…，再俟該案工程款中 扣除，…」（見本院卷第226 頁），堪認原告已同意負擔本項 律師費5萬元，應自工程款中扣除。 ④被證13編號8「許惠珠律師費」6 萬6667元、編號9「陳正達律 師費」6萬6667元： 本項費用應係被告與CLSM材料供應商億炬公司間，就CLSM材料 爭議之訴訟律師費，有請款單備註記載之訴訟相對人為億炬公 司在卷可稽（見本院卷第228、230頁）。而原告既未同意負擔 本項律師費，被告請求原告負擔本項費用，尚非有據。 ⑤綜上，被告得請求項次1「員工薪資及律師委任費」為19萬400 0元（14萬4000元+5萬元＝19萬4000元）。 ⑵項次2「代墊提解費、證人旅費」3348元、項次3「代墊律師費 」5萬元部分： 本項費用係為支付被告與億炬公司間CLSM等材料款爭議訴訟相 關費用，有臺灣高雄地方法院101 年度建字第70號民事判決、 臺灣高等法院高雄分院102 年度建上字第25號民事判決、證人 旅費匯款單、訴訟報價單在卷可稽（見本院卷第253、260、23 4、236頁），然原告既未同意負擔本項律師費，被告請求原告 負擔本項費用，尚非有據。 ⑶項次4「代墊履約保證金手續費」部分： 證人房至浩固證稱：「被告有為原告代墊『代墊履約保證金手 續費』1 萬3500元（如被證16），因為當初工程沒有結束，履 約保證期間到了，業主會要求展延，這就是展延的費用。」等 語（見本院卷第292頁）。惟依兩造間合作投標承攬協議書第2 條第1 款約定：「投標所需之工程押標金、履約保證金及工程 保固金等均由甲方（即被告）出具保證，乙方（即原告）負向 業主連帶保證責任。」（見本院卷第370 頁），足見履約保證 金本應由被告負擔，被告抗辯為原告代墊本項費用，並請求原 告負擔，應屬無理。 ⑷項次5「代墊雇主責任保險費」： 原告應負擔之大發工程保險費應為1 萬8750元，如前⒈⑷所述 。 ⑸項次6「業主CLSM罰款」160萬9456元部分： 本項罰款應由原告負擔，已如前㈠⒋⑶、⑷所述，被告請求原 告負擔，應屬有理。 ⑹項次7「原告採購疏失致被告損失利潤」部分： 被告抗辯被告本應取得321 萬8912元工程款，卻因原告採購疏 失而未取得，因此受有4%管理費之利潤損害12萬8756元，依據 民法第227條規定，請求原告給付並為抵銷云云。經查： ①按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法 第227條第1項、第2 項定有明文。又所謂之不完全給付，係指 債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本 旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。債務人為瑕疵給 付時，債權人得請求履行利益之損害賠償；為加害給付時，得 請求固有利益之損害賠償。本件縱認係因可歸責於原告之因素 ，採購CLSM不能符合業主需求，致被告不能自業主獲取4%管理 費報酬，性質上應屬瑕疵給付，並非屬加害給付，先予敘明。 ②次按定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因 可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可 能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠 償請求權，必先依民法第229 條第2項或第3項規定，催告或定 有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期 限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害 賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號判決）。本 件原告採購CLSM材料不符業主需求，固屬瑕疵給付，然仍應經 被告催告後，原告不為補正時，方得請求原告負瑕疵給付之損 害賠償。惟本件CLSM材料瑕疵，係經業主以減價收受程序辦理 ，被告並未通知原告補正瑕疵，被告依前開規定，請求原告賠 償本項損失利潤，應屬無理。 ⒊項次三「代墊苗栗區工程雇主責任保險費」部分： 證人房至浩證稱：「…⒓『代墊苗栗區工程雇主責任保險費』 5 萬元（如被證18），這件應該跟原告無關，…」等語（見本 院卷第292 頁），可知本項費用與原告無關，被告不得請求原 告負擔本項費用。 ⒋項次四「代墊證照費」部分： 證人房至浩證稱：「…被告有為原告『代墊證照費』7 萬元， …只要人員證照原告進財沒有備齊時，被告就會幫忙原告去租 借證照。例如：台電契約中有載明，要備齊品管人員、工安人 員、空污防治人員、品檢人員的證照，…」等語（見本院卷第 292 頁），堪認被告代原告支出本項費用7萬元，被告得請求負 擔。 ⒌綜上，被告得請求代墊工程款等金額為313 萬2106元，計算如 附表3 「判斷」所示，經與原告得請求之工程款抵銷後，原告 尚得請求23萬8306元，計算如總表「判斷」所示。 從而，原告依永康契約第3條和大發契約第3條約定，請求被告 給付23萬8306元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年8月9日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，此有被告自承係於103年8 月8日收受起訴狀繕本可稽（見本院卷第243頁），符合民法第 229條第2項、第233條第1項前段、第203 條規定，為有理由， 應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另本件判 決所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項 第5 款規定，應依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保請准 聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁 回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判 斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 民事第六庭法 官 姜悌文 以上為正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 書記官 林妙穗