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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第333號 原　　　告　連婉君(即加加福家具行) 訴訟代理人　黃文昭律師 複代理人　　劉嘉怡律師 被　　　告　玉言堂整合行銷股份有限公司 法定代理人　林美女 訴訟代理人　蘇柏光 　　　　　　簡翊玹律師 上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國104年4月1日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬叁仟柒佰陸拾柒元，及自民國一 百零三年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾壹萬叁仟柒佰陸 拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。查本件兩造業於合約書第30條合意以臺 灣臺北地方法院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第15頁）， 是本院有管轄權，合先敘明。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠兩造於民國102年9月4日簽訂「2013農業博覽會『快樂牧場 』展覽部分設施工程」（下稱系爭工程）合約書（下稱系爭 契約），由原告承作系爭工程，工程總價為新臺幣（下同） 272萬4000元。系爭工程已完工驗收，農業博覽會亦於103年 3月6日結束，爰依系爭契約第18條第5項約定，請求被告給 付展覽結束後應付之工程保固金27萬2400元。另於履約期間 ，被告曾指示追加「102年10月17日報價單」所列工程21萬6 250元，爰依民法第490條、第491條之規定，請求被告給付 ；又被告另曾指示追加「油漆及木頭透明漆工程」（下稱油 漆工程），金額計4萬7700元，爰依民法第490條、第491條 規定請求被告給付。若認兩造就油漆工程並未成立承攬關係 ，則依民法第179條及第181條但書規定，請求被告給付。合 計被告應給付53萬6350元，如附表1「原告主張」「合計（ 項次壹）」所示。 ㈡對被告抗辯所為之陳述： ⒈鐵料差額：依系爭契約第9條第2項之約定，原告並無通知被 告材料進場之義務，被告無法及時驗收或清查材料數量均不 得歸咎原告。系爭工程業已完工經被告驗收、給付工程款， 足見原告已依債之本旨施作，並無材料數量與報價單不符之 情。另拆除過程多少有耗損情形，且非所有拆除之鐵廢料， 均有出售價值。業主出售鐵廢料之數量，不足以推算原告實 際施作鐵件數量。是被告不得主張扣除鐵料差額。 ⒉減價收受違約金及結構技師簽證費： ⑴減價收受違約金：原告未曾收受書證1之設計圖，該設計圖 並非兩造約定應施作之內容，故原告無依書證1施作之義務 。原告係依系爭契約「施工說明書」之鐵件「間隔間距為15 0公分」、報價單記載之鐵工採用「C型鋼」及「角鐵」施作 工程，毋須書證1設計圖。且系爭工程業經被告驗收，符合 債之本旨。被告遭業主減價收受，與原告無關。被告主張本 項賠償，並無理由。 ⑵結構技師簽證費：系爭工程並無被告所稱前項瑕疵，故被告 主張之本項結構技師簽證費與原告無涉，被告要求原告負擔 ，自屬無稽。 ⒊工程總價15％違約金：依系爭契約第19條第1項約定，於原 告提供之材料不符合契約契約報價單之情況時，例如原告提 供之材料數量低於報價單時，被告方有權向原告主張違約金 。然原告施作「C型鋼」數量為7142公斤、施作「角鐵」566 支，均已高於系爭契約報價單之「C型鋼」5650公斤、「角 鐵」600支，故被告不得請求本項違約金。 ⒋瑕疵減少報酬：依系爭契約第24條保固約定，被告應就該等 瑕疵是否屬原告工作項目、是否曾限期原告修繕等負舉證責 任。分述如下： ⑴透明塑膠帆布破損：被告無法證明於系爭工程完工後，存有 帆布破損之瑕疵，亦未證明曾催告原告修補。被告主張本項 費用，並無理由。 ⑵木棧道突出水管：被告所指水管，係屬機電工程範圍，並非 原告承攬之系爭工程。無法證明係屬原告工程瑕疵。 ㈢聲明為： ⒈被告應給付原告27萬2400元，及自103年3月7日起至清償日 止，按年息5％計算之利息。 ⒉被告應給付原告26萬3950元，及自103年7月2日起至清償日 止，按年息5％計算之利息。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠101年12月20日雲林縣政府（下稱業主）與被告簽訂「2013 農業博覽會『快樂牧場』」展覽設施設計競賽及製作案」勞 務契約書後，被告選定原告為硬體施作廠商。然系爭工程於 驗收時發現與施工圖說不符，故並未完成驗收。且工程存有 「透明塑膠帆布破損」、「人行道木棧道塌陷」、「木棧道 突出水管」、「羊棚圍籬寬度不符」、「豬舍圍籬破損」等 瑕疵，原告均未修復，故不得請求被告給付保固金。另被告 僅同意給付「102年10月17日報價單」追加工程款21萬6250 元，被告雖曾請原告就油漆工程報價，然報價超過被告預算 ，已表明拒絕，並告知將另行找其他廠商詢價，孰料被告竟 逕自施作。故兩造就油漆工程並未合意成立承攬契約。縱原 告確有施作，應屬明知無給付義務、違背被告意思之強迫得 利，侵犯被告利益，導致不公平狀態，惡意當事人不應請求 返還不當得利。且不論有無施作該油漆工程，被告對雲林縣 政府報價不受任何影響，被告並未因由油漆工程而受有利益 ，不得請求被告給付。 ㈡被告另以下列款項，茲為抵銷： ⒈鐵料差額6萬6250元：展期結束後，業主將工程拆除後之廢 鐵標售，鐵件重量估算3000公斤，與系爭契約報價單所列 「C型鋼」5650公斤相較，短少2650公斤（5650公斤-3000公 斤＝2650公斤）。原告施作鐵料短少，已屬民法第227條第1 項不完全給付，然因展覽業已結束，爰依民法第226條第1項 給付不能之規定，請求賠償。以契約單價25元/公斤計算， 被告得請求賠償6萬6250元（2650公斤x25元/公斤=6萬6250 元），以為抵銷。 ⒉減價收受違約金及結構技師簽證費： ⑴減價收受違約金：原告於施工過程自行變更施作內容，被告 公司人員蘇柏光到場後才發現，原告施作之主體建物鐵件， 與原施工圖（即書證1設計圖）不符拒絕驗收，並要求原告 按原圖修正，原告以施工困難表示拒絕並要求被告先支付後 續工程款才能進行收尾工程，被告迫於開館在即，只好先行 墊付款項。原告最終未進行改善，造成被告被業主減價收受 並處理減價金額2倍違約金，合計39萬9363元。爰依系爭契 約第16條第3項、民法第226條第1項，請求原告賠償。 ⑵結構技師簽證費：被告曾委請結構技師對系爭工程原主體建 物圖做結構計算及簽證，支出3萬6750元。然因原告施作之 工程外觀與原始設計圖不符，被告重新委託設計師調整設計 圖稿，並請結構技師簽證結構安全，費用1萬2600元。併請 求原告賠償。 ⒊工程總價15％違約金40萬8600元：原告使用鋼材重量、材料 與報價單不符，復未告知被告（檢查），依系爭契約第19條 第1項，被告應給付原告工程總價15％違約金，計40萬8600 元。 ⒋瑕疵減少報酬4萬1948元： ⑴透明塑膠帆布破損：原告施作帆布配損，經被告通知修補， 直到展期結束仍未修繕。系爭契約報價單「透明塑膠帆布」 單價4200元，8件計3萬3600元，塑膠帆布有兩處破損，依民 法第494條規定，請求減少1／8費用即4200元。 ⑵木棧道突出水管：本項突出水管經被告一再要求修飾，未獲 原告置理，被告已自行派工修補，支出3萬7748元，請求減 少報酬3萬7748元。以上被告得抵銷之金額，合計為92萬876 1元，計算如附表1「被告抗辯」「合計（項次貳）」，被告 主張抵銷順序為先以追加工程款，再以工程保固款抵銷。 ㈢聲明為： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，被告願供擔保免假執行。 三、協商兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第132頁）： ㈠兩造於102年9月4日簽訂「2013農業博覽會『快樂牧場』展 覽部分設施工程」合約書如原證1及書證3所示，合約總價為 272萬4000元。 ㈡履約期間，被告曾指示原告施作竹編、9扇門、無障礙坡道 及鐵網等新增項目如原證2「報價單」所示，追加工程金額 共計21萬6250元整（含稅）。 ㈢被告於102年8月28日給付簽約金81萬9000元、102年10月23 日給付第1筆工程款54萬3000元、102年12月6日給付第2筆工 程款54萬4800元、103年3月20日給付第3筆工程款54萬4800 元，共計245萬1600元（與原告所計算之差距60元為兩次匯 款之匯費各30元）。 ㈣2013農業博覽會於103年3月6日展覽結束。 四、得心證之理由： 原告主張系爭工程已完工驗收，農業博覽會亦已結束，被告 應給付原告工程保固金27萬2400元及追加工程款26萬3950元 等語；被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究 者，厥為：㈠原告依合約第18條第5項約定，請求被告給付 共計27萬2400元之工程保固金，有無理由？㈥被告主張瑕疵 減少報酬4萬1948元，是否有理？㈡原告依民法第490條、第 491條、第179條、第181條但書規定，請求被告給付追加之 油漆工程款4萬7700元，有無理由？㈢被告主張扣除鐵料差 額6萬6250元，是否有理？㈣被告主張系爭工程經驗收發現 與施工圖說不符，原告應賠償減價收受違約金39萬9363元及 結構技師簽證費1萬2600元，是否有理？㈤被告請求工程總 價15％違約金40萬8600元，是否有理？茲論述如下： ㈠關於原告得請求工程保固金27萬2400元及被告不得主張減少 報酬4萬1948元部分： ⒈依系爭契約第18條第5項之約定：「展覽結束後，甲方（即 被告）需於收到乙方（即原告）公司所開立的發票，開立10 日或20日支票，支付乙方工程保固金，計新台幣272,400元 整（含稅）。」（見本院卷㈠第14頁），展覽結束後，原告 得請求被告給付工程保固金27萬2400元。 ⒉次依系爭契約第14條約定：「保固：工程自經甲方驗收合格 之日起，在展覽結束前工程倘有正常毀壞之毀損時，乙方應 負責修復...」（見本院卷㈠第15頁），系爭工程之保固期 係自被告驗收合格日起至展覽結束日止。另按工程承攬關係 中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同。第一階段是各 工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應 依定作人之指示於合理期間內修補完成。第二階段是於竣工 後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵。於此階段，承攬 人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序。第三階段之瑕疵是 保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。第二階段與第三階段之 分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之須 要時，併予交付予承攬人。倘定作人已佔用工作物，並進而 使用該工作物，或轉移工作物予他人時，應認承攬人完成之 工作部分已經完成驗收程序，進入第三階段之瑕疵擔保範圍 ，即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任。否則一方面賦 予定作人獲得受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工 程品質有瑕疵，不予起算保固期，有違誠實信用原則。 ⒊查本件展覽業於103年3月6日結束，此為兩造所不爭，足見 系爭工程於展覽結束日前已完工，並由被告交付業主使用展 覽，自應認系爭工程業於103年3月6日之前，經被告驗收移 轉予業主展覽使用，起算保固期。被告抗辯因系爭工程存有 「透明塑膠帆布破損」、「人行道木棧道塌陷」、「木棧道 突出水管」、「羊棚圍籬寬度不符」、「豬舍圍籬破損」等 瑕疵未修復，故未經被告驗收通過，無從計算保固期間云云 。應屬無理。又本件展覽既於103年3月6日結束，保固期屆 滿，原告請求被告給付保固金27萬2400元，應屬有理。 ⒋被告主張系爭工程有「透明塑膠帆布破損」、「木棧道突出 水管」瑕疵，經被告通知修補，原告至展期仍未修繕，爰依 民法第494條請求減少報酬云云。經查： ⑴按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人 修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補， 請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬 ；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償 ，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規定自明（最 高法院86年台上字第556號判決意旨參照）。是原告請求減 少報酬，尚以被告曾定相當期限請求原告修補瑕疵，而原告 不於期限內修補為要件。 ⑵被告並未證明曾通知原告修補前述二項瑕疵，而原告有未依 通知期限修補之情。是被告主張因系爭工程存有「透明塑膠 帆布破損」、「木棧道突出水管」瑕疵未予修復，應分別減 少報酬4200元及3萬7748元云云，應屬無理。 ㈡關於原告得請求油漆工程款3萬7080元，合計得請求之追加 工程款為25萬3330元部分： ⒈原告固主張被告曾指示追加油漆工程，依民法第490條、第 491條規定，被告應給付油漆工程款云云。惟按承攬人依民 法第490條、第491條請求定作人給付報酬，以雙方當事人間 存有承攬契約為要件。查原告並未證明兩造業已合意，將油 漆工程交付原告承攬，自難認兩造間就油漆工程部分成立承 攬契約。原告依前開規定，請求被告給付，應屬無理。 ⒉次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。民法第179條第1項定有明文。本件兩造就油漆工程部 分既未成立承攬契約，已如前述，而原告將施作之油漆工程 交付予被告，應無法律上之原因。被告復將原告施作之油漆 工程交由業主驗收使用，而受有利益。原告請求返還其利益 ，應屬有理。另被告將原告施作之油漆工程轉為交付業主使 用，獲取利益，原告請求返還利益，應尚無侵犯被告利益之 不公平狀態。是被告抗辯原告係屬惡意當事人，不得請求返 還利益云云。應屬無理。 ⒊被告復抗辯被告與業主雲林縣政府合約中，並未針對此一追 加工程有單獨報價，原告不論有無施作該油漆工程，被告對 雲林縣政府報價不受任何影響，故被告並未因油漆工程而受 有利益云云。惟查，被告既自承曾請原告就油漆工程報價， 然報價超過被告預算，故當場表明拒絕，並告知將另行找其 他廠商詢價等語（見本院卷㈠第221頁）。堪認油漆工程應 係屬被告應施作交付予業主工程之一部分，若原告未予施作 ，被告仍須另行發包並支出相當之費用交由他人施作。現因 油漆工程業經原告施作完成，被告即受有減省另行發包費用 之利益。被告抗辯並未因原告施作油漆工程而受有利益云云 。應屬無理。 ⒋再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之 範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干 為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。 ⒌查原告施作油漆工程支出費用3萬7080元，有原告下包商之 102 年12月請款單可稽（見本院卷㈠第213頁），是被告所 受利益，應即係前開實際施作油漆工程之費用3萬7080元。 另原告主張應另加計原告之利潤及管理費，合計為4萬7700 元云云，惟查，被告若自行直接發包油漆工程，應僅須支出 前開施作費用3萬7080元，毋須另為支付原告另為轉包之利 潤及管理費。是被告所受利益，應僅限於實際施作費用3萬 7080元，原告另為請求利潤及管理費，尚非有理。 ⒍綜上，原告得請求被告給付油漆工程款3萬7080元，另加計 被告同意給付「102年10月17日報價單」追加工程款21萬625 0元（見本院卷㈠第66頁），原告得請求追加工程款合計為 25萬3330元，計算如附表1「判斷」「小計（項次二）」 。原告本件得請求之金額合計為52萬5730元，如附表1「判 斷」「合計（項次壹）」所示。 ㈢關於被告不得主張扣除鐵料差額6萬6250元部分： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又債務不履行包括 給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果 均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不 能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給 付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而 不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒 絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付 ，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93 台上字第42號判決意旨參照）。 ⒉次按工程承攬契約固常於詳細價目表（即本件報價單）預估 完成工程所須之各工項施作數量，惟若承攬人依契約圖說、 規範、施工說明等文件約定，完成工程後，實際施作之各工 項數量低於詳細價目表所預估之數量，並非屬不完全給付之 範疇。蓋承攬人既已依契約之設計，完成工程，縱實際施作 數量與詳細表預估數量有所差異，亦僅生工程結算時，工程 款是否應按實做施作數量多退少補之問題，非謂承攬人有不 完全給付或給付不能之情。 ⒊本件被告係以原告施作工程實際使用之「C型鋼」等鐵件材 料數量低於系爭契約報價單之數量，而主張原告有不完全給 付或給付不能之情云云。惟查，本件報價單所列之數量僅係 預估值，縱原告實際使用之鐵件材料數量低於報價單之預估 值，亦難謂原告有不完全給付或給付不能之情。被告主張原 告使用之鐵件材料少於報價單數量，屬不完全給付，且展覽 業已結束，被告得以原告已給付不能，請求賠償云云，容有 誤會。 ⒊次查系爭契約報價單記載，系爭工程預估使用C型鋼5650公 斤、角鐵120支（見本院卷㈠第19頁）。而原告係將前開C型 鋼及角鐵相關工程交由瓦厝工程行承攬，此有原告與瓦厝工 程行間工程合約書及估價單可稽（見本院卷㈠第214、217頁 ）。而瓦厝工程行購買C型鋼及角鐵之數量，有無輻射污染 證明書、昱揚鐵材行銷售證明書、玉錦鋼鐵有限公司銷售證 明書可稽（見本院卷㈠第102、104至106頁），整理計算如 附表2項次壹所示，瓦厝工程行購買C型鋼7142公斤、角鐵23 6支。且前開瓦厝工程估價單記載之C型鋼數量為7850公斤、 角鐵為253支，整理計算如附表2項次貳所示。均高於系爭契 約報價單記載之預估數量，堪認原告實際施作之C型鋼及角 鐵數量應高於契約約定數量，尚無被告主張有短少之情。是 被告主張原告使用鐵件材料較報價單為短少之情云云，亦非 有理。 ⒋至系爭工程業主固於展期結束後，將系爭工程鐵件部分，以 重量3000公斤之數量予以出售。惟觀諸業主103年12月10日 府農畜二字第0000000000號函載：「說明：三、本展覽結束 後拆除後鐵件均以廢鐵出售未再細分廢鐵種類，鐵件重量以 本案承包商提供之資料及邀請廢鐵回收商目測估算，估算重 量為3000公斤…」（見本院卷㈠第199頁），是業主出售之 廢鐵重量僅係以目測概估，誤差應為甚大，自無從據為對被 告有利之認定，併予敘明。 ㈣關於被告得請求減價收受違約金39萬9363元、結構技師簽證 費1萬2600元部分： ⒈依系爭契約第16條第3項約定：「驗收與附件施工圖說不符 ，乙方應於五日內限期改善，若未能於期限內改善完成，應 賠償甲方損失及依照第十九條罰款。」（見本院卷㈠第13頁 ）。系爭工程於驗收時，若原告施作之工程與約定之施工圖 說不符，且原告未能於5日內改善，被告得請求被告賠償因 此所受之損失。 ⒉經查，系爭契約之相關文件未見有主體工程建物鐵件構造部 分之結構設計圖，僅於契約文件施工說明書簡述：「外觀鐵 件施工說明」「1.間隔間距為150公分」，系爭契約報價單 亦僅列有「C型鋼」、「角鐵」等鐵工工項（見本院卷㈠第1 7、19頁），鐵件構造之相關細部尺寸規格付之闕如。然觀 諸原告實際施作工程照片之（見本院卷㈠第218至220頁、第 68至78頁），鐵件構造結構複雜。原告應無法僅依前述契約 文件而得以施作複雜之主體工程建物鐵件構造，且若無相關 施工圖說，原告應無法就系爭工程標的予以估算承攬價格。 堪認被告應另有提供施工圖說，以為原告施工之依據。 ⒊次查，原受僱被告公司人員吳季芳證稱：「...當時有以筆 電顯示給原告的員工「毛毛」，至於有無列印我已經忘記， 確認有拿筆電給「毛毛」看，事後有將檔案傳送給「毛毛」 。廠商是看施工圖才報價給我們。」、「（問：訂合約的施 工圖是哪一個版本？）如果以外觀來說，雖然版本很多，但 差異不大，只有小部分的修改。」、「（問：何時交付書證 一予原告？）在拿到雲林縣政府的標案後，才去向原告詢價 ，但不記得是何時。」、「（問：被告提供書證一即本院卷 第20、21頁施工圖，先後順序為何？）書證一先提供，第20 、21頁是之後提供的。」（見本院卷㈡第15頁），堪認兩造 於簽訂系爭契約前，被告曾提供書證1施工圖予原告，以為 原告報價之依據。故原告施作系爭工程，應以書證1之施工 圖為依據。故系爭工程鐵件構造應屬複雜，被告若未提供書 證1之施工圖，原告應無從報價與施工。是原告抗辯未曾收 受書證1施工圖云云，尚非可採。 ⒋再查，依書證1施工圖之設計，原告除應施作以C型鋼構成之 鋼架外，尚應施作交叉之「丸鐵」及「鐵條」構造（見本院 卷㈠第68至70頁）。然依業主勞務結算驗收證明書記載：「 驗收意見：「1.102年11月15日第3期硬體驗收意見：1.屋頂 工程之方管尺寸（75mm*75mm）與圖說不符2.屋頂工程之丸 鐵D13未施作...請承包商於102年11月21日前改善，於102年 11月22日辦理複驗。2.102年11月22日第3期硬體複驗驗收意 見：1.屋頂工程之方管尺寸（75mm*75mm）不符未改善2.屋 頂工程之丸鐵D13未施作。3.本案驗收合格部分準予驗收， 驗收不符部分依契約辦理減價收受。」（見本院卷㈠第107 頁），足見原告施作之工程，存有與施工圖不符之缺失，即 方管尺寸（即「鐵條」）不符及未施作「丸鐵」交叉構造， 經業主102年11月15日驗收時發現，要求被告限期改善，然 至102年11月22日複驗時，仍未改善，被告因此遭業主就此 部分辦理減價收受。又前開驗收不合格部分既屬原告施作範 圍，復經業主要求限期改善，衡情被告應有通知原告改善， 然原告至業主辦理複驗時，仍未改善。被告請求原告賠償此 所受之損失，應屬有理。原告主張業主減價收受違約金39萬 餘元如屬原告責任，為何被告仍給付工程完工款云云。惟查 ：被告給付工程完工款所涉原因有多種，不一而足，且原告 尚有保固金及追加工程款共53萬餘元未領取，被告是否如期 給付完工款，二者未有必然關係。原告倒果為因主張其無責 任，尚不可採。 ⑴減價收受違約金部分：查業主103年12月10日府農畜字第000 0000000號函載：「說明：四、本案因承包商屋頂工程-鐵工 項目驗收不符，故依本案契約書第四條㈠規定辦理減價收受 ，依該規定應按不符項目標的之契約價金15％減價，並處以 減價金額兩倍；本件屋頂工程-鐵工部分經計算金額為887,4 75元，依契約減價金額為133,121元...，違約金為266,242 元...」（見本院卷㈠第199頁），足見被告所受損失金額為 39萬9363元（13萬3121元+26萬6242元＝39萬9363元），被 告請求原告如數賠償，應屬有理。 ⑵結構技師簽證費部分：查被告主張曾委託大欣工程顧問有限 公司就系爭工程原主體建物為結構計算及簽證，支出3萬675 0元；復因原告施作主體建物外觀與設計圖不符，重新委託 結構技師簽證結構安全，另為支出費用1萬2600元等情，業 據被告提出102年8月20日匯款單、大欣工程顧問有限公司10 2年6月10日統一發票（見本院卷㈡第56、58頁）及建築物結 構與設備專業技師簽證報告、103年3月31日匯款申請書、大 欣工程顧問有限公司103年2月28日統一發票為證（見本院卷 ㈠第108至116頁），堪為信實。是本件因原告未依書證1施 工圖施作，未能依被告之通知期限改善，以致被告受有重複 支出結構技師簽證費1萬2600元之損害，被告請求原告賠償1 萬2600元，應屬有理。以上，被告得主張抵銷之金額為41萬 1963元（39萬9363元+1萬2600元＝41萬1963元）。 ㈤關於被告不得請求工程總價15％違約金40萬8600元部分： ⒈依系爭契約第19條第1項約定：「乙方違反本契約第九條第 二項之規定，應給付甲方工程總價百分之十五之違約金。」 、第9條第1項約定：「關係本工程所使用之材料，其品質或 等級以報價單為準。」、第2項約定：「本工程使用材料， 甲方應於進場時即行檢查之，如材料不符原約定項目，乙方 需於七日內立即修正符合報價單約定。」、第3項約定：「 乙方需提供材料材質證明文件予甲方客戶雲林縣政府驗收時 使用。」（見本院卷㈠第14、12頁），原告進場之材料，被 告應即行檢查，如材料不符「報價單」之約定，原告應於七 日內修正，否則原告應給付被告工程總價15％違約金。是被 告請求本項15％違約金，係以原告進場材料規格（品質或等 級）不符報價單約定為要件，且應不包含使用材料總重量與 報價單預估重量之差異部分。 ⒉查業主103年12月10日府農畜二字第0000000000號函載：「 說明：…二、…其中方管：尺寸75mm*75mm部分丈量結果為 100mm*50mm與定稿本圖說不符，…」（見本院卷㈠第199頁 ），復觀諸業主勞務結算驗收證明書「驗收意見」記載材料 規格不符部分僅有：「…1.屋頂工程之方管尺寸（75mm*75m m）與圖說不符…」（見本院卷㈠第107頁），固堪認是原告 施作之工程存有屋頂工程方管材料之尺寸，不符合業主與被 告間契約約定，及書證1施工圖之情形（如前所述）。惟系 爭契約報價單內容，並無「方管」之工項（見本院卷㈠第19 頁），且使用材料之（總）重量縱有差異，亦非得據以請求 本項違約金。是原告施作工程所使用之材料尚無不符報價單 約定之情形，被告請求原告給付本項違約金。應屬無理。 ⒊綜上，原告得請求之工程保固金27萬2400元、追加工程款25 萬3330元，經與被告得主張抵銷之金額41萬1963元及被告主 張之抵銷順序，即先抵銷追加工程款、再抵銷工程保固金（ 見本院卷㈡第55頁），原告尚得請求被告給付保固金11萬37 67元。 ⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別 定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其 屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不 確定期限之債務。前述系爭契約第18條第5項約定，工程保 固金於展覽結束後給付。，係屬不確定期限之債務，應經催 告後，被告自受催告時起始負遲延責任，而應給付法定遲延 利息。原告係以103年6月24日斗六鎮北郵局第152號存證信 函催告被告於文到7日內給付剩餘工程尾款及追加工程款（ 見本院卷㈠第31頁），前開信函業於103年6月25日送達被告 ，有郵件收件回執可稽（見本院卷㈠第263頁），是被告應 於文到後7日內即103年7月2日（始日103年6月25日不計）以 前給付，並於103年7月3日起負遲延責任。是本件遲延利息 應自103年7月3日起算。 五、從而，原告依系爭契約第18條第5項約定，請求被告給付工 程保固金11萬3767元，及自103年7月3日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無 理由，應予駁回。 六、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就原告勝訴 部分，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權 宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行， 然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁 之諭知，又被告陳明願供擔保請准聲請宣告免為假執行，核 無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部 分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據， 業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述， ，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 4 月 8 日 民事第六庭 法 官 薛中興 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 104 年 4 月 8 日 書記官 潘惠梅