裁判書系統

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第356號 原　　　告 即反訴被告　臺北市公共運輸處 法定代理人　常華珍 訴訟代理人　林光彥律師 被　　　告 即反訴原告　正河興業有限公司 法定代理人　廖聖偉 訴訟代理人　蘇奕全律師 複代理人　　袁大為律師 上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國106年3月3日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾壹萬肆仟肆佰捌拾壹元，及自民 國一百零三年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬伍仟元為被告供擔保後，得 假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾壹萬肆仟肆佰捌拾壹元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。 查兩造簽訂之「臺北市制式公車候車亭電力申裝工程」（下 稱系爭工程）工程採購契約（下稱系爭契約）第23條第4項 約定：「本契約以中華民國法律為準據法，並以機關（即原 告）所在地之地方法院為第一審管轄法院。」（見本院卷㈠ 第29頁），而原告機關所在地為臺北市○○區○○路○○○號4 樓，管轄法院為本院，故本院就本件訴訟有管轄權，合先敘 明。 二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定 有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽 連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係 兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法 所主張之法律關係兩者間，有牽連關係而言。查原告係依系 爭契約及民法第179條請求被告就系爭工程應給付逾期違約 金新臺幣（下同）154萬3,758元、罰款150萬0,101元、損害 賠償7萬2,821元、履約保證金56萬1,153元、改正必要費用 94萬4,306元，並扣除已自工程款中扣款之金額196萬6,230 元後，聲明請求被告給付265萬5,909元；嗣被告於言詞辯論 終結前之民國104年10月15日以民事反訴暨答辯續㈡狀提起 反訴請求原告給付積欠之工程款411萬8,689元（見本院卷㈡ 第58頁），均係本於系爭契約而為請求，核與本訴之標的及 其攻擊、防禦方法有牽連關係，與上開規定相符，應予准許 。 三、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明第1 項請求：被告應給付原告231萬2,209元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於105 年11月8日以民事準備書㈦狀變更聲明第1項請求之金額為26 5萬5,909元（見本院卷㈢第6頁），核原告所為上開聲明之 變更，為擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准 許。 乙、實體方面 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠兩造於100年11月23日簽訂系爭契約，由被告承攬施作系爭 工程，並約定契約總價為704萬9,052元，其後於101年6月4 日變更契約總價為852萬9,052元。嗣因被告有無正當理由不 履行契約等違反系爭契約第22條第1項第1款第11目及第13目 約定之情事，經原告於101年9月28日以北市運綜字第101321 08500號函終止契約，此部分並經臺北高等行政法院以102年 度訴字第1111號判決（下稱系爭行政訴訟判決）認定為合法 ，且已確定在案。茲就被告尚應給付予原告之款項說明如下 ： ⒈逾期違約金154萬3,758元部分： 依系爭契約第18條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位 ，不扣除任何期日，廠商如未依照契約所定履約期限竣工， 自該期限之次日起算逾期日數，每日依契約價金總額1/1000 計算逾期違約金。」及系爭契約之工作說明書「玖、服務履 約期限」約定：「第一階段（39處）所有工作應於101年3月 31日前完成。」，然被告迄未完成系爭工程，則自第一階段 預計竣工日101年3月31日之次日即101年4月1日起算，至系 爭契約終止日101年9月28日止，計逾期181日，而系爭工程 總價於101年6月4日變更為852萬9,052元，已如前述，則依 系爭契約第18條第1項約定，被告應給付逾期違約金154萬3, 758元（852萬9,052元x1/1,000x181=154萬3,758元）。 ⒉罰款150萬0,101元部分： ⑴施工預定進度表： 依系爭契約第1條第3項第2款約定：「公共工程施工階段契 約約定權責分工表」（下稱權責分工表）係系爭契約之附 件，兩造即應受權責分工表之拘束。而依權責分工表「1. 工程開（施）工前」第6項規定：「廠商應於開工後7日內 擬定施工預定進度表，逾1日扣罰2,000元。」，本件系爭 工程係於決標日次日開工，而決標日為100年11月8日，依 約即應於100年11月9日開工，且依上開權責分工表之約定 ，廠商應於開工後7日內即100年11月16日擬定施工預定進 度表，惟被告遲至101年7月18日方擬定施工預定進度表， 逾期245日，應扣罰49萬元（2,000元x245=49萬元）。 ⑵施工計畫： 按權責分工表「1.工程開（施）工前」第11項規定：「廠 商應於開工後7日內即100年11月16日編擬及提報施工計畫 ，逾1日扣罰2,000元。」，惟被告遲至101年2月6日方編擬 及提報施工計畫，逾期82日，應扣罰16萬4,000元（2,000 元x82=16萬4,000元）。 ⑶品質計畫： 依權責分工表「1.工程開（施）工前」第12項規定：「廠 商應於工程契約訂約後7日編擬品質計畫，逾1日扣罰品管 費用總額之百分之二。」，本件依系爭工程費用變更後之 總表所示，其品管費用為8萬3,404元。查系爭契約係於100 年11月23日簽立，依上開權責分工表約定，廠商應於工程 契約訂約後7日即100年11月30日編擬品質計畫，惟被告遲 至101年2月6日方提送品質計畫，逾期68日，應扣罰品管費 用總額8萬3,404元之百分之二即11萬3,429元（8萬3,404元 x2/100 x68=11萬3,429元）。 ⑷勞工安全衛生管理計畫： 依權責分工表「1.工程開（施）工前」第13項規定：「廠 商應於工程契約訂約後15日編擬勞工安全衛生管理計畫， 逾1日扣罰2,000元。」，查系爭契約係於100年11月23日簽 立，依上開權責分工表約定，廠商應於工程契約訂約後15 日即100年12月8日編擬勞工安全衛生管理計畫，惟被告遲 至101年2月6日方編擬勞工安全衛生管理計畫，逾期60日， 應扣罰12萬元（2,000元x60=12萬元）。 ⑸施工日誌： 依系爭契約第1條第3項第6款之約定，特約條款係系爭契約 之附件，並依「契約第1條第3款（應為第3項之誤）契約文 件一覽表」項次六第9點之約定，特約條款包括「臺北市政 府公共工程施工品質管理作業要點」（下稱品管要點）， 故兩造應受前開品管要點之拘束。再依權責分工表「2.工 程施工階段」第2項規定：「廠商應按日填報施工日誌，逾 期依契約約定及相關規定辦理。」，復依品管要點第23條 第1項第8款規定：「廠商未依規定填報施工日誌者，每次 罰扣品管費用總額之百分之一。」，本件依系爭工程費用 變更後之總表所示，其品管費用為8萬3,404元，已如前述 ，而原告將本應按日填報施工日誌放寬至次月10日前連同 每月估驗計價資料一併提送，惟被告仍遲至101年3月22日 方提報100年11月份、100年12月份、101年1月份、101年2 月份之施工日誌，101年4月24日方提報101年3月份之施工 日誌，101年6月4日方提報101年4月份之施工日誌，101年8 月29日方提報101年7月份之施工日誌，至系爭契約終止日1 01年9月28日仍未提報101年8月份之施工日誌，是被告計有 8次未如期填報施工日誌，應扣罰6,672元（8萬3,404元x1/ 100x8=6,672元）。 ⑹估驗計價： 按系爭契約第5條第1項第2款第1目約定：「工程款之支付 ，除另有約定外，由廠商自開工日起，每月月終估驗計價 1次，經機關核實後給付之。」，復依權責分工表「2.工程 施工階段」第23項約定：「廠商應依契約約定估驗日加10 日辦理施工中估驗計價，逾1日扣罰2,000元。」，查依前 開約定，被告應於次月10日前提報每月之估驗計價資料。 惟被告於101年3月22日方提報100年11月份、100年12月份 、101年1月份、101年2月份之估驗計價資料，101年4月24 日方提報101年3月份之估驗計價資料，101年6月4日方提報 101年4月份之估驗計價資料，101年8月29日方提報101年7 月份之估驗計價資料，至系爭契約終止日101年9月28日仍 未提報101年8月份之估驗計價資料，是被告100年11月份逾 期103日、100年12月份逾期72日、101年1月份逾期41日、1 01年2月份逾期12日、101年3月份逾期14日、101年4月份逾 期25日、101年7月份逾期19日、101年8月份逾期17日，計 逾期303日，逾1日扣罰2,000元，故應扣罰60萬6,000元（ 2,000元x303=60萬6,000）。 ⑺以上總計被告應給付原告扣罰款150萬0,101元（計算式： 49萬元＋16萬4,000元＋11萬3,429元＋12萬元＋6,672元＋ 60萬6,000元）。 ⒊損害賠償7萬2,821元： 被告於施作臺北市基湖站制式公車候車亭電力申裝工程時， 鑽心取樣不合格，致原告受有遭臺北市政府新建工程處（下 稱新工處）裁罰6萬元之損害。又被告於施作臺北市青峰活 動中心站制式公車候車亭電力申裝工程時，於施工後路面修 復不良，遭新工處抽查發現，原告通知被告進行修復，被告 拒不配合修復，原告另委由邑和有限公司進行修復，致原告 受有支出修復費用1萬2,821元之損害，以上總計7萬2,821元 （計算式：6萬元＋1萬2,821元）。依系爭契約第19條第10 項約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠 商應負賠償責任。」，被告應給付原告上開損害賠償費用7 萬2 ,821元。 ⒋履約保證金56萬1,153元： 依系爭契約第14條第3項第4款約定：「廠商所繳納之履約保 證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責 於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契 約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保 證金。」，及第22條第1項第1款第8、11、13目約定：「廠 商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約 或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失： （8）無正當理由而不履行契約者。（11）廠商未依契約約 定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載 較長期限內，仍未改正者。（13）違反法令或其他契約約定 之情形，情節重大者。」。查本件因被告有無正當理由而不 履行契約、未依契約約定履約、自接獲原告書面通知次日起 10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正、契約規定之 其他情形等情事，而由原告於101年9月28日以北市運綜字第 10132108500號函終止部分契約。而系爭工程結算金額為412 萬0,988元，未完成金額為440萬8,064元，未完成率達51.68 %（4,408,064/8,529,052＝0.5168），則依系爭契約第14條 第3項第4款之約定，應不予發還51.68%之履約保證金。然原 告於政府採購履約爭議調解過程中，已返還全部履約保證金 108萬5,760元，而其中56萬1,153元部分（108萬5,760x51.6 8%= 56萬1,153）應為不予返還部分，被告係屬無法律上原 因而受有利益，致原告受有損害，依民法第179條規定應返 還原告56萬1,153元。 ⒌改正必要費用94萬4,306元： 依系爭契約第15條第11項第1款約定：「廠商不於前款期限 內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍 未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人 改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。」，查系爭工 程於101年10月12、15、16日進行驗收，其驗收有瑕疵，經 原告第1次通知被告於101年11月5日前完成改正，並於101年 11月6日進行複驗，惟複驗仍不合格，原告爰第2次通知被告 於101年11月12日前完成改正，被告仍未於第2次改正期限內 改正，致原告需將被告違約未完成事項另委託廠商完成。依 101年11月13日之驗收紀錄，被告尚未改善完成之站位瑕疵 ，為複驗結果詳細表所示文字呈現：「未施作、未完成送電 、1組未接線、1支日光燈未亮」等部分，原告乃陸續委由新 廠商即威基工程有限公司（下稱威基公司）及景業水電工程 有限公司（下稱景業公司）施作，截至目前計支出改正必要 費用94萬4,306元，依前開約定，自應由被告償還。 ⒍綜上所述，被告應給付原告逾期違約金154萬3,758元、罰款 150萬0,101元、損害賠償7萬2,821元、履約保證金56萬1,15 3元、改正必要費用94萬4,306元，總計462萬2,139元，扣除 原告先前已自工程款中扣款之金額196萬6,230元，被告尚應 給付原告265萬5,909元。 ㈡對被告答辯之陳述： ⒈被告所提臺北市政府採購申訴審議判斷書（下稱系爭申訴審 議判斷書）之判斷理由第六點，係就被告違約之行為是否構 成系爭契約第22條第1項第1款第5目及第8目約定之契約終止 事由所為之判斷，即係判斷被告就系爭工程延誤履約期限之 情形，是否已達政府採購法施行細則第111條所規定之情節 重大，且被告不履約之行為是否有無正當理由之情況。惟此 不影響被告確有違反同條項第1款第11目及第13目之情形（ 即逾期履約、未按時提報施工預定進度表、施工計畫、品質 計畫、勞工安全衛生管理計畫、施工日誌等違約事實），且 該申訴審議判斷書並未認原告於履約中存有過失，故被告主 張依系爭申訴審議判斷書所載，原告就系爭工程與有過失， 顯與事實不符。 ⒉就辦理道路復舊部分，依系爭工作說明書「貳、工作範圍」 第15點約定，被告應依臺北市道路挖掘管理自治條例規定， 將施工區域以原材質復舊平整，此為被告承攬系爭契約應負 擔之義務，原告並無協力義務，是無論原告是否知悉其有執 行上之困難，被告均應依約如期如質完成。且原告於101年7 月、8月間一再發函限期請被告進行改善，並於101年8月21 日之施工協調會議中告知被告，倘難以原材質復舊者，應彙 整報請原告辦理會勘以資解決，惟被告遲至系爭契約終止前 ，仍未將其申請道路挖掘之區域完成復舊工程，是該工程之 缺失確可歸責於被告，原告並無過失之情。 ⒊就提送合法土資場或借土區資料部分，依權責分工表「1、 工程開（施）工前」項次7「合法土資場或借土區資料」辦 理、審查、審定、核定期限約定，被告應於開工之次日起10 日（即100年11月19日）內提送合法土資場或借土區資料予 原告審查，此為被告承攬系爭契約應負擔之義務，原告並無 督促之義務，是無論原告有無督促，被告均應依約依限履行 。而被告並未於前開約定期限內提送相關資料，原告分別於 101年6月21日及同年7月3日之施工協調會議中督促被告依約 提送相關文件資料。被告雖於101年7月6日檢送合法土資場 或借土區資料，惟該檢送文件未附清運業者營利事業登記證 影本及公會有效會員資格證明文件，原告因此於101年9月5 日及同年9月13日發函要求被告提送缺漏資料，然被告至系 爭契約終止前均未提送相關資料補正。被告未依約提送合法 土資場或借土區資料之缺失確實為可歸責於被告之事由所致 ，且原告並無過失之情況。 ⒋就提報施工日誌及完工項目部分，依權責分工表「2.工程施 工階段」項次2（1）「填報公共工程施工日誌或建築物施工 日誌」辦理、審查、審定、核定期限約定，被告應於施工期 間按日填報施工日誌並載記完工項目，此為被告應負擔之義 務，原告並無督促之義務，是無論原告有無督促，被告均應 依約依限履行。而被告於101年6月27日施工日誌載明施工項 目為道路挖掘-中華路北站、道路挖掘-捷運西門慢車道站； 於101年7月12日施工日誌載明施作基湖站燈具配件（2組） ；於101年7月19日施工日誌載明施作監理處燈具配件（4組 ）；另於101年7月23日函報已完成青年公園站之施作。惟原 告於101年9月1日、2日就系爭工程現場查核結果，發現中華 路北站及捷運西門慢車道站施工部分，均未完成連接既設電 力；基湖站之燈具配件全數未為施作；監理處之施工欠缺一 組安定器；又青年公園站並未完成連接既設電力，顯見被告 未依約覈實提報施工日誌及完工項目。 ⒌就辦理會勘部分，系爭契約之工作說明書「貳、工作範圍」 已臚列第一階段39站公車候車亭之站位，故第一階段站位已 確定，原告無須與台電會勘，原告與台電會勘部分係指尚未 指定之第二階段站位，惟被告第一階段僅完成施作16站，並 未完成第一階段工作。況原告辦理會勘部分，僅為原告與台 電會勘確認第二階段工程中預定施作之制式公車候車亭站位 後，通知被告指定實際應施作之候車亭座數，故此會勘為原 告與台電間之事項，與被告遲延履約是否可得免責無關。 ⒍按權責分工表「2.工程施工階段」項次6「營建剩餘土石方 流向管制」辦理、審查、審定、核定期限約定，被告應於系 爭工程營建剩餘土石方出土前提送餘土流向資料，並於該期 間每月末日前上網申報。而被告未依約提送餘土流向資料並 上網申報，經原告於101年7至9月期間多次發函通知被告儘 速辦理，惟被告至101年9月25日始提送前開資料。然經原告 檢視發現該提送文件與實際餘土清運情況不同，因而於101 年10月5日以北市運綜字00000000000號函請被告提出說明， 迄今仍未獲被告回覆。又系爭工程之監造單位即劉家華建築 師事務所亦於101年10月31日函報原告，被告辦理剩餘土清 運資料均非系爭工程實際出土之資料，且其上網所登載之資 料亦為不實。被告係主動提送與事實不符之資料，其違約之 行為並非依原告指示所為。再者，被告法定代理人廖聖偉於 本院103年度簡字第935號偽造文書刑事案件，審理程序時坦 承犯罪，並經本院以上開簡易判決處刑諭知緩刑2年，被告 法定代理人豈能於取得緩刑後再為不實之主張。 ⒎兩造就系爭工程履約爭議調解案（調0000000號），因雙方 主張差距過大，致調解不成立，依政府採購法第85條之1第3 項準用民事訴訟法第422條之規定，被告不得以政府採購履 約爭議調解過程中，調解委員之勸導及原告所為之陳述或讓 步，為其請求事項之基礎，或引用為對其有利之證據。是本 件被告以各該調解會議紀錄所載之調解委員建議及原告所為 之讓步，主張原告請求有違誠信原則，顯無理由。 ⒏系爭工程已於101年6月4日變更契約總價為852萬9,052元， 被告辯稱原告未辦理相關追加核算程序，顯屬無稽。又系爭 契約第1條第2項第14款約定，「契約價金總額」係指為訂約 總價依歷次契約變更金額調整結果之金額，故原告以變更後 總金額依系爭契約第18條第1項約定計算違約金，合於契約 之約定。 ⒐原告起訴請求者均為保固期間以外之事項，均係系爭工程施 工過程中之事項，此與保固期間有無瑕疵待改正事項無關， 且保固期間另有保固保證金，與履約保證金不同。被告辯稱 系爭工程業已保固期滿並無瑕疵待改事項，原告請求損害賠 償、履約保證金、改正必要費用等部分與契約有違云云，自 無可採。 ㈢並聲明：⒈被告應給付原告265萬5,909元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠就辦理道路復舊項目部分，非如原告起訴狀所稱被告未報請 原告請求協助，原告應已知悉道路復舊存有執行上困難，且 交辦監造單位確認，被告有向監造單位請求原告協助辦理道 路復舊，惟原告始終未能積極給予協助。又依新工處101年3 月22日北市工新挖字第10162474200號函所示內容：「...不 得再以60公分以上方正銑鋪」，此即所謂用1米乘1米之方式 復舊，故於系爭契約開始時被告使用該方式辦理復舊並無違 反契約規定。且原告並未於履約開始即令監造單位督促被告 提送「合法土資場或借土區資料」之送審、施工日誌及完工 項目，亦未依契約工作說明書規定如實辦理會勘；又剩餘土 石方流向管制資料填載不實已為原告所明知，被告僅係依原 告人員之指示，依兩造開會商議之結論為之，故原告就系爭 工程之履約應有過失。又原告未依工作說明書之規定辦理會 勘程序，原告應與台電公司會勘確認後，方通知被告進場施 作，且未依101年5月15日會議紀錄之作業流程辦理現場會勘 噴點，導致工程進度延宕且有部分未能施作，是工程逾期責 任並非皆可歸責於被告，故就逾期違約金及估驗計價逾期違 約金之部分，原告依民法第217條第1項及第3項規定，應負 擔之過失比例至少應為60%（係以工作說明書未載明之站數 及有載明之站數比例估算）。 ㈡又依系爭工程履約爭議調解案（調0000000號）第3次調解紀 錄記載，兩造已肯認調解委員建議有關逾期違約金部分，不 分階段以履約期限為101年8月31日。有關33日部分，依契約 第1條第2款第14目之約定計罰；依第4次調解紀錄記載，調 解委員建議自101年2月份以後延遲申請估驗計價部分予以計 罰，依該建議被告僅須負擔逾期87日扣罰之責任；依第6次 調解紀錄記載，調解委員建議兩造應先釐清電力申裝及測驗 尚未報竣之事實及比例，惟原告並未就此部分加以釐清；依 第7次調解紀錄記載，調解委員建議結算金額扣除原告主張 之保留款後，逕行通知被告領取，而兩造已依該建議履行， 兩造對該調解內容已達成合意，理應繼續對尚未確認部分加 以協調討論後，謀求解決方式，故原告請求本件全額之違約 金等費用，似有違反誠信原則。 ㈢系爭工程於101年6月4日曾辦理變更，惟原告至今未辦理相 關追加核算作業，卻以變更後之總金額計算包含變更以前之 逾期違約金等請求，顯違反契約規定。且原告並未於工程進 度落後10%時先行告知被告，顯然原告並不認為被告構成遲 延給付。又原告請求逾期違約金數額，已超過契約第18條第 4項所定契約價金總額20%之上限。另原告於104年9月2日發 函說明系爭工程業已保固期滿並無瑕疵待改善事項，故原告 請求損害賠償、履約保證金、改正必要費用等，顯與契約有 違等語，資為抗辯。 ㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保， 請准予宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告（即被告）主張：依反訴被告（即原告）101年12 月18日北市運綜字第10133920400號函之記載，反訴被告尚 積欠反訴原告工程款411萬8,689元。爰依系爭契約第5條及 第14條約定請求反訴被告給付。並聲明：㈠反訴被告應給付 反訴原告411萬8,689元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵反訴原告願供擔 保請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： ㈠系爭工程之結算金額為412萬0,988元，並經反訴原告於102 年11月20日於發包工程竣工計價書中簽認核對無訛。至於反 訴被告於101年12月18日北市運綜字第10133920400號函記載 之411萬8,689元，係因該時兩造於臺北市政府採購委員會進 行調解，反訴被告為利後續調解作業，依調解委員指示先行 結算之金額。而反訴被告已分別於101年8月31日、102年11 月26日給付工程款150萬1,971元、52萬9,157元，是反訴原 告業已受領203萬1,128元之工程款。又依民法第334條第1項 抵銷之規定及系爭契約第14條第6項約定，反訴被告得不予 發還保固保證金及其孳息，故反訴被告扣留保固保證金12萬 3,630元以抵銷系爭工程款。又反訴原告應給付反訴被告逾 期違約金、罰款、損害賠償、履約保證金、改正必要費用共 462萬2,139元，詳如本訴所述，故依民法第334條第1項、系 爭契約第18條第1項及3項、第19條第10項及第22條第1項第4 款規定，反訴被告扣留196萬6,230元以抵銷系爭工程款。綜 上，系爭工程結算金額為412萬0,988元，反訴原告已受領20 3萬1,128元，並經反訴被告扣抵208萬9,860元，故系爭工程 款已經反訴原告受領完畢，反訴原告已無工程款得以請求。 ㈡退步言，系爭契約終止後，反訴被告於101年12月6日就該工 程未完成部分重新進行公開招標，並已於102年9月1日施作 完成，依民法第128條、系爭契約第22條第1項第4款後段規 定，反訴原告於系爭工程完成時即102年9月1日起即得請求 系爭工程之工程款，然反訴原告遲於104年10月15日始提起 反訴請求，顯已罹於民法第127條第8款所定之2年消滅時效 ，故反訴被告自得依民法第144條第1項之規定拒絕給付等語 ，資為抗辯。並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉反訴被告願 供擔保，請准宣告免為假執行。 叁、兩造不爭執事項： ㈠原告於100年11月8日將系爭工程決標予被告，由被告承攬施 作系爭工程，系爭工程並於決標日之次日即100年11月9日開 工，嗣兩造於100年11月23日簽訂系爭契約，約定契約總價 為704萬9,052元，復於101年6月4日辦理第1次變更契約，變 更後契約總價為852萬9,052元等節，有系爭契約、第1次變 更契約、開標及決標紀錄等件在卷可稽（見本院卷㈠第9至 40、41至45、59頁）。 ㈡原告於101年9月26日以北市運綜字第10132108500號函函知 被告，依系爭契約第22條第1項第1款第5、8、11、13目之約 定，於101年9月28日起終止系爭契約乙節，有原告101年9月 26日北市運綜字第10132108500號函在卷足憑（見本院卷㈠ 第46至48頁）。 ㈢原告以被告構成政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責 於廠商之事由，致解除或終止契約」之要件，於101年11月2 1日函知被告將予刊登政府採購公報。被告不服，提出異議 ，經原告以101年12月25日函駁回其異議，被告再提起申訴 ，申訴審議判斷雖認被告未違反系爭契約第22條第1項第1款 第5、8目之規定，惟仍違反第11、13目之規定，因此駁回其 申訴（訴102007號）。被告遂向臺北高等行政法院提起行政 訴訟，經臺北高等行政法院以系爭行政訴訟判決認定，被告 確實違反系爭契約第22條第1項第1款第11、13目之規定，並 認原告所為之原處分應予維持，且異議處理結果、申訴審議 判斷駁回被告之異議及申訴，亦無不合，並駁回被告之訴， 而被告並未對該判決提起上訴，業已確定等情，有系爭申訴 審議判斷書（訴102007號）、系爭行政訴訟判決等件在卷可 參（見本院卷㈠第142至180、195至208頁）。 ㈣被告曾就系爭工程之履約爭議事項向臺北市政府採購申訴審 議委員會提出調解聲請（調101116號），嗣該採購申訴審議 委員會召開8次調解會議為兩造進行調解，惟因兩造就調解 標的主張差異過大，致調解不成立，有臺北市政府102年12 月20日府法申字第10103280100號函暨所附調解不成立證明 書附卷可佐（見本院卷㈠第274至276頁）。 ㈤原告已分別於101年8月31日、102年11月26日給付工程款150 萬1,971元、52萬9,157元，合計已給付工程款203萬1,128元 予被告，有付款憑單、集中支付電子化作業系統查詢資料、 分開電連存帳或支票存帳清單等件在卷可稽（見本院卷㈡第 120至124頁）。 ㈥原告已返還系爭工程之履約保證金108萬5,760元予被告（見 本院卷二第179頁反面）。 ㈦兩造就上開事項並不爭執，自堪信為真實。 肆、本院得心證之理由 一、本訴部分： 原告主張系爭契約因有可歸責於被告之事由而致終止，爰依 系爭契約第18條第1項約定請求被告給付逾期違約金154萬3, 758元；依權責分工表「1.工程開（施）工前」第6項、第11 項、第12項、第13項、「2.工程施工階段」第2項、第23項 、品管要點第23條第1項第8款請求被告給付罰款150萬0,101 元；依系爭契約第19條第10項請求被告賠償7萬2,821元；依 民法第179條請求被告返還履約保證金56萬1,153元；及依系 爭契約第15條第11項第1款請求被告償還改正必要費用94萬 4,306元，並扣除原告先前已自工程款中扣款之金額196萬6, 230元，被告尚應給付原告265萬5,909元等語，惟為被告所 否認，並以前詞置辯。是本件應審究者為：㈠原告依系爭契 約第18條第1項約定，請求被告給付逾期違約金1,54萬3,758 元，有無理由？㈡原告依權責分工表「1.工程開（施）工前 」第6項、第11項、第12項、第13項、「2.工程施工階段」 第2項、第23項、品管要點第23條第1項第8款規定，請求被 告給付罰款150萬0,101元，有無理由？㈢原告依系爭契約第 19條第10項約定，請求被告賠償7萬2,821元，有無理由？㈣ 原告依民法第179條規定，請求被告返還履約保證金56萬1,1 53元，有無理由？㈤原告依系爭契約第15條第11項第1款約 定，請求被告償還改正必要費用94萬4,306元，有無理由？ ㈥原告以本件上開請求之金額，與原告應給付予被告之暫扣 未付工程款相抵銷後，原告是否尚有金額得以請求？茲分論 述如下： ㈠原告依系爭契約第18條第1項約定，請求被告給付逾期違約 金154萬3,758元，有無理由？ ⒈依系爭契約第18條第1項、第4項、第8項、第9項約定：「逾 期違約金，以日為單位，不扣除任何期日，廠商如未依照契 約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，每日 依契約價金總額1/1000計算逾期違約金。」、「逾期違約金 為損害賠償預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金 ）以契約價金總額之20％為上限，且不計入第19條第10款之 賠償責任上限金額內。」、「契約訂有分段進度及最後履約 期限，且均訂有逾期違約金者，屬分段竣工使用或移交之情 形，其逾期違約金之計算原則如下：…」、「契約訂有分段 進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬全部竣工 後使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下：…」 （見本院卷㈠第24頁背面至25頁），是系爭工程若有施工逾 期之情事時，原告即得依上開約定計罰逾期違約金。又若契 約訂有分段進度及最後履約期限，「且均訂有逾期違約金者 」，原告始得依前開第18條第8項、第9項約定，分別計罰分 段進度及最終履約期限之逾期違約金。依此反面解釋，若契 約僅訂有最終履約期限之逾期違約金，並未訂定有分段進度 之逾期違約金時，即無上開約定計罰分段進度逾期違約金適 用之餘地，先予敘明。 ⒉經查，本件系爭契約第7條第1項履約期限之第1款約定：「 工程之施工：□（未勾選）應於＿年＿月＿日以前竣工。■ （勾選）應於決標日起次日內開工並起算工期，並於開工之 日起＿日內竣工。預計竣工日期為101年8月31日。本工程以 日曆天計算工期。□（未勾選）本工程訂有分段履約期限， 於□全部；□分段竣工後使用或移交，其第1階段履約期限 為＿（由機關於招標時載明，如履約期限分段進度需求為2 階段以上者，機關應增訂各階段履約期限）。」（見本院卷 ㈠第15頁），復觀系爭契約之工作說明書「貳、工作範圍」 第一點約定：「第一階段（101年3月31日前）預定施作站位 如下表，第二階段（101年8月31日前）預定施作共82站（數 量含第一階段），實際及後續施作站位將俟台電會勘確認後 ，由本處指定。」，及「玖、服務履約期限」約定：「自工 程決標日起配合工程相關進度至驗收合格無待解決事項日為 止，惟應於101年3月31日前完成第一階段（39處）所有工作 ，101年8月31日前完成全數（預計82處，實際座數於會勘後 由甲方指定）工作，…」內容（見本院卷㈠第49頁、第51頁 背面），可知系爭契約就系爭工程約定之最終履約期限為10 1年8月31日，並約定原告應於101年3月31日前完成第一階段 （39處）所有工作，及於101年8月31日前完成全數（預計82 處）工作，雖約定有第一階段及第二階段（最終履約期限） 分段進度之履約期限，惟並未約定逾分段進度履約期限時應 計之逾期違約金。是依前所述，原告依前開約定，僅得就系 爭工程依最終履約期限計罰逾期違約金，而不得依第一階段 分段進度之履約期限計罰逾期違約金。 ⒊查本件系爭工程最終之履約期限為101年8月31日，而系爭契 約業於101年9月28日終止乙節，有系爭契約、原告101年9月 26 日北市運綜字第10132108500號函在卷足憑（見本院卷㈠ 第15頁、第46至48頁），業如前述，則至系爭契約終止日即 101年9月28日止，計逾期28日。又依系爭契約第1條第2項第 14款約定：「契約價金總額，為訂約總價依歷次契約變更金 額、按契約約定實作數量結果金額、物價調整款、減價收受 之減少金額等調整結果之金額。」（見本院卷㈠第10頁背面 ），而本件契約價金總額為訂約總價依歷次契約變更金額調 整結果之金額即為852萬9,052元，有第1次變更契約在卷可 稽（見本院卷㈠第41頁）。則依系爭契約第18條第1項約定 ，原告得對被告計罰之逾期違約金為23萬8,813元（852萬9, 052元x1/1,000×28=23萬8,813，元以下四捨五入，下同） ，原告逾此部分之請求，自屬無據，不應准許。又本件原告 得請求對被告計罰之逾期違約金既為23萬8,831元，並未逾 契約總價之20%即170萬5,810元（852萬9,052×20/100=170 萬5,810），是被告辯稱原告請求逾期違約金數額，已超過 契約第18條第4項所定契約價金總額20%之上限云云，自無可 採。 ⒋被告雖辯稱原告已知悉道路復舊存有執行上困難，卻未協助 被告辦理道路復舊，原告亦有過失，被告自得依民法第217 條第1項及第3項規定，請求原告應就其過失部分按比例分擔 其所請求違約金數額云云。惟查，依系爭契約之工作說明書 「貳、工作範圍」第15點約定：「道路及人行道挖掘及復舊 事宜，依台北市道路挖掘管理自治條例規定等相關規定辦理 。」（見本院卷㈠第50頁），而被告為系爭工程之承攬人， 自應負責系爭工程有關道路復舊之工作，並依台北市道路挖 掘管理自治條例等相關規定辦理，此為被告承攬系爭契約應 負擔之義務，原告並不負施作道路復舊之義務及協力義務。 況被告並未舉證證明原告應負道路復舊工作之協力義務為何 ？及原告有何違反道路復舊工作協力義務，本院就此部分自 無從為有利被告之認定，是被告此部分所辯，自屬無稽，要 不可採。 ⒌被告復辯稱原告未依工作說明書之規定辦理會勘程序，原告 應與台電公司會勘確認後，方通知被告進場施作，且未依10 1年5月15日會議紀錄之作業流程辦理現場會勘噴點，導致工 程進度延宕且有部分未能施作，是工程逾期責任並非皆可歸 責於被告，依民法第217條第1項及第3項規定，原告應負擔 之過失比例至少應為60%云云。經查，依系爭契約之工作說 明書「貳、工作範圍」第一點約定：「第一階段（101年3月 31日前）預定施作站位如下表，第二階段（101年8月31日前 ）預定施作共82站（數量含第一階段），實際及後續施作站 位將俟台電會勘確認後，由本處指定。」（見本院卷㈠第49 頁），觀上開約定內容，足認原告與台電會勘係為確認站位 ，而參上開工作說明書所示表格，業已臚列第一階段39站公 車候車亭之站位，顯見第一階段站位已確定，原告自無再與 台電會勘之必要。另就第二階段站位部分，原告辦理會勘僅 為與台電確認第二階段工程中預定施作之制式公車候車亭站 位，再由原告通知被告指定實際應施作之候車亭站位而已， 惟被告就站位業已確認之第一階段工程僅完成施作16站，既 尚未依限完成，有原告101年9月26日北市運綜字第10132108 500號函、驗收結果詳細表在卷足憑（見本院卷㈠第46至48 頁、卷㈡第154至第157頁），則其所稱工程延宕究與原告與 台電間之會勘事項有何關聯，及原告究有何遲延與台電公司 辦理會勘作業之情形，並因而造成被告何工程進度之延宕及 何工程因而未能施作等節，均未見被告舉證以實其說，被告 此部分所辯，顯不可採。且原告就涉及應向台電公司申請辦 理作業之部分，業已函文指示被告先行現勘拍照、確認地址 、平面圖位置、繪製設計圖說等，有原告101年5月28日北市 運綜字第10130038800號函、101年6月4日北市運綜字第1013 0044500號函等件在卷可稽（見本院卷㈡第243至246頁）， 被告復未提出任何證據以證明其自行辦理上開會勘作業有遭 遇困難之情事，是縱原告未會同被告與台電公司於現場辦理 會勘事宜，亦難認有影響系爭工程進度之情事。故被告辯稱 原告未依上開約定辦理現場會勘，導致工程進度延宕，應負 擔60%之過失責任比例云云，自無可採。 ⒍被告又辯稱原告並未依規定於工程進度落後10%時先行告知 被告，顯然原告並不認為被告構成遲延給付云云，查系爭工 程履約是否逾期，與原告是否有於工程進度落後10%時即通 知被告，並無任何關係，被告以此辯稱原告不認為系爭工程 有逾期云云，更屬無稽。 ⒎被告固辯稱依系爭工程履約爭議調解案（調0000000號）歷 次之調解紀錄記載，兩造已肯認調解委員建議有關逾期違約 金部分，兩造已依履約爭議調解委員之建議履行，應認兩造 對相關調解內容已達成合意，是兩造應對尚未確認部分加以 協調討論，謀求解決方式，原告請求本件全額之違約金等費 用，違反誠信原則云云。惟查，按政府採購法第85條之1第3 項規定：「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力， 除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。 」，復按民事訴訟法第422條規定：「調解程序中，調解委 員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不 成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」。本件被告曾 就系爭工程之履約爭議事項向臺北市政府採購申訴審議委員 會提出調解聲請（調0000000號），嗣該採購申訴審議委員 會召開8次調解會議為兩造進行調解，惟因兩造就調解標的 主張差異過大，致調解不成立，有臺北市政府102年12月20 日府法申字第10103280100號函暨所附調解不成立證明書在 卷可按（見本院卷㈠第274至276頁），則依政府採購法第85 條之1第3項準用民事訴訟法第422條之規定，被告自不得以 政府採購履約爭議調解過程中調解委員之勸導及原告所為之 陳述或讓步，為其請求事項之基礎，或引用為對其有利之證 據。是被告上開所辯，顯屬無據，委不足採。 ㈡原告依權責分工表「1.工程開（施）工前」第6項、第11 項 、第12項、第13項、「2.工程施工階段」第2項、第23項、 品管要點第23條第1項第8款規定，請求被告給付罰款150萬0 ,101元，有無理由？ ⑴擬定施工預定進度表逾期，應扣罰49萬元部分： 依系爭契約之權責分工表「1.工程開（施）工前」第6項約 定：「廠商應於開工後7日內擬定施工預定進度表。每逾1日 扣罰2,000元。」（見本院卷㈠第53頁背面），是被告應於 開工後7日內擬定施工預定進度表。又系爭工程係於100年11 月9日開工，為兩造所不爭執，故被告應於開工後7日內即10 0年11月16日擬定施工預定進度表。惟被告遲至101年7月18 日方完成擬定施工預定進度表，有被告101年7月18日河字第 1010718001號函在卷足憑（見本院卷㈠第60頁），且為兩造 所不爭執（見本院卷㈡第149頁背面），是被告已逾期245日 方完成擬定施工預定進度表作業，則依前開約定，以每逾期 1日扣罰2,000元計算，應扣罰之金額為49萬元（2,000元×2 45 =49萬元）。 ⑵施工計畫逾期提報，應扣罰16萬4,000元部分： 依系爭契約之權責分工表「1.工程開（施）工前」第11項約 定：「廠商應於開工後7日內，編擬及提報施工計畫。每逾1 日扣罰2,000元。」（見本院卷㈠第54頁），是被告應於開 工後7日內即100年11月16日編擬及提報施工計畫。惟被告遲 至101年2月6日方完成編擬及提報施工計畫，有監造單位101 年2月9日劉建字第10102090203號函在卷可稽（見本院卷㈠ 第64頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第149頁反面） ，是被告已逾期82日方編擬及提報施工計畫，則依前開約定 ，以每逾期1日扣罰2,000元計算，應扣罰之金額為16萬4,00 0元（2,000元×82 =16萬4,000元）。 ⑶編擬品質計畫逾期，應扣罰11萬3,429元部分： 依系爭契約之權責分工表「1.工程開（施）工前」第12項約 定：「廠商應於工程契約訂約後7日編擬品質計畫。每逾1日 扣罰品管費用總額之2％。」（見本院卷㈠第54頁），而系 爭契約係於100年11月23日簽訂，有系爭契約在卷可按（見 本院卷㈠第30頁），是被告應於訂約後7日即100年11月30日 完成編擬品質計畫作業。惟被告遲至101年2月6日方提送品 質計畫，有監造單位101年2月9日劉建字第10102090203號函 在卷可稽（見本院卷㈠第64頁），且為兩造所不爭執（見本 院卷㈡第149頁反面），是被告已逾期68日方編擬品質計畫 。又品管費用總額為8萬3,404元，有詳細價目表在卷可按（ 見本院卷㈠第80頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第 150頁），則依前開約定，以每逾期1日扣罰品管費用總額之 2％計算，依此計算本項應扣罰之金額為11萬3,429元（8萬3 ,404元×2%×68=11萬3,429元）。 ⑷編擬勞工安全衛生管理計畫逾期，應扣罰12萬元部分： 依系爭契約之權責分工表「1.工程開（施）工前」第13項約 定：「廠商應於工程契約訂約後15日，編擬勞工安全衛生管 理計畫。每逾1日扣罰2,000元。」（見本院卷㈠第54頁）， 是被告應於系爭契約訂約（即100年11月23日）後15日即100 年12月8日完成編擬勞工安全衛生管理計畫。惟被告遲至101 年2月6日方完成編擬勞工安全衛生管理計畫，有監造單位10 1年2月9日劉建字第10102090203號函在卷可稽（見本院卷㈠ 第64頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第150頁），是 被告已逾期60日方完成編擬勞工安全衛生管理計畫，則依前 開約定，以每逾期1日扣罰2,000元計算，應扣罰之金額為12 萬元（2,000元×60 =12萬元）。 ⑸未依規定填報施工日誌，應扣罰6,672元部分： 依系爭契約之權責分工表「2.工程施工階段」第2項約定： 「廠商應按日填報公共工程施工日誌或建築物施工日誌。違 反者依契約約定及相關規定辦理。」（見本院卷㈠第54頁反 面），復依品管要點第23條第1項第8款規定：「廠商有施工 品質不良或其他違反本要點之情事，除契約另有約定外，機 關應依下列規定罰扣懲罰性違約金：……（八）未依規定填 報施工日誌者，每次罰扣品管費用總額之百分之一。」（見 本院卷㈠第85頁），是被告若未依規定填報施工日誌者，每 次罰扣品管費用總額之1％。而查，被告於101年3月22日方 提報100年11月份、100年12月份、101年1月份、101年2月份 之施工日誌，101年4月24日方提報101年3月份之施工日誌， 101年6月4日方提報101年4月份之施工日誌，101年8月29日 方提報101年7月份之施工日誌，至系爭契約終止日101年9月 28日仍未提報101年8月份之施工日誌，共計8次未如期填報 施工日誌，有被告101年3月22日河字第101032201號函、101 年4月24日河字第101042403號函、101年6月4日河字第10106 04001號函、101年8月29日河字第1010829002號函等件在卷 足憑（見本院卷㈠第87至90頁），且為兩造所不爭執（見本 院卷㈡第150頁），則依前開約定，本項應扣罰之金額為6,6 72元（8萬3,404元×1%×8=6,672元）。 ⑹逾期辦理估驗計價，應扣罰60萬6,000元部分： ①依系爭契約之權責分工表「2.工程施工階段」第23項約定： 「廠商應依契約約定估驗日加10日辦理施工中估驗計價。每 逾1日扣罰2,000元。」（見本院卷㈠第56頁），復依系爭契 約第5條第1項第2款第1目約定：「2.估驗款：工程款之支付 ，除另有約定外，由廠商依下列約定申請估驗計價，經機關 核實後給付之。（1）契約自開工日起，每月月終估驗計價1 次。」（見本院卷㈠第13頁），是被告應於次月10日前提報 前月份之估驗計價資料。而查，被告於101年3月22日方提報 100年11月份、100年12月份、101年1月份、101年2月份之估 驗計價資料，101年4月24日方提報101年3月份之估驗計價資 料，101年6月4日方提報101年4月份之估驗計價資料，101年 8月29日方提報101年7月份之估驗計價資料，至系爭契約終 止日101年9月28日仍未提報101年8月份之估驗計價資料，是 被告100年11月份逾期103日、100年12月份逾期72日、101年 1月份逾期41日、101年2月份逾期12日、101年3月份逾期14 日、101年4月份逾期25日、101年7月份逾期19日、101年8月 份逾期17日，計逾期303日（計算式：103＋72＋41＋12＋14 ＋25＋19＋17），有被告101年3月22日河字第101032201號 函、101年4月24日河字第101042403號函、101年6月4日河字 第1010604001號函、101年8月29日河字第1010829002號函等 件在卷足憑（見本院卷㈠第87至90頁），且為兩造所不爭執 （見本院卷㈡第150頁），則依前開約定，應扣罰之金額為6 0萬6,000元（2,000元x303 =60萬6,000元）。 ②被告雖辯稱因原告未依規定辦理會勘，導致工程進度延宕， 是就估驗計價逾期違約金部分，原告亦與有過失云云。惟查 ，各期估驗計價部分，係被告依約應於次月10日前提報前月 份之估驗計價資料，與系爭工程是否進度遲延並無任何關係 ，換言之，無論系爭工程是否遲延，被告仍應依上開約定提 出各期估驗計價之資料，故被告此部分所辯，自不足採。 ⑺綜上，原告得請求扣罰之金額合計為150萬0,101元（49萬元 +16萬4,000元+11萬3,429元+12萬元+6,672元+60萬6,000元 =150萬0,101元）。 ⑻被告雖辯稱原告並未於履約開始即令監造單位督促被告辦理 上開作業，原告與有過失，爰依民法第217條第1項及第3項 規定，應就其過失部分按比例分擔其所請求違約金數額云云 。惟查，被告本應負有按時提出系爭工程之施工預定進度表 、施工計畫、品質計畫、勞工安全衛生管理計畫、施工日誌 、估驗計價之責任與義務，而兩造既已約定逾時提出前述文 件資料之逾期罰則，自應受前述約款所拘束，且上開約款並 未訂有原告或監造單位應先督促被告辦理相關作業始能計罰 違約金之約定，故被告以原告未指示監造單位督促被告辦理 上開作業，而與有過失云云，自屬無稽。 ㈢原告依系爭契約第19條第10項約定，請求被告賠償7萬2,821 元，有無理由？ ⒈內湖區基湖站部分： 依系爭契約第19條第10項約定：「因可歸責於廠商之事由， 致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。」（見本院卷㈠第 26頁），是若因可歸責於被告之事由，致原告遭受損害者， 被告應負賠償責任。經查，依卷附臺北市政府101年9月24日 府工新字第10168067501號函說明記載：「貴處（即原告）1 01年5月29日至101年5月31日於本市○○區○○路○○號對面 （公車候車亭-基湖站）道路挖掘施工，經本府工務局新建 工程處列管為101年道路路面品質抽查5月份第4案（抽驗時 間：101年6月29日，抽驗地點：基湖路37號對面），抽驗結 果材料品質不良無法鑽心取樣及路面平整度不合格，屬抽驗 不合格，違規屬實，請依裁處書規定辦理。」（見本院卷二 第187頁），是被告所施作之基湖站制式公車候車亭電力申 裝工程，因道路挖掘後之道路復原工作施作有瑕疵，致新工 處查驗發現被告所使用之道路鋪面材料品質不良，致無法進 行鑽心取樣工作，且道路鋪面之平整度有不合格之情形，可 認被告施作基湖站制式公車候車亭電力申裝工程，確有上開 施工之瑕疵，致原告遭臺北市政府裁罰6萬元，有臺北市政 府裁處書附卷可稽（見本院卷㈠第92頁），則依前開約定， 被告自應負賠償之責。故原告請求被告給付6萬元，自屬有 據。 ⒉青峰活動中心站部分： ①依新工處於101年1月13日所召開之101年度第1次管線協調會 議結論記載：「㈠本次會議宣導事項，請各管線機構確實配 合辦理。㈡自即日起，所有道路挖掘案件（含搶修報備案件 ）不得再以『60公分以上方正銑鋪』或『一次切割修補完成 』之修復方式復舊路面，須依宣導事項所述『道路復舊方式 』之規定辦理路面復舊。㈢有關宣導事項所述『道路復舊方 式』再次補充說明如下：1.非管制路段：⑴1車道10公分厚 度銑鋪：適用逾8公尺之道路…」觀之（見本院卷二第257頁 背面），本件原告係於100年11月8日將系爭工程決標予被告 ，兩造並於100年11月23日簽訂系爭契約，是系爭契約簽訂 時，被告雖負道路挖掘後原路面修復之責任，但斯時被告僅 需辦理60公分以上方正銑鋪修復工作，即可符合當時道路挖 掘管理單位之要求，是道路挖掘管理單位於101年1月13日重 新宣導要求自該日起，道路挖掘修復方式不得再以60公分以 上方正銑鋪方式辦理，應改以其所訂道路復舊方式之規定辦 理，如8公尺之道路即需以1車道10公分厚度銑鋪方式施工， 顯然因新工處上開新設之規定，致系爭工程原有道路修復之 工作需額外增加施作之工作面。復參以原告與新工處於101 年8月1日召開道路挖掘事宜之會議結論記載：「…2.本案因 原合約無1車道銑鋪工項，需配合台電協助進場完成道路復 舊..」（見本院卷二第204頁），益徵原告明確知悉其與被 告之系爭契約中，並無編列一車道道路銑鋪修復作業之費用 。 ②被告於施作臺北市青峰活動中心站制式公車候車亭電力申裝 工程時，於道路挖掘施工後之道路復原工作，遭新工處於10 1年7月24日抽查發現管溝柏油修復不良，並要求於101年7月 31日前改善完成。嗣被告於上開期限前進場施作道路回填， 辦理改善並施作約面積1公尺方正道路銑鋪修復工作，惟新 工處以被告之修復方式並未依一車道道路銑鋪修復作業方式 施工，即未依規定完成面積3.5公尺方正道路銑鋪，要求應 於最後展延限期101年8月31日前完成面積3.5公尺方正道路 銑鋪等情，有原告之綜合規劃科簽呈、新工處101年7月24日 （六）分隊字第0000000-00號道路違規改善傳真通知函、10 1年7月24日「臺北市制式公車候車亭電力申裝工程」施工協 調會議紀錄等件附卷可稽（見本院卷㈡第193頁、第202頁、 第206頁），顯見被告其後業已辦理改善並施作約面積1公尺 方正道路銑鋪修復工作，惟不符該時新工處於101年1月13日 後要求道路挖掘修復方式不得再以60公分以上方正銑鋪方式 ，應改以其所訂道路復舊方式之規定。又被告嗣因施作3.5 公尺方正道路銑鋪作業所需費用過高而不配合修復，原告乃 另委由邑和有限公司進行道路挖掘處一車道道路銑鋪修復工 作（約3.5公尺正方道路銑鋪作業），並支出修復費用1萬2, 821元乙節，有原告之綜合規劃科公務電話紀錄及101年10月 24日簽呈、101年8月請款單等件在卷可按（見本院卷㈡第 215頁、第222至225頁），堪認原告確因其後被告不願再配 合進行道路挖掘處一車道道路銑鋪修復工作，因而委由其他 廠商修復並支出1萬2,821元之費用。 ③依前所述，系爭契約簽訂時被告雖負道路挖掘後原路面修復 之責任，惟該時被告僅需辦理60公分以上方正銑鋪修復工作 ，即可符合當時道路挖掘管理單位之要求，被告復已辦理改 善並施作約面積1公尺方正道路銑鋪修復工作，是其後新工 處要求應以其所新訂道路復舊方式之規定辦理，而認應完成 面積3.5公尺方正道路銑鋪，此顯非可歸責於被告之事由。 況系爭契約中並無編列一車道道路銑鋪修復作業之費用，縱 係由被告辦理上開修復工作，原告仍需額外追加給付上開修 復費用予被告，故無論係由被告或邑和有限公司施工，原告 本均需支出上開修復費用，是原告所支出之上開修復費用尚 難認屬其因此所遭受之損害。故原告主張被告應賠償上開修 復費用1萬2,821元，尚無可採。 ㈣原告依民法第179條規定，請求被告返還履約保證金56萬1,1 53元，有無理由？ ⒈系爭契約第14條第3項第4款約定：「廠商所繳納之履約保證 金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責於 廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約 金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證 金。」，及第22條第1項第1款第11、13目及第4款約定：「 廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契 約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失 ：…（11）廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知次 日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。…（ 13）違反法令或其他契約約定之情形，情節重大者。」、「 契約經依第1目約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除 者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣留廠商應得 之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並 不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽 請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契 約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該剩 餘金額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有 不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（ 見本院卷㈠第21頁、第27頁背面），是若因可歸責於被告之 事由，致部分終止契約者，即不予發還依該部分所占契約金 額比率計算之履約保證金。 ⒉經查，原告以被告構成政府採購法第101條第1項第12款「因 可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之要件，於101 年11月21日函知被告將予刊登政府採購公報。被告不服，提 出異議，經原告以101年12月25日函駁回其異議，被告再提 起申訴，申訴審議判斷雖認被告未違反系爭契約第22條第1 項第1款第5、8目之規定，惟仍違反第11、13目之規定，因 此駁回其申訴（訴102007號）。被告遂向臺北高等行政法院 提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以系爭行政訴訟判決認 定，被告確實違反系爭契約第22條第1項第1款第11、13目之 規定，並認原告所為之原處分應予維持，且異議處理結果、 申訴審議判斷駁回被告之異議及申訴，亦無不合，並駁回被 告之訴，而被告並未對該判決提起上訴，業已確定等情，有 系爭申訴審議判斷書（訴102007號）、系爭行政訴訟判決在 卷可參（見本院卷㈠第142至180、195至208頁），堪認被告 確實已違反系爭契約第22條第1項第1款第11、13目之規定， 系爭契約係因可歸責於被告之事由而致終止。則依前所述， 原告即得不予發還依該部分終止契約所占契約金額比率計算 之履約保證金。 ⒊而本件系爭契約於終止後，經結算被告所完成系爭工程之金 額為412萬0,988元，並經被告核對無訛而簽認等節，有結算 明細表、發包工程竣工計價書在卷可按（見本院卷㈠第106 至110頁、第111頁），是與契約變更後之契約金額852萬9,0 52元相較，系爭工程之未完成金額為440萬8,064元，未完成 比率為51.68％（4,408,064/8,529,052＝51.68%）。查原告 業已返還全部之履約保證金108萬5,760元予被告乙節，為兩 造所不爭執（見本院卷二第179頁背面），惟依前開約定， 上開履約保證金中應不予發還51.68％即56萬1,121元（108 萬5,760元×51.68%=56萬1,121元），則被告受領該56萬1,1 21元部分顯係屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害 ，自應依民法第179條規定返還56萬1,121元予原告。故原告 請求被告返還履約保證金56萬1,121元，為有理由，逾此部 分之請求，則屬無據。 ㈤原告依系爭契約第15條第11項約定，請求被告償還改正必要 費用94萬4,306元，有無理由？ ⒈依系爭契約第15條第11項第1款約定：「廠商不於前款期限 內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍 未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人 改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。」（見本院卷 ㈠第23頁），是若被告未能於期限完成改正、拒絕改正或其 瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正者，原告即得 自行或使第三人改正，並向被告請求償還改正必要之費用。 ⒉經查，系爭工程終止契約後，原告於101年10月12、15、16 日進行終止契約後之驗收作業，因被告完成施作工作有相關 瑕疵之存在，原告乃請被告須於101年11月5日前完成改善， 有101年10月12、15、16日驗收紀錄、原告101年10月29日北 市運綜字第10133596600號函在卷可按（見本院卷㈠第115至 116頁）；嗣被告於101年11月6、7日進行驗收第1次複驗作 業，惟經第1次複驗仍有相關瑕疵未完成改善，原告乃第2次 通知被告於101年11月12日前完成改正，有101年11月6、7日 驗收紀錄、原告101年11月15日北市運綜字第10133911500號 函附卷可憑（見本院卷㈠第117至118頁）；被告又於101年1 1月13日進行驗收第2次複驗作業，然經第2次複驗仍有相關 瑕疵未完成改善，有101年11月13日驗收紀錄在卷可稽（見 本院卷㈠第119頁）；是原告業已通知被告辦理驗收及瑕疵 改善作業，惟經被告2次之改正仍未能全數完成改正，致原 告尚需委由其他承商辦理改善，因而支出修繕費用迄今共計 94萬4,306元（惟廠商尚未修繕完畢，保留此部分之求償權 ）等情，有威基公司之重新招標之招標公告、工程採購契約 書、工程結算驗收證明書及求償金額明細表、修繕數量統計 表及金額計算表、未完成送電及未完成候車亭間電源管線裝 設站位表、原告之綜合規劃科之簽呈、函稿等內部文件、景 業公司臺灣銀行存摺明細、工程結算驗收證明書、竣工結算 書、採購詳細價目表、單價分析表等件在卷可稽（見本院卷 ㈠第120頁、第209至254頁、卷㈡第234至240頁、卷㈢第15 至208頁），且被告對於原告上開金額之計算並不爭執（見 本院卷㈢第234頁背面），則依前開約定，原告即得向被告 請求償還改正必要之費用94萬4,306元。 ⒊被告雖辯稱相關工程業經原告確認無誤而已驗收完畢，縱有 瑕疵存在，驗收當時已做相關確認，是原告明知瑕疵存在， 基於瑕疵相對性原則，原告不得事後變更云云，惟查，系爭 工程終止契約後，原告始辦理終止契約後之驗收作業程序， 已如前述，是被告辯稱系爭工程業經原告確認無誤而已驗收 完畢云云，自屬無稽。又原告於上開驗收作業期間，均已表 明被告所完成施作工程存有相關之瑕疵，並限期要求被告辦 理改善作業，是原告並無明知被告施作有瑕疵，而認被告施 作之工作已符合驗收合格之狀況，故被告上開所辯，自無可 採。 ㈥原告以本件上開請求之金額，與原告應給付予被告之暫扣未 付工程款相抵銷後，原告是否尚有金額得以請求？ ⒈經查，系爭工程終止契約後之結算金額為412萬0,988元，而 原告已分別於101年8月31日、102年11月26日給付工程款1,5 0萬1,971元、52萬9,157元，合計已給付工程款203萬1,128 元予被告，有付款憑單、集中支付電子化作業系統查詢資料 、分開電連存帳或支票存帳清單等件在卷可稽（見本院卷㈡ 第120至124頁），是原告尚餘工程款208萬9,860元（計算 式：412萬0,988元-203萬1,128元=208萬9,860元）未給付予 被告。而原告前述得請求被告給付之損害賠償、履約保證金 、改正必要費用、逾期違約金等金額合計為330萬4,341元（ 23萬8,813元+150萬0,101元+6萬元+56萬1,121元+94萬4,306 元=330萬4,341元），經與上開原告未給付予被告之工程款 208萬9,860元相抵銷後（此業經原告於反訴中以本訴得請求 之金額與之為抵銷），原告尚得請求被告給付之金額為121 萬4,481元（計算式：330萬4,341元-208萬9,860元=121萬 4,481元），至被告則於原告為抵銷後已無剩餘工程款得以 請求。 ⒉原告雖主張依系爭契約第14條第6項約定，其得不予發還保 固保證金及其孳息，並以扣留之保固保證金12萬3,630元以 抵銷系爭工程之工程款云云。惟查，依系爭契約第14條第1 項第3款第2目約定：「保固保證金：（2）發還：全部工程 保固期滿前，機關應通知本工程接管、維護或使用單位/監 造單位、廠商派員會同勘查確認無瑕疵待改正事項，於完成 第17條第9款約定事項後30日內發還；…於保固期滿一次發 還。」（見本院卷㈠第20頁），是工程保固期滿前，經原告 及相關單位確認無瑕疵待改正事項，並於被告完成上開約定 事項後，原告應於保固期滿後一次發還保固金予被告。而系 爭工程業已於104年2月7日保固期滿，且經原告現場勘查後 ，確認無瑕疵待改正事項，有原告104年9月2日北市運綜字 第10431793100號函、104年8月3日會議紀錄在卷可按（見本 院卷㈡第83、84頁），則依系爭契約第14條第1項第3款第2 目約定，原告自應將保固金發還予被告。至系爭契約第14條 第6項之約定，係指被告如未能履行保固責任，原告得不予 發還保固保證金而言，而原告並未提出任何證據以證明被告 有未履行保固之相關責任，則其主張依上開約定，不予發還 保固金云云，自無可採。又原告雖主張因本案訴訟尚進行中 ，是系爭工程有尚待解決事項，則依系爭契約第17條第8項 約定，被告需待訴訟結束且無待解決事項後，始得請求退還 保固金云云。惟查，系爭契約第17條第8項約定：「保固期 滿且無待解決事項後30日內，機關應簽發保固期滿通知書予 廠商，載明廠商完成保固責任之日期。…」（見本院卷㈠第 24頁背面），是上開約定係有關被告應負系爭工程保固責任 之約定，其所謂之無待解決事項，應係指有關被告應負保固 責任之範圍，已無相關待解決事項而言，並非毫無限制任意 指兩造間所有之爭議事項而言，而兩造因履約爭議由原告提 起之本件訴訟，與被告所應負系爭工程之保固責任並無任何 關係，原告自不得以本件訴訟尚未終結，而拒絕返還保固金 。故原告主張其得扣留保固保證金12萬3,630元以抵銷系爭 工程之工程款云云，自屬無據。 二、反訴部分： 反訴原告（即被告）主張反訴被告（即原告）尚有工程款41 1萬8,689元未給付，爰依系爭契約第5條及第14條約定，反 訴請求反訴被告給付工程款411萬8,689元云云，惟為反訴被 告所否認，並執前詞為辯，是反訴部分應審酌者為：反訴原 告是否尚有工程款得以請求？若反訴原告告尚有工程款得以 請求，則反訴被告以時效抗辯而拒絕給付，是否有據？經查 ： ㈠系爭工程終止契約後之結算金額為412萬0,988元，扣除反訴 被告已給付之工程款203萬1,128元後，反訴被告尚餘工程款 208萬9,860元未給付予反訴原告，惟經與反訴被告於本訴中 以前述得請求反訴原告給付之金額330萬4,341元相抵銷後， 反訴原告已無剩餘工程款得以請求，此均如前述，是反訴原 告請求反訴被告給付工程款411萬8,689元，即無理由，應予 駁回。 ㈡另反訴原告既已無剩餘之工程款得以請求，故就反訴被告以 時效抗辯而拒絕給付部分，本院自無庸再予審酌，併予敘明 。 三、綜上所述，本訴部分原告得依系爭契約第18條第1項約定請 求被告給付逾期違約金23萬8,813元；依權責分工表「1.工 程開（施）工前」第6項、第11項、第12項、第13項、「2. 工程施工階段」第23項、品管要點第23條第1項第8款請求被 告給付罰款1,50萬0,101元；依系爭契約第19條第10項請求 被告賠償6萬元；依民法第179條請求被告返還履約保證金 56萬1,121元；及依契約第15條第11項請求被告償還改正必 要費用94萬4,306元，經與原告尚未給付被告之工程款208萬 9,860元相抵銷後，原告尚得請求被告給付之金額為1,21萬4 ,481元。至反訴部分，反訴原告經反訴被告主張抵銷後，已 無餘額工程款得向反訴被告為請求。從而，原告請求被告給 付121萬4,481元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月22 日（見本院卷㈠第130頁）起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無 據，應予駁回。至反訴原告依系爭契約第5條及第14條約定 ，請求反訴被告給付411萬8,689元，及自反訴起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理 由，應予駁回。 伍、本訴部分，兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執 行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別 酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁回， 其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許 。至反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，反訴部分假執行之 聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，不應准許。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論斷。 柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 106 年 4 月 7 日 工程法庭 法 官 蔡世芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 4 月 7 日 書記官 洪彰言