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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第350號 原　　　告　台灣極水股份有限公司 法定代理人　潘茂生 訴訟代理人　唐琪瑤律師 　　　　　　侯俊安律師 被　　　告　和鑫光電股份有限公司 法定代理人　馬維欣 訴訟代理人　侯雪芬律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於107年2月8日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟玖佰壹拾貳萬壹仟伍佰壹拾伍元，及 自民國一○三年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 被告應將如附表1所示本票參張返還原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告提供新臺幣陸佰參拾柒萬肆仟元為被告供擔 保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟玖佰壹拾貳萬壹仟伍佰 壹拾伍元或等值之台新國際商業銀行無記名可轉讓定期存單為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。查本件兩造簽訂之「合約編號：2011CO -11純水、回收水修繕與新增工程（三案合議）工程合約書 」（下稱系爭契約）第22條約定：「由於本合約，或因違反 本合約，而引起爭議時雙方同意以臺灣臺北地方法院為第一 審管轄法院。」（見本院卷一第15頁），是本院就本件訴訟 有管轄權。 二、被告之法定代理人於本院審理期間由焦佑麒變更為馬維欣， 並據馬維欣具狀聲明承受訴訟，及提出公司變更登記表為證 （見本院卷四第11頁），核與民事訴訟法第170條、第175條 、第176條規定相符，應予准許。 三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時第1項聲明原為： 被告應給付原告新臺幣（下同）2,203萬3,123元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見 本院卷一第3頁）；嗣於民國107年1月23日具狀減縮聲明請 求被告給付2,181萬0,302元，及自起訴狀繕本送達被告翌日 起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷四第253頁） ，核係減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准 許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠兩造於100年2月間議定由原告承攬被告之「純水系統增設AC F改善工程」（下稱系爭ACF改善工程）、「100CMH純水系統 增設工程」（下稱系爭100CMH工程）、「B1回收水系統修繕 工程」（下稱系爭B1回收水工程）3項工程後，於同年4月11 日簽訂系爭契約，約定工程總價6,760萬元（未稅）。上開 工程均已完工，復分別於102年2月22日、102年3月21日、 102年1月8日驗收完畢。原告已依約交付附表1所示3張保固 本票與被告，被告則已給付工程款6,760萬元。 ㈡系爭ACF改善工程及100CMH工程，於100年3月間發現原設計 放置100CMH大型桶槽區域碼頭倉庫區無法使用，被告指示由 室內區域改至CUB棟外側人行道，變更原設計位置。惟嗣經 開挖結果，發現預訂放置桶槽之地點，回填物大部分為建築 廢棄物及垃圾，無法承載100CMH大型桶槽重量，經兩造多次 工地會議協調，被告同意追加部分土建工程。被告於100年6 月23日就土建設計變更及100CMH新設室外廠房、ACF增設變 更室外廠房等提出建築圖，向南部科學工業園區管理局（下 稱南科管理局）申請100CMH＆ACF設備增設土建設計變更案 申請建築執照，此部分並非系爭契約之原合約範圍，原告於 100年6月29日會議中通知被告因土建設計變更及100CMH新設 室外廠房、ACF增設變更室外廠房須辦理追加工程，被告於1 00年8月3日會議中要求原告先行施作室外基礎土木工程，後 續問題再行協調。嗣經兩造將近1年核對工程數量後，雙方 於101年8月30日及101年9月3日土建追加工程會議中確認追 加工程項目及數量。 ㈢按系爭契約第9條及附則A-5第3項約定：「工程變更之結算 ，應依實際增減數量，及工程訂價單之單價辦理。如有新增 項目時，則依實際增加之數量，及雙方協議之單價辦理。」 ，原告提供報價單核算設備增設土建設計變更追加工程款為 新臺幣（下同）2,203萬3,123元，經以臺北仁杭郵局第22號 存證信函催請被告付款，被告迄今仍未予置理。而系爭追加 工程之數量及單價，嗣經台灣省土木技師公會鑑定結果如附 表2、3「鑑定意見認定」欄所示金額，加計工程管理費及安 衛、保險費、營業稅後，合計2,181萬0,302元。又系爭工程 已完工並經被告驗收，依系爭契約第18條約定，原告自工程 設備正式驗收合格起保固1年，原告已交付如附表1所示、由 華南商業銀行城東分行為擔當付款人之本票3紙予被告，作 為保固保證金之用，今保固期皆已屆滿，被告於保固期間並 未通知系爭工程之設備有任何瑕疵須進行修繕之情形，依系 爭契約第18條約定，被告於保固期滿即應發還保固本票。豈 料，被告卻於103年4月29日以設備工程缺失項目，並表示因 該設備已隨廠房轉賣予彩晶公司，須由彩晶水務系統工程師 確認，而置之不理。惟保固期後所發生之設備故障，並非保 固範圍，被告將該設備隨廠房轉賣彩晶公司，更與原告無關 ，經原告於103年5月21日以臺北仁杭郵局第146號存證信函 催請被告返還該3紙保固本票，被告迄仍拒不返還。 ㈣爰依系爭契約第9條及附則A-5第3項約定，請求被告給付追 加工程款2,181萬0,302元，及依系爭契約第18條約定，請求 被告返還系爭3張保固本票等語。並聲明：⒈被告應給付原 告2,181萬0,302元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償 日止按年5%計算之利息。⒉被告應將如附表1所示之3紙本票 返還原告。⒊前開第1項請求，原告願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被告則以： ㈠兩造於100年4月11日簽訂系爭契約，約定契約總價為6,760 萬元（未稅），系爭3工程均已完工，並完成驗收，被告亦 已全額給付。本件3工程涉有變更設計情事者為系爭ACF改善 工程及系爭100CMH工程，另系爭B1回收水工程則無變更。原 告並未依100年4月21日工程會議結論提出相關文件，致本案 變更設計程序並未完成，原告在變更設計程序完成前即已完 成施作，兩造就變更設計並未達成合意，原告不得請求追加 工程款。 ㈡縱變更設計程序完成，原告明知前述變更設計屬廠房增建， 但因系爭廠房增建部分未通過消防檢查，迄今仍無法取得使 用執照，屬於違章建築，隨時有遭建管單位拆除之危險，且 依系爭契約第5條第1項第1-3款約定，工程完工後才得請求 驗收，以系爭ACF改善工程及系爭100CMH工程之原契約單價 加計原告主張之聲明第1項金額，20%驗收款即高達1,769萬6 ,625元，遑論該等增建部分若遭拆除，等於對被告無任何利 益，兩造已合意本件3工程以現況驗收，原告同意不再提追 加項目，且被告已將廠房出售，出售之價格即為契約總價， 並無獲得額外利益。本件若原告可請求任何工程款，亦應扣 除20%驗收款。此外，原告就本件追加工程款主張應加計原 合約約定比例之「安衛、保險費」及「工程管理費」，而原 證14之系爭ACF改善工程第陸項「原合約土木相關項目」大 項，既有追減，就原合約工項一式計價項目，也應按比例追 減上開費用。 ㈢原告就系爭3工程有應負保固責任之事項，其項目如原證29 所列23、+1項之工程瑕疵（即本院卷一第216頁），被告多 次發出電子郵件催告，原告均未修繕，被告有權依約兌現全 部保固本票以求償，被告無返還附表1所示3紙本票之義務。 ㈣聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益 判決，被告願供現金或台新國際商業銀行無記名可轉讓定期 存單為擔保，請准予宣告免為假執行 三、兩造不爭執於100年4月11日簽訂系爭契約，由原告承攬被告 之系爭ACF改善工程、100CMH工程、B1回收水工程等3項工程 ，約定全部工程總價6,760萬元（未稅），系爭工程均已完 工及驗收，原告復已依約交付如附表1所示3張保固本票與被 告，被告則已依約給付工程款6,760萬元（未稅）。上開3項 工程之保固期分別於103年2月22日、103年3月21日、103年1 月8日屆滿等情（見本院卷一第138頁反、139頁），並有系 爭契約及保固證明書在卷可稽（見本院卷一第8-25、77-79 頁），應堪信實。 四、原告主張系爭ACF改善工程及100CMH工程，有原證14追加工 程明細（即本院卷一第57-62頁）所列之各項追加工程，爰 依據系爭契約第9條及附則A-5第3項約定請求被告給付2,181 萬0,302元本息；又，系爭3項工程保固期皆已屆滿，爰依系 爭契約第18條約定，請求被告返還如附表1所示之保固本票3 紙等語，則均為被告否認，並執上詞置辯。茲就原告之兩項 請求，分述如下： ㈠原告依據系爭契約第9條及附則A-5第3項約定請求被告給付 2,181萬0,302元本息，有無理由？ ①按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬， 即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價 目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條、第491條定有明文。足見承攬契約之成立不以訂立書面 為必要，且僅須就由他方完成一定之工作一事達成合意即足 成立，至於工作期間、工作報酬金及其計算方式均非契約成 立必要之點，且各該項之約定，雖未以書面約定，亦不礙關 於追加工程部分之承攬契約之有效成立。又系爭契約第9條 約定：「甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權 ，乙方不得異議。但增減超過原約定數量10%以上者，不在 此限。對於增減數量之價款，雙方參照本合約所訂單價計算 增減之。如有新增工程項目及材料時，得由雙方協議補充單 價，倘因甲方變更計畫，乙方無意再進行未完工程時，其已 完成工程之一部分，或已到廠之材料，由甲方實地驗收後， 參照本合約所訂單價，或比照訂約時價格計付之。前項增減 之工程價款，均得由工程款中增減之，乙方不得要求另為支 付。」、附則A-5第3項約定：「工程變更之結算，應依實際 增減數量，及工程訂價單之單價辦理。如有新增項目時，則 依實際增加之數量，及雙方協議之單價辦理，並以換文或雙 方協議記錄為憑，不另修訂契約。...」（見本院卷一第11 、19頁）。是系爭3工程如有合意變更追加、減特定工程項 目之情形，即應依上揭約定計價。 ②原告主張系爭ACF改善工程及100CMH工程，因原設計放置100 CMH大型桶槽區域碼頭倉庫區無法使用，經被告指示由室內 區域改至CUB棟外側人行道，而追加土建部分工程等情，業 據提出100年3月4日電子郵件、100年4月14日會議紀錄、現 場試挖人行道照片、100年4月26日工程審驗單、平面配置圖 、100年4月21日、100年6月29日、100年8月3日、101年7月 31日、101年8月30日、101年9月3日等各次會議紀錄為證（ 見本院卷一第33-56頁），被告不爭執上開2工程確實有變更 設計情事（見本院卷一第103頁），自堪信為實。原告係以 從事工程承攬為業，依其情形，非受報酬，自不可能為原告 完成系爭ACF改善工程及100CMH工程之追加工程工作。兩造 既已合意由原告施作系爭ACF改善工程及100CMH工程之相關 追加工程工作，足認兩造已有追加工程承攬之合意，被告自 應依上開約定支付追加工程報酬。 ③至於被告雖抗辯：原告未依100年4月21日會議決議提出相關 文件，變更程序未完成，自未達成變更合意云云。經查，系 爭契約附則A-5第1項固約定：工程變更，需甲方書面核可後 ，方可施作（見本院卷第19頁），然同條第2項約定：甲方 得隨時變更工程設計；另系爭契約第9條亦規定：甲方對本 工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。 是依據系爭契約上開各項約定可知，被告得隨時任意變更指 示，除有超過合約10%之情形，須經原告之同意外，原告無 拒絕之權利。且承前述，承攬契約之成立不以訂立書面為必 要，且僅須就完成一定之工作一事達成合意即足成立，至於 工作期間、工作報酬金及其計算方式均非契約成立必要之點 ，且各該項之約定，雖未以書面約定，亦不礙關於追加工程 部分之承攬契約之有效成立。而依據上揭歷次會議紀錄可知 ，雙方於發覺原預訂施作之地點無法進行後，經多次討論變 更之可行方案，期間被告並曾要求原告進行試挖確認，在10 0年8月3日會議中復要求原告先行施作室外基礎土木工程， 最後又於101年7月31日、101年8月30日及101年9月3日會議 中與原告確認追加工程項目及數量等各情以觀，被告確已有 對原告提出變更工程之指示，並經原告之同意在案，足認兩 造間已就系爭ACF改善工程及100CMH工程，須進行變更追加 一事達成合意，僅就各項工程如何計價部分尚未達成協議， 揆諸前揭說明，此並不影響兩造已有合意追加工程之成立。 是被告抗辯追加程序未完成，兩造無追加合意，原告不得請 求給付追加工程款云云，並無可取。 ④兩造既就系爭ACF改善工程及100CMH工程已合意為工程之變 更追加，則應就原告實際施作之工程項目及數量，被告自應 給予相當之工程報酬。而查： ⒈關於施作項目及數量部分： 原告主張附表2、附表3所列之追加工項及數量，均已經施作 完成等情，除部分經被告先後於101年8月30日、101年9月3 日工程會議（見本院卷一第53-56頁）中簽認，部分經兩造 於107年5月25日本案鑑定前會同清點確認在卷（見本院卷四 第93-96頁）外，其餘未經被告簽認（包消防項目、塑料、 鐵料工程、動力電源&控制系統追加項目），因現場無法以 清點方式確認之項目，亦據本院囑託鑑定人台灣省土木技師 公會鑑定，經該公會依據原告提供之圖說、清單及照片、施 工日誌，並參考下包商之報價單、訂購單及付款發票紀錄、 付款時間表等資料鑑定確認各別數量在卷，亦有該公會106 年11月8日（106）省土技字第4956號鑑定報告書可參（外放 ），亦堪信實。 ⒉關於計價部分： 系爭契約第9條及附則A-5第3項約定，追加減工程時，原合 約已有之工程項目，依原合約所訂單價計算增減之。新增工 程項目及材料，則由雙方協議補充單價。又按未定報酬額者 ，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民 法第491條定有明文。經查： ⑴兩造就附表2、3之各追加工項之報酬計算，並未達成合意， 已如前述。本件原告請求之上開各項追加工程項目，屬原合 約工程項目者有：1.附表3（未簽認）壹、土木之三編號12 「酸鹼FRP塗佈3mm厚（26.1米×5.6米，含60cm防溢堤）」 ，屬原合約工程項目，原合約單價367元/㎡。2.「安衛、保 險費」為直接工程費之0.95%、「管理及利潤費」為直接工 程費之8.43%，有原合約詳細價目表所載（見本院卷一第154 頁），此並為兩造所不爭執（分別見本院卷四第231頁反、2 80頁）。是就附表3（未簽認）壹、土木之三編號12「酸鹼 FRP塗佈3mm厚（26.1米×5.6米，含60cm防溢堤）」項目， 鑑定人以367元/㎡計價，合於兩造之約定，尚屬可採。惟就 追加工項之「安衛、保險費」、「管理及利潤費」部分，鑑 定人未依據原合約之約定比例計價，而係依據原告之主張， 各以1.5%及10%計算，與系爭契約上開約定有違，自無可憑 採。 ⑵附表2、3其他原合約所無之項目，兩造既無合意，揆諸上開 規定，應按市場合理價格計算之。本院依原告請求囑託台灣 省土木技師公會鑑定結果，各該項目之價格分別如附表2、3 「鑑定意見認定」欄所載，有鑑定報告書在卷可稽（外放） 。被告對於部分項目未予爭執外（詳見附表2、3所示），餘 均仍爭執。經查： a.原告主張其施作附表2、3所列追加工項之成本，各如附表2 、3「原告施作成本」欄所載等情，業據提出與下包商間之 工程合約等相關資料為證（見本院卷一第222-277頁、卷四 第97-118頁），堪信為真。 b.附表2、3所列各工項中，鑑定人認定之金額低於原告主張之 施作成本者（例如附表2之項目壹之一編號2「內部施工架（ 室內鷹架自走車）」，鑑定結果為78,000元，原告主張之施 作成本為107,904元），原告既已同意按鑑定人鑑定之金額 計算（見本院卷四第254-256頁），自應按附表2、3「鑑定 意見認定」欄所載之金額認定之。 c.附表2、3所列各工項中，鑑定人認定之金額高於原告之施作 成本者（例如附表2之項目壹之一編號1「外牆施工架」，鑑 定結果為230,591元，原告之施作成本為210,090元），鑑定 人係依原告所提供之下包合約、報價單上所載之單價，加計 一定比例之利潤後計算之（例如附表2，項目壹之一編號1「 外牆施工架」，下包價格為250元，加計17.64%後，鑑定人 以293元計價），此情並經鑑定人到庭陳述：因為通常下包 的價格要再加本身的利潤及工程管理費。利潤及工管費沒有 一定，本案實地訪價加上17%等於是包含管銷費用、利潤。 當時認為多17%還算合理；按照工程慣例大包材料、工資都 要賺，小包先加點利，總和起來再加大的管理費，會重複算 到，是業界慣例等語（見本院卷四第276頁、279頁反）在卷 。惟證人即前台南市土木技師公會會員鄭明昌則證述：沒有 鑑定人說的這種慣例，本件原告下包商單價比市價高出許多 ，如果再另外加17.6%高過太多，一般公共工程合理利潤及 管理費大約是5-8%，這個案子已經有管理費，沒有道理另外 加17.6%的利潤及管理費等語（見本院卷四第278頁），與鑑 定人之意見顯有不同。本院審酌依鑑定報告書及鑑定人之上 開所述，其係先將各項單價加計一定比例（如前述17.64%） 計算複價及總額後，另加計「安衛、保險費1.5%」及「追加 工程管理費10%」。則依此計算，原告另覓下包代為處理系 爭追加工程所可得之利潤已近3成（17.64%﹢10%），明顯高 於兩造原合約所預定之利潤比例，亦高於財政部所公布之各 行業淨利潤比例甚多，確非合理。復查，附表2、3追加工程 ，原告既均分別發包予其他下包商代為完成，此為原告所不 爭執，並有原告所提出之與下包間之合約書及報價單為證（ 見本院卷一第322-277頁）。原告係於承攬本件3項工程中， 因有追加工程之必要，為順利完成原承攬工程之施作，而進 行追加項目之施作，則以原告實際支出之成本（即原告與下 包約定之單價，加計安衛、保險、管理及利潤費等各佔比後 之總額，詳如附表2、3所示），再加計兩造原合約所約定之 「安衛、保險費」比例0.95%，及「利潤、管理費」比例 8.43%即屬合理。是原告追加施作如附表2、3等工程項目， 可得請求之追加報酬，各如附表2、3「本院認定」欄所載。 ⑶被告雖仍就鑑定人之鑑定金額提出抗辯（詳見本院卷四第22 2-225、227-228頁），然本院審酌工程承攬契約，具有量身 定製之特質，因此任何工項即使名稱、所應施作之工作內容 相同，但因施工現地狀況不同、施工難度不同、所使用之材 料、機具差異、施工工法，甚至承攬人本身所具之規模不同 （如具有顯著商譽之大型公司，與小型包商）...等各種因 素，同樣工項施作之價格本即會有落差，並無絕對之價格。 鑑定人本即只能依同一時間之相類工程，在工程實務上，價 格是否合理進行綜合性判斷。本件鑑定人已於鑑定書中說明 ，其係綜合考量1.「公共工程價格資料庫」價格及當時市場 行情、2.技師公會鑑定手冊之單價、3.原告提供之圖說、清 單及照片、4.施工日誌、會議紀錄、5.下包商之報價單、訂 購單及付款時間表、6.工程慣例、7.原告求償明細表、8.兩 造現場確認工程明細及意見表、9.本案原工程合約而為判斷 ，並已聲明1.工程施工時不同廠商各有不同之施工方式及施 工系統、所採用不同等級之材料及工法，各種不同材料及設 備其耐用年限不同、單價本即存有差異。另對於承包商之管 理利潤及材料損耗人力成本之支出、兩造有不同界定，僅係 基於鑑定單位之專業判斷，擇一提供鑑定人所認為之適宜之 合理費用（見外放第6頁）。鑑定人復於第0000-0000頁分別 說明鑑定之依據及理由。是除前述本院已說明不採鑑定意見 之工項，並認定合理之價格分別如附表2、3「本院認定」欄 所載外，其餘逕採鑑定人鑑定金額之項目，認鑑定人之鑑定 金額尚屬可採，被告仍執詞抗辯，自無可取。 ⑷被告雖另提出證人鄭明昌所為之檢討意見（見本院卷四第24 0-250頁），抗辯本件鑑定意見不可採云云。惟查，證人鄭 明昌所為之檢討意見，係被告單方委任該證人而取得，非本 院囑託所得之鑑定意見，且依證人鄭明昌所述，其係受託後 15日內完成該份意見，自始至終亦未曾至現場查勘，是其所 出具之檢討意見，自無足資為本案認定之依據。 ⑸從而，原告追加施作附表2、3等工程項目，可得請求之合理 工程報酬為1,960萬2,464元（未稅，11,789,772元﹢7,812, 692元）。 ⒊系爭工程另有追減原證14編號陸所列之10項工程，核應扣減 之工程款總額為136萬8,116元（見本院卷一第61頁），為兩 造所不爭執。又上開10項追減工程項目中，編號1「屋外設 備基礎遮陽板集水坑」（原約定總價為277,352元），應一 併辦理追減「利潤、管理費」外，其餘項目無須再扣除，亦 有鑑定報告書可參。惟鑑定人係以7.7%計算利潤管理費，而 非以兩造所約定之8.43%計算，尚有未合。從而，追減項目 加計上開項目之「利潤、管理費」後之總額為1,391,497元 （1,368,116元﹢【277,352元×8.43%】﹦1,391,497元，元 以下四捨五入）。 ⒋綜上，原告追加施作附表2、3工程項目，扣除追減施作原證 14編號陸所列10項工程後，所得請求之追加工程款為1,821 萬0,967元（未稅，19,602,464元–1,391,497元），加計營 業稅5%，原告得請求之追加工程款總額為1,912萬1,515元（ 18,210,967元×5%）。 ④被告雖抗辯：原告已同意不再收取追加工程款云云，惟已為 原告否認。則被告自應就此事項事實之存在負舉證之責任。 被告固提出被證2工程會議紀錄為證，然101年12月20日工程 會議，僅議及punch改善完成後，即可辦理工程驗收（見本 院卷一第108頁）；101年12月19日工程會議紀錄，亦僅議及 缺失改善時程，及增設工程施工事宜及時程（見本院卷一第 109頁）；102年1月7日工程會議紀錄，則係議及確認punch 改善完成（見本院卷一第114頁），各該工程會議紀錄，均 無載有原告已同意不再收取追加工程款之議題或陳述，是被 告執此主張原告不得請求追加工程款，並無可取。 ⑤被告另抗辯：原告尚有未完成之工項，自應扣除20%驗收款 ，該款已逾本件原告之請求金額云云。惟查，系爭契約第5 條固約定：20%工程款於驗收後付款（見本院卷一第9頁）。 然系爭工程業經兩造合意現況驗收，並由原告出具保固切結 書及交付保固本票等情，為兩造所不爭執，原告自得請求給 付已完成工程項目之全額工程款項，被告上開所辯，亦無可 採。 ⑥綜合上述，本件原告依據系爭契約第9條、附則A-5第3項約 定請求被告給付追加工程款1,912萬5,515元，核屬有據，應 予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。末按遲延 之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233條 第1項、第229條第2項分別定有明文。本件原告依據系爭契 約法律關係請求被告給付1,912萬1,515元，此為以支付金錢 為標的，被告經起訴後，於103年9月2日收受起訴狀繕本（ 見本院卷一第89頁）後迄未給付，則原告請求被告給付自 103年9月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，自亦 有據，應予准許。 ㈡原告依據系爭契約第18條約定，請求被告返還如附表1所示 之保固本票3紙，有無理由？ ①系爭契約第18條約定：「乙方及保證人應自本工程設備正式 驗收合格日起並開立合格證明書及保固書，保固期限為1年 。保固期間，本工程設備如有一部分或全部有任何損壞者， 乙方應於收受甲方通知後即時繕後處理（無償修復或更換之 ）。如乙方遲延修復或更換者，甲方得以乙方之費用，聘請 第三人依約補正之，並經兌現或實施『履約保固銀行金融文 書』支付前開費用；如有不足，並得請求乙方或連帶保證人 給付之。若可歸責於甲方之事由所生之損害，其修復及更換 費用由甲方負擔。（如遇不可抗拒之因素及天然災害之因素 除外）甲方應於保固期滿及乙方依約修復或更換瑕疵後，發 還『履約保固銀行金融文書』。」。 ②兩造不爭執系爭3工程之保固期分別於103年2月22日、103年 3月21日、103年1月8日屆滿，並有保固證明書在卷可稽（見 本院卷一第77-79頁）。則原告依據上開約定請求被告返還 如附表所示之保固本票3張，自屬有據。 ③被告雖抗辯：原告就系爭3工程有原證29所列23、+1項之工 程瑕疵，原告應負保固責任（見本院卷一第216頁），被告 多次發出電子郵件催告，原告均未修繕，被告依系爭契約第 18條約定，有權依約兌現全部保固本票據以求償，被告無返 還附表3紙本票之義務等語。原告不爭執被告曾通知原證29 編號1、9、10等3項缺失，惟否認被告之主張，並辯稱：上 開3項均已修復完成，至於其他各項均為保固期滿後之新缺 失，且被告並未通知原告修繕；此外，編號3-5等項目是新 需求與品質保固無關等語置辯。經查： ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項定有 明文。且按定作人依民法第493條規定請求承攬人償還自行 條補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題 。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院80年 度台上第799號裁判要旨參照）。 ⒉證人李吉偉固於本院證稱：這23、+1項裡面，最後一項ACF （即+1項）不確定有無告知極水，其他都有以口頭告知鄭敏 宏，或是以電子郵件的方式告知極水公司的人員等語（見本 院卷二第76頁反）。惟證人鄭敏宏則證述：有接到通知的是 第1、2、3、4、5、9-11、14、22、23項，第6-8、12、13、 15至21、+1項沒有接到通知等語（見本院卷二第92頁反）。 該兩證人證詞顯有出入。上開2證人證述相同之部分，自堪 信為真實，上開2證人證詞有出入部分，本院審酌被告積極 主張原告應依法或依約負瑕疵擔保之責任，自應由被告就確 有依法通知定期修繕之事實負舉證之責任。其中編號第13項 ，被告已另提出電子郵件為證（見本院卷二第17頁），原告 嗣復已不否認有接獲通知（見本院卷二第36頁），自堪信實 。另編號第6、7，被告雖提出現場照片，但為原告否認，而 被告所提出之上開照片並無日期，無法證實是在保固期間已 通知原告修繕；另第8、12、15- 21、+1等項目，被告並未 提出其他證據資料證明上情，自均難採信。則就原證29所列 編號第6-8、12、15至21、+1等項目，被告主張原告應負瑕 疵修繕責任，即無可取。 ⒊編號第1、2、3、4、5、9-11、13、14、22、23項目部分： 上開各項瑕疵，被告均已於保固期間內通知原告修繕，為原 告所不爭執，則原告自應負修繕之責任。原告若未依系爭契 約第18條約定進行修繕或更換，被告即得以原告之費用，聘 請第三人依約補正之，並兌現或實施「履約保固銀行金融文 書」支付前開費用。惟被告並未提出任何證據證明，上開各 項瑕疵，其已聘請第三人補正並支出費用，亦未提出證據證 明所支出之金額。且查： ⑴編號第1、2、3、4、5、9-11、14、22等項目部分： 依證人李吉偉及鄭敏宏之證詞，原告於接獲通知後，均已派 員檢修或更換相關零件（李吉偉部分見本院卷二第76-79頁 、鄭敏宏部分見第80頁反、92頁93-1頁）。且其中編號1、3 -5及22等項目，證人鄭敏宏前往檢修時，已發現係因管線遭 老鼠咬斷所致，並非系爭工程存有瑕疵，證人鄭敏宏並已將 該情告知證人李吉偉，經獲告知不用更換，致修繕工作無法 全部完成等情，亦據證人鄭敏宏證述在卷（見本院卷二80頁 反、93頁），參之證人李吉偉亦證述：老鼠咬斷的部分是確 實存在的情形等語（見本院卷二第78頁反）。此外，並有原 告提出之照片、工程日報表、電子郵件、報價資料、廠外維 修單等可資佐證（分別見本院卷二第282-284頁【第1、3-5 項】、第266頁【第2項】、第335-337頁【第9項】、第316 -317頁【第10項】、第238頁【第11項】、第267頁【第22頁 】），足認原告有依被告之通知而前往進行維護、修繕及更 換相關零件，並無第18條所定經通知而不進行修繕或更換之 情形。又系爭工程之線路遭外力（即老鼠咬斷）破壞部分， 亦非工程瑕疵，被告自不得據此主張瑕疵擔保。 ⑵第13項部分： 原告辯稱其已派員前往檢修，但因燈管不亮又跳異常，燈管 屬耗材，已建議被告需定期更換等語，並提出工程日報表為 證（見本院卷二第322頁）。堪認原告已依被告之通知而前 往進行修繕，而無第18條所定經通知而不進行修繕或更換之 情形。 ⑶第23項部分： 證人李吉偉證述：極水也是有處理過，我印象中他們有來處 理過2、3次，處理當下是好了，但是一陣子之後問題還是又 出現，因為102年年中大概7月過後，和鑫廠已經面臨要轉賣 的問題，幾乎所有的廠內人員都是在轉接的資料整理，所以 這部分沒有時間管理及持續追蹤等語（見本院卷二第77頁） 。證人鄭敏宏證述：問題發生的時候，我也有找廠商進來做 修復，最後一次修完的時候，到我無法進入和鑫公司的時候 ，他們也就沒有再通知這一項了等語。由上述證詞可知，原 告確實有前往修繕並完成，而無第18條所定不進行修繕或更 換之情形。 ⒋從而，被告抗辯得依系爭契約第18條約定，對如附表1所示3 張保固本票行使權利，無返還各該本票之義務云云，均無可 採。 ④綜合上述，系爭工程於保固期間內，既無系爭契約第18條所 定，被告得兌現或實施『履約保固銀行金融文書』支付原告 應修繕而未依通知修繕費用之情形，系爭工程之保固已經期 滿，則原告依據上開約定條款，請求被告返還附表1所示之 本票3紙，自屬有據，應予准許。 五、從而，本件原告依據系爭契約第9條、附則A-5第3項約定， 請求被告給付1,912萬1,515元，及自103年9月3日起至清償 日止按年息百分之5計算之利息，及依系爭契約第18條約定 請求被告返還附表1所示保固本票3張，為有理由，應予准許 。原告逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 六、本判決主文第1項原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准 宣告假執行，及免予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當 之擔保金額，准許之。至於原告請求給付追加工程款敗訴部 分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 3 月 5 日 工程法庭 法 官 李桂英 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 107 年 3 月 5 日 書記官 郭書妤 附表1： ┌──┬─────┬──────┬───────┬──────┐ │編號│ 票 號 │ 發 票 日│金額（新臺幣）│到 期 日 │ ├──┼─────┼──────┼───────┼──────┤ │ 1 │UB0000000 │102年3月19日│ 26萬元 │103年1月8日 │ ├──┼─────┼──────┼───────┼──────┤ │ 2 │UB0000000 │102年3月19日│ 150萬元 │103年2月22日│ ├──┼─────┼──────┼───────┼──────┤ │ 3 │UB0000000 │102年3月28日│ 500萬元 │103年3月21日│ └──┴─────┴──────┴───────┴──────┘ 附表2（已簽認）：追加工程項目、數量及金額明細表 附表3（未簽認）：追加工程項目、數量及金額明細表