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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第373號 原　　　告　都會環保科技股份有限公司 法定代理人　蔡添壽 訴訟代理人　蕭偉松律師 　　　　　　蔡步青律師 被　　　告　經濟部工業局 法定代理人　呂正華 訴訟代理人　陳丁章律師 複代理人　　李子聿律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年6月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍仟參佰肆拾伍萬壹仟捌佰肆拾貳元，及 其中新臺幣伍仟貳佰玖拾陸萬壹仟參佰捌拾貳元自民國一百零三 年十一月五日起，新臺幣肆拾玖萬零肆佰陸拾元自民國一百零六 年九月二十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十二，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹仟柒佰捌拾貳萬元為被告供擔保 後，得假執行；但被告如以新臺幣伍仟參佰肆拾伍萬壹仟捌佰肆 拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之，又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀 諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。 查，被告法定代理人原為吳明機，於民國106年1月26日變更 為呂正華，有經濟部106年1月26日經人字第10603653540號 函附卷可稽（見本院卷六第108頁），並經具狀向本院聲明 承受訴訟（見本院卷六第106至107頁），核無不合，應予准 許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款分別定有明文 。查，原告起訴時係以兩造於99年11月23日簽訂之「大園工 業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」（下稱系爭工 程）採購契約（下稱系爭契約）第5條、第21條等約定及民 法第490條、第491條、第511條、第226條、第229條、第233 條等規定為請求權基礎，請求被告給付未付款項、賠償損害 及遲延利息等，聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）8, 432萬1,819元，及自102年5月10日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息（見本院卷一第3頁）。經雙方會算後，於 103年10月24日以民事減縮聲明狀變更聲明為：被告應給付 原告6,473萬7,515元，及自102年5月10日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息（見本院卷一第240頁）。另於104年 2月26日以民事陳報(二)狀變更請求金額為6,485萬5,393元 （見本院卷二第92頁反面），復於106年9月19日追加系爭契 約第12條約定、民法第179條為請求權基礎，另請求保險理 賠金49萬460元，聲明為：被告應給付原告6,534萬5,853元 ，及其中6,485萬5,393元自102年5月10日起，其餘自105年1 1月24日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見 本院卷六第17 6頁）。經核原告所為訴之變更、追加，均係 本於兩造間承攬契約所生，其基礎事實當屬同一，復屬擴張 或減縮應受判決事項之聲明，與前開規定並無不合，應予准 許。 三、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度， 於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟， 或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之 終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項、第2項 前段定有明文。我國民事訴訟法對於當事人提出攻擊或防禦 方法之時期，已非採自由順序主義，而係採適時提出主義， 當事人原則上應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當 時期提出之。如當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時 始提出攻擊或防禦方法，而有礙訴訟之終結時，法院得駁回 之。查，被告固於107年6月28日提出終止契約損害賠償之抵 銷抗辯（見本院卷七第100至101頁），惟被告於103年11月4 日收受起訴狀繕本（見本院卷二第5頁），並於103年7月28 日提出答辯(一)狀，未為任何關於終止契約損害賠償抵銷之 抗辯，又本件審理歷經多次鑑定、補充鑑定，長達近4年期 間，被告均未為終止契約損害賠償抵銷之答辯防禦方法，且 被告提出上開資料，並無困難、或耗費時日之情事，則被告 遲至107年6月28日始提出前開抗辯，違反適時提出主義，該 抗辯復非屬法院應依職權調查之事項，亦不符合不甚延滯訴 訟、因不可歸責於當事人之事由，不能於言詞辯論期日提出 、依其他情形顯失公平之情形，揆諸首揭規定，被告此抗辯 事由，違反訴訟之誠信原則，顯有重大過失，且妨礙原告之 防禦及訴訟終結，應予駁回。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠、原告得標承作被告所發包之系爭契約，並簽訂系爭契約，契 約價金1億5,228萬元，決標日起60日曆天內開工，並於開工 起400日曆天內竣工。系爭工程自100年1月21日開工，原定 竣工日為101年2月24日，然原告進行新建二沉池及新建曝氣 池I試挖時，發現現場有圖說未記載之大量帶電電纜、包覆 電纜之混凝土結構體橫越施工基地等情形，乃於100年3月14 日申請停工，經監造單位即萬銘科技股份有限公司（下稱監 造單位）同意停工，並經經濟部工業局工業區污水管線及污 水處理廠更新推動辦公室即技佳工程顧問有限公司（下稱推 動辦公室）同意自100年3月22日起不計工期，待變更設計完 成後即行復工起算工期，被告亦表同意。嗣第一次變更設計 完成後，原告申請自100年9月28日起復工，惟100年10 月間 原告進行新建二沉池、三級混凝池及曝氣池之開挖工作時， 均發現地下有大量不明電纜橫越施工基地、地下水位高於設 計圖說等情形而無法開挖，被告雖要求先行施作，然因影響 範圍過大，原告乃於100年11月15日申請停工，惟監造單位 竟無理表示不同意，被告亦遲未辦理。此外，系爭工程空氣 管/污水管開挖時亦遭遇舊管線而辦理部分停工。原告於101 年11月28日針對施工障礙情形函請被告辦理工期展延，被告 迄今未予處理。原告將電纜遷移完成後，併同申請辦理第二 次變更設計，監造單位遲至101年11月29日始提出第二次變 更設計相關資料進行討論，因變更設計未定案原告無法繼續 施作，被告為此尚於102年1月7日舉行第二次變更設計項目 討論會議，詎被告在未完成第二次變更設計並展延工期之情 形下，於102年4月23日逕以預定進度認定原告延誤履約期限 情節重大，片面依系爭契約第21條第1款第5、8、9、11目等 約定終止契約，原告雖再三向被告表示終止契約不合法，然 因被告已不同意原告進場施作，原告僅得與被告進行結算。 ㈡、兩造雖曾進行結算，惟仍存有爭議，經原告統計，被告尚應 給付下列款項共計6,534萬5,853元： 1.契約外施作工項差額1,631萬2,268元部分： 系爭契約第3條第2款約定契約價金總額結算。因契約變更致 履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算 。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者， 應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明 不適用比例增減條件者，不在此限。可知系爭契約雖係總價 承攬契約，若因變更設計致履約標的項目或數量有增減時， 應就變更部分予以加減帳，被告遲未就第二次變更設計部分 之工作辦理加減帳，顯係以不正當行為阻止條件成就，依民 法第101條第1項規定，應視為條件已成就，被告即應給付契 約外施作工項之工程款。又依系爭契約第21條第7款準用同 條第5款、第6款及第14款約定，因非可歸責原告致終止契約 者，被告就已完成且可使用之履約標的，應依契約價金給付 。民法第490條、第491條亦規定，被告就原告已施作完成之 工作，有給付報酬之義務。系爭工程因原設計不周詳，且因 第一次變更設計施作數量不明確，被告同意原告先行施作， 並於施工完成後一併辦理第二次變更設計，然嗣後被告終止 契約致無法辦理結算，經原告統計，原告已施作而未完成第 二次變更設計之契約外施作工項結算金額為1,776萬1,431 元，如原證47附件8未完成第二次變更設計已施作部分明細 表所示，而被告僅給付其中144萬9,163元，尚餘差額1,631 萬2,268元未給付，原告自得依上開契約約定及民法規定請 求被告給付契約外施作工項差額1,631萬2,268元。 2.工料合一差額320萬4,994元部分： 系爭契約第5條第1款第2目約定契約自開工日起，每月估驗 計價1次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於5 日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後15日內付 款，可知被告有依約按期給付工程估驗計價款之義務，然被 告就工料合一部分之工程款，一再拒絕辦理估驗計價，顯係 以不正當行為阻止條件成就，依民法第101條第1項規定，應 視為條件已成就，被告即應給付工料合一部分之工程款。又 依系爭契約第21條第7款準用同條第6款及第14款約定，因非 可歸責原告致終止契約者，被告就已完成且可使用之履約標 的，應依契約價金給付。民法第490條、第491條亦規定，被 告就原告已施作完成之工作，有給付報酬之義務。之工程款 予原告。系爭契約終止後，兩造就部分機械設備已進場但未 安裝部分結算金額有爭議，因該部分契約單價係包含安裝工 資與設備採購費用，被告竟主張未完成安裝部分均不得計價 ，經原告統計，工料合一項目結算金額應為5,356萬6,122元 如原證47附件1工料合一爭議對照表所示，被告僅給付其中 5,036萬1,128元，尚餘差額320萬4,994元未給付，原告自得 依上揭契約約定及民法規定請求被告給付工料合一差額320 萬4,994元。 3.溢扣款3,597萬4,158元部分： 系爭契約終止後，雙方經多次協商，兩造就本院附表所示各 項扣款仍有爭議，被告至少應返還原告溢扣款3,597萬4,158 元，如本院附表「原告請求返還溢扣金額」總計欄所示，分 述如下： (1)附表項次1「缺失改善扣款」部分 被告終止契約後，兩造就原證47附件3即缺失改善爭議金額 對照表中部分項目缺失改善金額迭有爭執，原告主張合理缺 失改善扣款金額應為135萬6,820元，被告卻就缺失改善扣款 部分扣款為216萬3,975元，溢扣80萬7,155元，依民法第179 條規定，被告自應返還此部分溢扣款項。 (2)附表項次2「介面銜接扣款」部分 被告終止契約後，將現場恢復至可交給另行發包之承商接手 所需之費用如原證47附件5介面銜接爭議金額對照表所示， 其中除項次壹-五-4-1「柴油引擎發電機組（含住宅型消音 器20dB）3ψ4W 380/220V 60HZ 600KW 1800RPMPF=0.8」備 品採購費用及項次壹-六-1-2「超音波式流量計FIT-301 FIT -001 FIT-002」至項次壹-六-1-3-6「電磁流量計標稱口徑 00mmFIT-501A FIT-501B FIT501C FIT-501D」等8項現場校 正費用，不論被告終止契約是否合法皆需施作，原告同意扣 款外，其餘項目均非屬原告責任，被告就此部分卻扣款310 萬5,717元，溢扣292萬0,168元，應返還原告。 (3)附表項次3「品管文件扣款」部分 被告主張原告完成之工作項目缺少試驗報告材質證明、供應 廠商證明文件、出廠證明、查驗申請、進場查驗、施工查驗 等文件，應扣款54萬5,656元，然經原告檢視，其中應由原 告負責之品管文件扣款金額應僅2萬2,297元，如原證47附件 7品管文件爭議統計表、品管文件爭議金額對照表所示，可 知被告溢扣品管文件扣款52萬3,359元，應返還原告。 (4)附表項次4「第三方鑑定結果扣款」部分 被告現場清點時發現新建曝氣池I施作過牆管之頂層中間渠 道牆面切割處斷面，有鋼筋間距過大及鋼筋保護層不足之虞 ，遂要求原告改善缺失，並要求針對新建曝氣池辦理第三公 正單位結構安全鑑定。經雙方協商後，原告針對缺失確實發 生處進行結構安全鑑定，其他位置由被告自行辦理結構安全 鑑定。依第三公正單位臺灣省土木技師公會（下稱土木技師 公會）鑑定「鋼筋保護層」及「鋼筋間距」之結果，認定不 影響結構物使用安全性，惟鋼筋保護層不足可能造成結構使 用耐久性未達設計需求情形，但可於渠道外側牆身塗刷環氧 樹脂（EPOXY）提高使用耐久性，改善金額為3萬0,307元， 詎被告竟以其自行辦理結構安全鑑定之報告初稿，主張扣款 234萬9,717元，顯不合理，故被告應返還溢扣之231萬9,410 元。 (5)附表項次5「減價收受違約金」部分 關於新建曝氣池I施作過牆管之頂層中間渠道牆面切割處斷 面，鋼筋間距過大及鋼筋保護層不足等缺失，依第三公正單 位土木技師公會鑑定結果，認定「鋼筋保護層」及「鋼筋間 距」並不影響結構物使用安全性，自無減價收受違約金之問 題，詎被告竟擅自扣減減價收受違約金53萬8,020元，應返 還予原告。 (6)附表項次6「逾期違約金」部分 系爭工程之遲延係因地下有大量圖說未記載之不明帶電電線 電纜及地下水位高於設計圖說標示等原因無法施作，而影響 要徑作業，非可歸責原告，原告多次發函請求被告辦理停工 並展延工期，被告迄今尚未依約辦理。又系爭工程迄102年4 月23日被告終止契約日止，施作進度已達87.25%，尚未施作 部分，絕大部分均係被告未完成第二次變更設計而無法施作 ，故系爭工程之遲延自非可歸責原告，原告並無任何逾期之 情形，被告片面扣罰逾期違約金2,434萬795元，並無理由， 故被告應返還扣罰之逾期違約金2,434萬795元。 (7)附表項次7「工更損壞工程扣款」部分 被告主張原告就原證47附件12即機關自認工更損壞異議說明 表所載各項費用，均應負責，並扣款432萬2,251元，惟經原 告檢視，僅該表項次15「圓環路緣維修」屬原告應負責項目 ，被告僅得扣款2萬元，故被告就工更作業損壞維修設施溢 扣430萬2,251元，應返還予原告。 (8)附表項次8「環保罰款」部分 被告以終止契約為可歸責於原告為由，認定致污水廠內多項 單元功能停止所衍生如原證47附件13所示之環保罰款金額39 萬3,000元均應由原告負擔，然原告於契約終止後已完全撤 離工地，全權移交被告接管，其後所生環保罰款皆與原告無 關，另被告自行發包緊急接管工程竣工日後，發生放流水質 不符情形，並因此遭環保局裁罰，亦不可歸責於原告。故原 告僅需負責102年4月23日終止契約前所生之罰款17萬元，被 告扣款39萬3,000元，溢扣22萬3,000元，應返還原告。 4.損害賠償600萬9,245元部分： 系爭契約第21條第5款約定契約因政策變更，廠商依契約繼 續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終 止或解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商因此所生 之損失。但不包含所失利益。同條第7款約定非因政策變更 且非可歸責於廠商事由（例如但不限於不可抗力之事由所致 ）而有終止或解除契約必要者，準用前2款及第14款規定。 同條第14款復約定廠商依契約規定通知機關終止或解除部分 或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤 離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交機關使用 ；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工 程司辦理結算，並拍照存證。廠商應依監造單位/工程司之 指示，負責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至機關 接管為止，其所須增加之必要費用，由機關負擔。機關應儘 快依結算結果付款；如無第14條第3款情形，應發還保證金 。又民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契 約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第226條 亦規定因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求損害賠償。被告係任意終止系爭契約，原告因被告終止 契約而受有工地行政管理人員費損失372萬元及尚未執行之 契約金額10%之利潤損失230萬7,245元，依上開契約約定及 民法規定，被告應賠償原告之損害計600萬9,245元。 5.履約保證金335萬4,728元部分： 系爭契約第14條第2款約定，因不可歸責於廠商之事由，致 終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。但 屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。 又依系爭契約第21條第7款準用第14款約定，可知廠商依契 約規定通知機關終止或解除部分或全部契約後，應即將該部 分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支 付費用之所有物品移交機關使用；對於已施作完成之工作項 目及數量，應會同監造單位/工程司辦理結算，並拍照存證 。廠商應依監造單位/工程司之指示，負責實施維護人員、 財產或工程安全之工作，至機關接管為止，其所須增加之必 要費用，由機關負擔。機關應儘快依結算結果付款；如無第 14條第3款情形，應發還履約保證金。被告雖以原告施工進 度落後為由終止契約並沒收履約保證金，然原告實際上並未 逾期之情形，被告係片面終止系爭契約，自無任何權利沒收 履約保證金，依民法第179條規定，被告應將履約保證金335 萬4,728元返還原告。 6.保險理賠金額49萬460元部分： 系爭契約第12條第2款約定，驗收前遇颱風、地震、豪雨、 洪水等不可抗力災害時，廠商應在災害發生後，按保險單規 定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘。系爭工 程101年6月12日因豪大雨導致區域性淹水事故，造成設備受 損，原告向旺旺友聯產物保險公司（下稱旺旺公司）申請出 險，旺旺公司已於105年2月25日將理賠金51萬1,460元匯入 被告帳戶，扣除已撥付之相關檢測及拆裝費用2萬1,000元後 ，被告依約應撥付其餘理賠金額49萬460元予原告，詎被告 竟於105年11月21日工地字第10500994850號函中主張以另行 發包費用逾3,300萬元之債權抵銷系爭工程之保險理賠金49 萬460元，然系爭契約既係經被告任意終止，被告即不得請 求原告賠償另行發包費用，被告係無法律上原因拒絕返還保 險理賠金49萬460元致原告受有損害，故原告自得依民法第 179條規定，請求被告應返還保險理賠金49萬460元。 ㈢、法定遲延利息部分： 依系爭契約第21條第11款第1目約定，因非可歸責於廠商之 事由，機關有延遲付款之情形，廠商得向機關請求加計年息 5%之遲延利息。民法第229條規定給付有確定期限者，債務 人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促 程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一 之效力。民法第233條亦規定遲延之債務，以金前為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但定利率較高 者，仍從其約定利率。原告係於102年5月9日以102都會工大 園字第0000000-0號函請求被告進行結算，依上開契約約定 及民法規定，被告自接獲該函翌日即102年5月10日起負遲延 責任，故關於契約外施作工項1,631萬2,268元、工料合一差 額320萬4,994元、溢扣款3,597萬4,158元、損害賠償600萬 9,245元、履約保證金335萬4,728元等合計6,485萬5,393元 ，應自102年5月10日起算法定遲延利息。至保險理賠金額49 萬460元部分，因被告係於105年11月21日工地字第105009 94850號函主張以另行發包費用抵銷保險理賠金，並經原告 於105年11月24日收受，故被告應自向原告為抵銷意思表示 翌日即105年11月24日起負遲延責任。 ㈣、聲明： 1.被告應給付原告6,534萬5,853元，及其中6,485萬5,393元自 102年5月10日起，其餘49萬460元自105年11月24日起，均至 清償日止，按週年利率5%計算之利息 2.原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、系爭工程於100年1月21日開工，預定竣工日原為101年2月24 日，因原告施工期間發現系爭工程用地下有電纜電線及混凝 土塊，被告遂同意辦理變更設計，增加工程款557萬6,324元 ，並簽訂第一次變更議定書，增加工期159天，原訂竣工日 期展延至101年8月15日。嗣原告又以新建二沉池、三級混凝 池及曝氣池下有不明電線電纜及混凝土塊為由，要求被告辦 理第二次變更設計，惟因電線電纜及混凝土塊遷移屬第一次 變更設計範圍，故被告未予同意，詎原告無正當理由不履行 其契約義務續行施作，導致系爭工程進度嚴重落後，被告雖 多次發函要求原告加派人力、機械、材料務求於101年底前 完工，然原告並未積極趕趲工程進度，自102年1月24日起工 程進度已落後逾20%，迄系爭契約終止前均未趕上進度，且 原告施作之新建二沉池，存有鋼筋保護層不足、鋼筋間距不 確實、止水帶未設置等缺失，經被告多次發函限期改善缺失 ，原告接獲被告書面通知後亦未依限改善缺失，已構成系爭 契約第21條第1款第5目延誤履約期限情節重大、同條款第9 目查驗不合格未於通知期限內依規定辦理及同條款第11目未 依契約規定履約自接獲通知仍未改正等終止契約事由，被告 不得已乃於102年4月23日以工地字第10200339750號函依系 爭契約第21條第1款第5、9、11目約定終止契約，併於102年 6月14日通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款、第 12款規定刊登政府採購公報，原告對被告上開處份提出異議 經被告駁回，乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提 出申訴，該會雖撤銷關於違反政府採購法第101條第1項第10 款之處分，仍維持違反政府採購法第101條第1項第12款之處 分，可見工程會亦認系爭契約係因可歸責原告之事由終止， 被告終止契約自屬合法。 ㈡、兩造於終止契約後已辦理結算，被告並已於結算後將原告可 得請領之工程款全數給付原告，故原告實已無餘額可得請求 ： 1.契約外施作工項差額1,631萬2,268元部分： 依系爭契約第20條第2款約定，廠商於機關接受其所提出須 變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者 ，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。原告主張系爭 工程未完成第二次變更設計已施作部分（即契約外施作工項 ），並未經被告接受變更契約，原告自不得自行變更契約， 故原告主張契約外施作工項結算金額1,776萬1,431元，應無 理由。又經被告檢視原告提出之原證47附件8未完成第二次 變更設計已施作部分明細表施，其中除被告已付款之163萬 1,125元外，其餘項目或為原告並無實際施作證據，或無法 確認施作工項、數量及功能，或係施作錯誤及衍生之費用， 或屬原契約範圍，或為重覆計算，詳如被告爭點整理暨答辯 (三)狀附件1-1所載，前開項目均不應列入結算金額，被告 既已將應付款項給付原告，原告自不得再請求被告給付任何 差額。 2.工料合一差額320萬4,994元部分： 系爭契約終止後，被告委請監造單位針對原告部分機械設備 已進場，卻未安裝完成，或已進場未施作之材料價格進行估 算，因大部分項目係工料合一，故有單價分析表之項目，依 單價分析表材料價格進行結算，無單價分析表之項目，則由 監造單位依實際情形拆分工、料比例，經統計工料合一合理 之結算金額應如原證47附件1工料合一爭議對照表「機關主 張工料合一項目評值金額」欄所示，合計5,036萬1,128元， 被告並已核實結算並給付予原告，原告自不得再請求被告給 付任何差額。 3.溢扣款3,597萬4,158元： 依系爭契約第5條第3款約定，廠商履約有逾期違約金、損害 賠償、採購標的損害或短缺、不實行為、未完全履約、不符 契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形，機關得自應付 價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵 ，被告扣款均符合約定，並無溢扣： (1)附表項次1「缺失改善扣款」部分 系爭契約終止後，被告於四方會點期間清查各施作完成項目 是否符合契約規範，發現有原證47附件3缺失改善爭議金額 對照表「不合格品改正說明」欄所示各項缺失情形，經監造 單位萬銘公司依實際情況列出所需改善工作之工料費用合計 為216萬3,975元，被告並據以扣款，應屬合理，原告自不得 請求被告返還缺失改善扣款80萬7,155元。 (2)附表項次2「介面銜接扣款」部分 系爭契約終止後，因原告未依契約進度施作，致契約終止時 仍有多項工程未施作完成，徒增後續工程介面處理費用，詳 如原證47附件5介面銜接爭議金額對照表「後續工程改善說 明」欄所示，經監造單位依實際工作需要估算各項介面銜接 所需費用合計310萬5,717元，被告乃據以扣款，並無原告所 稱溢扣之情形，故原告應不得請求被告返還介面銜接扣款29 2萬168元。 (3)附表項次3「品管文件扣款」部分 依系爭契約各項施工規範及品質計畫，原告應提出材料設備 資料送審及進場文件，如未提出，應於該工項總經費中扣除 品管文件扣款，缺試驗報告材質證明扣10%，缺供應商證明 文件扣5%，缺出廠證明扣5%，另缺進出場查驗申請扣0.2%， 材料設備進場查驗扣0.2%，缺安裝/施工查驗扣0.2%，原告 缺少如原證47附件7品管文件爭議統計表、品管文件爭議金 額對照表所示品管文件，被告於契約終止後仍接受其補件， 惟大部分均未能提出，被告乃依施工規範及品質計畫核實扣 款54萬5,656元，並無原告所稱溢扣之情形。 (4)附表項次4「第三方鑑定結果扣款」部分 依系爭契約第15條第4款約定，查驗或驗收人對隱蔽部分拆 驗或化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，拆驗或化驗結 果與契約規定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者， 該費用由機關負擔。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦 同。系爭契約終止後，被告就隱蔽性混凝土結構物（新建二 沉池及新建曝氣池I）委託土木技師公會進行混凝土厚度、 鋼筋間距查驗之鑑定，探測結果發現有多處混凝土厚度不足 及鋼筋間距不符之情事，經土木技師公會估算改善鋼筋間距 不足及保護層厚度不足費用為234萬9,717元，被告自得依上 開約定進行扣款。 (5)附表項次5「減價收受違約金」部分 依系爭契約第4條第1款約定，驗收結果與規定不符，而不妨 礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經 機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補 交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標 的之契約價金1倍減價，並處以減價金額3倍之違約金。但其 屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金 比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計 算之。原告施作曝氣池及新建二沉池鋼筋量不足，經土木技 師公會鑑定鋼筋量不足扣款為17萬9,340元，故被告採減價 收受並扣罰減價金額3倍之違約金即53萬8,020元，並無違誤 ，原告不得請求被告返還。 (6)附表項次6「逾期違約金」部分 依系爭契約第7條第3款約定，履約期間有非可歸責廠商致影 響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事 故發生或消滅後7日內（由招標機關載明；未載明者，為7日 ）通知機關，並於30日內（由招標機關載明；未載明者，為 45日）檢具事證，以書面向機關申請展延工期。原告主張未 完成第二次變更設計部分之工作（即契約外施作工項）係於 契約終止後始向被告提出，原告並未依約申請展延。又關於 地下電線電纜及混凝土塊等障礙，於契約圖說即已標示，現 場開挖前亦可看到管線人孔，故原告主張於開挖後始發現地 下電線電纜及混凝土塊等，顯係其誤判。況工程展延工期一 般係以施工要徑計算，並考量影響工進之工項規模核定展延 日數，地下電線電纜及混凝土塊既已標示於契約圖說，應屬 原告責任，被告已辦理第一次變更設計並展延工期予原告， ，原告自應依展延後期限如期完工。然系爭工程自101年4月 3日起實際工程進度已落後20%以上，截至102年3月31日，實 際進度76.08%，落後23.92%，累積落後20%以上日數達333天 ，故自得被告依系爭契約第17條約定扣罰逾期違約金2,434 萬795元。 (7)附表項次7「工更損壞工程扣款」部分 原告施作系爭工程時，損壞污水廠內其他設施，詳如原證47 附件12機關自認工更損壞異議說明表所示，被告於終止契約 前已多次函文告知，並召開會議逐項向原告人員確認，故被 告應得將修復費用431萬3,033元，自原告之工程款中扣除， 原告不得請求被告返還任何費用。 (8)附表項次8「環保罰款」部分 系爭工程為污水廠擴整建工程，於工程施作中，污水廠仍需 維持不斷水之處理，惟為配合原告工程進度趕工，被告全力 配合，提供1/2槽體供原告將其中之設備汰舊換新，然因原 告施作進度緩慢，減少水力停留時間、處理水量，造成污水 廠放流水水質不穩而遭環保局扣罰共計410萬5,000元，理應 由原告負擔，被告僅先於結算時扣款22萬3,000元，尚餘388 萬2,000元將於後續主張抵銷，故原告不得請求被告返還任 何環保罰款。 4.損害賠償600萬9,245元部分： 被告於102年4月23日依系爭契約第21條第1款第5、9、11目 約定終止契約，併於102年6月14日通知原告將依政府採購法 第101條第1項第10款、第12款規定刊登政府採購公報，原告 對被告上開處份提出異議經被告駁回，乃向工程會提出申訴 ，該會雖撤銷關於違反政府採購法第101條第1項第10款之處 分，仍維持違反政府採購法第101條第1項第12款之處分，可 見工程會亦認系爭契約係因可歸責原告之事由終止，可知被 告係依約終止而非任意終止系爭契約，原告自不得依民法第 511條規定請求被告賠償損害。 5.履約保證金335萬4,728元： 依系爭契約第21條第4款約定，契約經依第1款規定或因可歸 責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或 解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工 程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至 本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完 成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應 將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如 有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。系 爭契約係因可歸責原告之事由而終止，因系爭工程終止契約 後尚有多項工程未完成，且多次施工品質缺失亦未改善，依 上開約定，需俟被告自行或洽廠商施作完成，如扣除為完成 本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，被告方能 將其差額返還原告，故原告尚不得請求被告返還履約保證金 335萬4,728元。 6.保險理賠金額49萬460元 依系爭契約第21條第4款約定，契約經依第1款規定或因可歸 責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或 解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工 程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至 本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完 成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應 將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如 有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。系 爭契約係因可歸責原告之事由而終止，被告自得扣發原告應 得款項，且系爭工程終止契約後尚有多項工程未完成，施工 品質缺失亦未改善，依上開約定，需俟被告自行或洽廠商施 作完成，如扣除未完成本契約所支付之一切費用及所受損害 後有剩餘者，被告方能將其差額返還原告，故原告不得請求 被告返還保險理賠金49萬460元。 ㈢、法定遲延利息部分 系爭契約第21條第4款已明定契約因可歸責廠商之事由致終 止或解除者，機關得扣發廠商應得之工程款，並不發還履約 保證金，嗣扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受 損害後有剩餘者，再予發還。本件既係因可歸責原告之事由 終止契約，則依民法民法第230條規定，被告無需負擔遲延 責任，故原告以被告遲延給付為由，請求被告另給付法定遲 延利息，應無理由。 ㈣、答辯聲明： 1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷七第77頁至第78頁、本 院卷七第98頁反面，並依本院論述之妥適，調整其內容）， 並有相關證據在卷可證： ㈠、兩造於99年11月23日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程， 約定契約價金1億5,228萬元，於決標日起60日曆天內開工， 並於開工之日起400日曆天內竣工（見本院卷一第13至56頁 ）。 ㈡、原告於100年3月14日以100都會工大園字第0000000-0號函申 請停工，經監造單位於100年4月25日以萬銘字第1000941號 函，同意准予停工，並經推動辦公室於100年4月29日以工更 字第10004303號函，認本案工程依已核定之預定施工進度表 應於100年3月22日起施工廠商於新建槽體處開始整地並開始 施作新建二沉池三級混凝土沉澱池及新建曝氣池等工項，惟 因本次變更設計涉及土石方處理費用部分，故無法進行施作 。次查本次變更設計其所涉及相關管線位置遷移與電力儀控 系統變更等，故同意辦理施工廠商所請停工申請事宜，不計 工期起算日建請於100年3月22日起算，待變更設計通過後即 行復工，並開始起算工期。就此，被告則於100年5月6日以 工園購字第10007103560號函表示同意，嗣並以100年7月15 日工永字第10000702140號函，檢還第一次設計變更停工申 請表，同意部分工項自100年2月25日起停工（見本院卷一第 60至74、77頁）。 ㈢、原告於100年10月4日以100都會工大園字第0000000-0號函， 申請自100年9月28日起復工，被告於101年8月21日以工園購 字第10107474850號函，展延全工程工期至101年8月15日（ 見本院卷一第75至77頁）。 ㈣、原告於復工後100年10月間繼續進行開挖工作時，在新建二 沉池及三級混凝池部分，發現地下有層層大量不明電線電纜 （其中半數以上為帶電線路）橫越施工基地及地下水位高於 設計圖說所標示，以致無法進行開挖工作；另於施作曝氣池 工程部分，亦同樣發現地下有大量不明電線電纜橫越施工基 地、地下水過高及不明陰井及污水管等障礙物（見本院卷一 第78至91頁）。 ㈤、針對前開施工障礙情形，原告於100年11月15日以100都會工 大園字第0000000-0號函，申請自100年11月15日起停工，監 造單位以100年11月17日萬銘字第1003081號函表示不同意。 經原告分別以100年11月18日100都會工大園字第0000000-0 號函、101年3月8日101都會工大園字第0000000-0號函、101 年3月26日101都會工大園字第0000000-0號函、101都會工大 園字第0000000-0號函、101都會工大園字第0000000-0號函 等，向被告提出請求停工，而被告未予辦理（見本院卷一第 92至114頁）。 ㈥、被告於102年1月7日舉行系爭工程第二次變更設計項目討論 會議，討論系爭工程第二次變更設計項目（見本院卷一第12 3至126頁）。 ㈦、被告於102年4月23日以工地字第10200339750號函主張依系 爭契約第21條第1款第5、9、11目終止契約。而原告於102年 4月26日以102大都會工大園字第0000000-0號函及後續函文 中再三表明被告以原告違約而主張終止契約並不合法等意旨 （見本院卷一第136至144頁）。 ㈧、行政院公共工程委員會103年4月23日訴0000000號申訴審議 判斷書撤銷原異議處理結果中有關政府採購法第101條第1項 第10款部分（見本院卷一第150至156頁）。 ㈨、原告於103年12月29日以103都會工大園字第0000000-0號函 檢附「大園工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」 終止契約結算爭議金額對照表。其中，被告主張原告可請領 之剩餘工程款金額為536萬606元，而原告則主張得請領之剩 餘工程款金額應為6,420萬6,754元，故兩造爭議金額共計5, 884萬6,148元。就此，被告於104年2月2日以工地字第10301 245020號函確認其各項主張金額，並已撥付其所主張原告得 請求之剩餘工程款536萬606元予原告（見本院卷二第37至40 頁）。 四、本院得心證之理由： 原告主張被告片面終止系爭契約，依民法第490條、第491條 、第511條、第179條、第229條、第233條等規定及爭契約第 5條、第21條、第11款等約定，請求被告給付未付工程款、 損害賠償、返還溢領工程款、履約保證金、保險理賠金及遲 延利息，共計6,534萬5,853元，惟為被告否認，並以上開情 詞置辯。是本件爭點為：㈠被告依系爭契約第21條第1款第5 、8、9、11目約定終止契約，有無理由？㈡原告得否請求被 告給付契約外施作工項差額1,631萬2,268元？㈢原告得否請 求被告給付工料合一差額320萬4,994元？㈣原告得否請求被 告返還溢扣款3,597萬4,158元？㈤原告依民法第511條、第 226條規定及系爭契約第21條第5、7、14款約定，請求被告 給付賠償損害600萬9,245元，有無理由？㈥原告得否請求被 告返還履約保證金335萬4,728元？㈦原告得否請求被告返還 系爭工程保險理賠金額49萬460元？茲分論敘述如下： ㈠、被告依系爭契約第21條第1款第5、8、9、11目約定終止契約 ，有無理由？ 按系爭契約第21條第1款約定：「廠商履約有下列情形之一 者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全 部，且不補償廠商因此所生之損失：1.有採購法第50條第2 項前段規定之情形者。2.有採購法第59條規定得終止或解除 契約之情形者。3.違反不得轉包之規定者。4.廠商或其人員 犯採購法第87條至第92條規定之罪，經判決有罪確定者。5. 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。6. 偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。7.擅自減 省工料情節重大者。8.無正當理由而不履行契約者。9.查驗 或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。10.有破 產或其他重大情事，致無法繼續履約者。11.廠商未依契約 規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所 載較長期限內，仍未改正者。...13.違反法令或其他契約規 定之情形，情節重大者。」（見本院卷一第48頁）是原告倘 有上開各目情形，被告得終止契約。被告抗辯原告有系爭契 約第21條第1款第5、8、9、11目之事由，其得終止契約云云 ，為原告否認，茲就原告是否有前揭違約情形，審酌如次： 1.系爭契約第21條第1款第5目部分： ⑴按政府採購法施行細則第111條第1項規定：「本法第一百零 一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於 招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履 約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百 分之二十以上，且日數達十日以上。」系爭契約價金1億5,2 28萬元，此觀系爭契約第3條即明（見本院卷一第15頁）， 其工程採購金額級距係查核金額（5,000萬元）以上未達巨 額採購（2億元）門檻，是原告是否延誤履約期限情節重大 ，自應以被告終止契約時履約進度是否落後百分之二十以上 且日數達十日以上為斷。 ⑵查，系爭工程原定竣工日為101年2月24日，因工程用地地下 有大範圍混凝土塊及電線，兩造辦理第一次變更設計，預定 完工日展延至101年8月15日，為兩造不爭之事實，堪信為真 實。嗣原告於100年10月4日申請復工後，施作新建二沉池及 三級混凝土池時，發現地下有大量不明電線電纜及混凝土塊 ，地下水位高於設計圖說等情形，原告於100年11月15日檢 具施工照片向監造單位申請部分停工，監造單位雖於100年 11 月17日以設計水浮力係依地下水位於地表之高程進行設 計、原告未提供開挖時所發現管線之圖面為由，不同意停工 ，惟兩造於102年1月7日第二次變更設計變更項目討論會議 記已合意新建二沉池永遷工程線槽、管溝、新建曝氣池I工 程等納入第二次變更設計，有現場照片、原告100年11月15 日100 都會工大園字第0000000-0號函、監造單位100年11月 17日萬銘字第1003081號函、102年1月7日會議記錄等件可稽 （見本院卷一第80至81頁、第85至86頁、第90至91頁、第92 至99 頁、第124至126頁），足徵系爭工程確因地下管線遷 移問題影響工程施作，被告亦同意就管線永久遷移部分辦理 第二次變更設計，則被告未與原告辦理第二次變更設計並重 新檢討工期，逕以第一次變更設計展延後之預定完工日（即 101年8月15日）為判斷基準，認定原告進度落後達20%，自 有可議。縱不論重新檢討後之工期為何，被告於102年4月23 日終止後確認之評值金額為1億3,386萬9,904元（見本院卷 二第60頁），已佔契約價金之87.91%（計算式：1億3,386 萬9,90 4元/1億5,228萬元＝87.91%），前開金額尚未包括 原告已施作而未完成第二次變更設計之契約外施作工項之差 額（此部分經鑑定合理價格為1,689萬4,266元，詳參臺灣省 機械技師公會鑑定報告書第1頁），是認原告於契約終止時 ，已完成工作及已進場材料或設備價值，應已逾契約總價 80%，難認履約進度落後20%以上，故被告依系爭契約第21條 第1款第5目約定終止契約，應屬無據。 ⑶被告於鑑定完成後，雖以民事陳述意見狀爭執設備計價比例 及契約外施作工項不應計入施工進度云云（見本院卷七第28 至30頁），然工程實務上，施工進度通常係參考累積估驗計 價比例定之，就未及辦理估驗計價之項目未予計入。被告行 使對於兩造權利義務影響甚鉅之契約終止權時，除應參考施 工進度外，仍應綜合檢視現場實際完成情形、材料進場情形 及實際履約過程，並審慎評估，蓋承攬人已支出（積壓）資 金而進場之設備或材料，倘僅因未及施作或辦理估驗計價即 全部不計施工進度，對承攬人難謂公允，亦無助承攬契約之 達成，且兩造就新建二沉池永遷工程線槽、管溝、新建曝氣 池I工程等，確有辦理變更設計之合意，業如前述，此等非 可歸責原告額外增加之工作，勢將影響原告之施工進度，亦 應併予考量其影響層面，被告未將第二次變更設計施作之項 目納入工程進度檢討，自有未洽，是以，被告上開所辯，尚 非可採。 2.系爭契約第21條第1款第8目、第9目、第11目部分： 查，被告分別於101年12月21日、102年1月24日、102年2月 27日、102年3月5日及102年3月14日檢附施工缺失紀錄，要 求原告改善，並於102年3月15日再次催告原告於文到7日內 改善施工缺失，有被告工業區環境保護中心工環稽字第1018 010229號函、工環稽字第1028000872號函、工環稽字第1028 001591號函、工園購字第10207102510號函、工園購字第102 07102850號函、工園購字第1028001846號函及施工缺失紀錄 等件可稽（見本院卷二第15至17頁、第20至26頁、第29至31 頁），依前揭施工缺失紀錄照片（見本院卷二第16、22、30 頁），可知原告施作之二沉池有鋼筋保護層厚度不足、鋼筋 間距不確實之瑕疵。又被告於102年4月23日以工地字第1020 0339750號函，依系爭契約第21條第1款第5、9、11目終止契 約，為兩造所不爭（見不爭執事項欄㈦）。揆之兩造合意於 本件訴訟前，委託土木技師公會就曝氣池渠道牆進行鑑定， 並於103年9月12日作成鑑定報告，依前開鑑定報告九、鑑定 結果：「㈠標的物鋼筋直徑、間距、保護層測量結果：⑴鋼 筋直徑：垂直筋為#5、水平筋為#4，量測結果符合原設計圖 規定。⑵鋼筋間距：垂直筋設計間距為18cm，現場量測長12 8cm共有7間格，平均間距為128cm/7＝18.3cm，與設計間距 18cm差異甚小，尚屬施工及量測誤差範圍。另水平筋設計間 距為15cm，現場量測長78cm共有4間格，平均間距為78cm/ 4 ＝19.5cm，明顯較設計間距為大。⑶鋼筋保護層：由量測結 果顯示渠道內垂直筋及水平筋保護層約6cm，外側垂直筋保 護層約3cm、水平筋保護層約2~5cm（有兩支鋼筋保護層約2c m，研判係施工時保護層墊塊脫落所致，其餘保護層約5cm） ，鋼筋保護層應依結構物所處環境條件而定。本案設計混凝 土強度為280kg/c㎡，水密性尚稱良好，渠道牆保護層建議 為5cm~7.5cm，內側鋼筋保護層符合規定，外側鋼筋保護層 則部分有不足情形。...十、結論：㈠渠道牆結構強度檢討 ：本標的物中間渠道牆由結構分析結果顯示，現況標的物結 構強度安全符合規定。㈡渠道牆耐久性檢討：鋼筋需有適當 的保護層厚度才能發揮其功能防止銹蝕，太薄或太厚均不適 宜，保護層太薄對鋼筋的保護作用不足，會導致鋼筋生銹， 保護層太厚則可能使構材有效深度不足，承受外力能力減低 ，混凝土反而容易龜裂。本標的物渠道牆保護層建議為5～ 7.5cm，由附件八結構分析可知內側鋼筋為主要受力筋，其 保護層符合規定，另外側鋼筋保護層部分有不足情形，建議 於渠道牆外牆塗刷環氧樹脂（Epoxy），可阻隔空氣及水份 滲入，防止鋼筋生銹提高使用耐久性。」等語（參外放卷之 臺灣省機械技師公會【下稱機械技師公會】鑑定報告後附資 料光碟1-鑑定事項二-4附件-鋼筋及保護層資料夾），鋼筋 間距影響結構強度，保護層不足則影響結構耐久性，足見原 告施作之曝氣池渠道牆存有鋼筋間距及保護層厚度不足之情 形。另被告就系爭工程二沉池、瀑氣池是否安全、可用，自 行委託土木技師公會，並於103年12月11日作成鑑定報告， 就安全及評估結果略以：「…㈢第1次鋼筋探測（含二沉池 、曝氣池）結果、二沉池外露鋼筋檢測結果詳附件五、附件 六。本工程合約規範規定：1.鋼筋保護層厚度分別為6.5cm （經常與水或土壤接觸之構造物，詳附件十）、4cm（受有 風雨侵蝕之構造物，且鋼筋為D16以下，詳附件十）。2.混 凝土保護層之許可差為±6mm（詳附件十一），鋼筋排置間 距之許可差為-6mm（詳附件十一）。經檢核結果：1.牆體鋼 筋保護層厚度多處不合格，保護層厚度不足之位置示意圖詳 附件十二。2.牆體鋼筋縱向及橫向排置間距多處或大、或小 ，因超過許可差-6mm，判定為不合格。」等語（參外放卷之 機械技師公會鑑定報告後附資料光碟1-鑑定事項二-4附件- 鋼筋及保護層資料夾檔案），益徵原告完成之二沉池及曝氣 池均存在保護層不足、鋼筋間距不確實之瑕疵，此之鑑定報 告雖係被告單方面委託所作成，然結論與前揭兩造合意委託 之土木技師公會之鑑定內容無分軒輊，原告僅空言否認，未 進一步提出受被告催告後已將保護層、鋼筋間距等缺失改善 完成之任何證明，依舉證責任分配原則，仍應為對原告不利 之認定。是以，原告經被告多次催告改善，迄終止契約前均 未依限改善，堪認原告有系爭契約第21條第8目、第9目及第 11目之事由，是被告依系爭契約第21條第8目、第9目及第11 目約定終止契約，應屬合法。 ㈡、原告得否請求被告給付契約外施作工項差額1,631萬2,268元 ？ 1.按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承 攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定 之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就 其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院105年度台 上字第171號判決參照）。 2.原告主張被告應給付契約外施作工項金額1,794萬3,393元， 被告僅給付其中163萬1,125元，尚餘差額1,631萬2,268元未 給付等情，業據提出未完成第二次變更設計已施作部分明細 表（見本院卷四第198至203頁），被告則辯稱：契約外施作 工項未為契約變更程序，原告不得自行變更契約，且除被告 已付款之163萬1,125元外，其餘項目或為原告並無實際施作 證據，或無法確認施作工項、數量及功能，或係施作錯誤及 衍生之費用，或屬原契約範圍，或為重覆計算，原告自不得 再請求被告給付任何差額等語。按，系爭契約第20條第2款 約定：「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不 得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之 通知而遲延其履約期限。」（見本院卷一第47頁），固堪認 原告於被告接受變更前不得自行變更契約，惟同條第3款約 定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先 行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變 更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商 因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。」（見本院 卷一第47頁），可徵是否完成契約變更程序，與變更部分之 承攬契約是否成立，係屬二事；況且，兩造於102年1月7日 第二次變更設計變更項目討論會議，已合意新建二沉池永遷 工程線槽、管溝、新建曝氣池I工程等納入第二次變更設計 ，業如前述，應認兩造就契約外施作工項確有合意，被告辯 稱契約外施作工項未完成變更設計，不得請求等語，自非可 憑。 3.查，經本院囑託機械技師公會就前揭原告提出之未完成第二 次變更設計已施作部分明細表進行鑑定，依鑑定報告肆、鑑 定事項與鑑定結論之一、應付金額部分1.契約外施作工項略 以：「…囑託函附件二所載工項及數量均非屬系爭工程第一 次變更後契約圖說之施作範圍，其合格之合理市價為16,894 ,266元整。」（見外放卷105年12月12日鑑定報告【下稱系 爭鑑定報告】第1頁），此等施作完成範圍，並經監造單位 、推動辦公室偕同兩造清點（見外放卷之機械技師公會鑑定 報告書107年2月5日補充說明【下稱補充鑑定】第4頁及附件 七），可徵原告施作契約外施作工項合理金額為1,689萬4,2 66元，扣除被告已同意並給付之163萬1,125元，再扣除兩造 均同意於結算時扣減之金額18萬1,962元後（見本院卷二第 38頁），原告尚得請求之差額為1,508萬1,179元（計算式： 1,689萬4,266元－163萬1,125元－18萬1,962元＝1,508萬1, 179元），揆諸首揭裁判意旨，原告尚得請求被告給付契約 外施作工項差額1,508萬1,179元，堪可認定。 4.被告固抗辯本項鑑定未辦理現場會勘，並爭執單價、數量之 評估依據等語（見本院卷六第23至28頁），惟依機械技師公 會107年2月5日補充說明六可知，契約外施作工項金額係依 四方清點結果計算，並有經四方簽認之清算數量明細表可稽 ，已如前述，自無再行會勘、清點數量之必要，且鑑定人已 詳附計算方式說明其價格係如何估算（見系爭鑑定報告第1 至4頁），被告事後再行爭執單價及數量評估依據，核非有 理。 ㈢、原告得否請求被告給付工料合一差額320萬4,994元？ 1.原告主張被告應給付工料合一差額320萬4,994元，並提出工 料合一爭議對照表為據（見本院卷四第23至26頁），被告則 辯稱已依監造單位所拆分工、料比例，核實結算並給付予原 告，原告不得再請求被告給付任何差額等語。查，系爭契約 終止後，經兩造現場清點結果，已進場未完成之設備如前揭 工料合一爭議對照表所示。揆之前揭爭議對照表可知，原告 主張結算金額為5,356萬6,122元，被告抗辯結算金額為5,03 6萬1,128元，兩造就現場清點數量並未爭執，僅就工料合一 爭議對照表中反白部分應計價比例仍有爭議，本院囑託機械 技師公會就爭議部分進行鑑定，經鑑定人邀集兩造現場會勘 後並作成報告，依鑑定報告肆、鑑定事項與鑑定結論一、應 付金額部分2.略以：「…鑑定人主張工料合一項目評值金額 僅列出有爭議部分，並予以加總至『小計（壹-一～壹-十六 ）』，評值金額為2,999,787元。」等語（見系爭鑑定報告 第4頁）是鑑定人依其專業估算兩造就工料合一有爭議項目 合理結算金額為299萬9,787元，應足參採。併考諸系爭鑑定 報告後附鑑定事項一-2附件工料合一-分析表，經鑑定人製 表統計，爭議部分原告係主張評值金額為486萬9,740元，被 告則抗辯評值金額為166萬7,746元，而合理評值金額為299 萬9,787元，故就工料合一爭議項目，被告尚應增加給付133 萬2,041元（計算式：299萬9,787元－166萬7,746元＝133萬 2,041元），是原告應得請求被告給付工料合一差額133萬2, 041元。 2.被告雖就鑑定人工料比例作成之依據提出質疑（見本院卷六 第28頁反面），惟兩造於105年3月25日第一次會勘，即已合 意工料比部分由鑑定人以經驗實務定之（參系爭鑑定報告附 件二會勘記錄表），且依工料合一結算價額鑑定說明：「… ⑵鑑定人詢問雙方各自所提出之工料比有無憑據，雙方皆答 覆無憑據；經鑑定人協調雙方，皆同意依鑑定人從事公共工 程設計監造之實務經驗來評估工料比…。⑶本項工料比係依 設備之性質與完成度酌予評估；部分設備屬整體結合完成， 僅須搬移至定位鎖固安裝者，予以較低工料比；部分設備屬 分散狀態，須在現場結合、組裝、固定者，予以較高工料比 。」（見系爭鑑定報告第4頁），並經鑑定人補充說明明確 （見補充鑑定第1至2頁），兩造既合意工料比例由鑑定人依 其專業定之，被告就鑑定人訂定依據不合理之抗辯事實並無 確實證明方法，僅空言爭執，自難為被告有利之認定。 ㈣、原告得否請求被告返還溢扣款3,597萬4,158元？ 1.原告主張被告溢扣如附表所示各項費用共計3,597萬4,158元 （詳如附表「原告請求返還」欄），為被告所否認（詳如附 表「被告抗辯扣款金額」欄）。茲就被告是否溢扣如附表所 示各項費用，依序審酌如後： ⑴附表項次1「缺失改善扣款」 ①原告主張被告溢扣缺失改善扣款80萬7,155元等語，並提出 缺失改善金額對照表、缺失改善照片等件為證（見本院卷四 第149至150頁），惟為被告否認。本院囑託機械技師公會就 缺失改善金額對照表合理數額進行鑑定，經鑑定人檢討被告 提出之計費分析表，計算合理之缺失改善扣款數額為165萬 38元等情，有系爭鑑定報告可稽（見鑑定報告第4至5頁）， 而被告就此項缺失改善扣款216萬3,975元（詳附表項次1「 被告抗辯扣款金額」欄），堪認被告溢扣51萬3,937元（計 算式：216萬3,975元－165萬0,038元＝51萬3,937元），是 原告請求被告返還本項溢扣款51萬3,937元，應屬有據。 ②被告雖爭執鑑定人就缺失改善金額對照表項次壹-一-2- 7未 提出合理需工數之計算依據、項次壹-一-2-8未提出無吊裝 費計算依據、項次壹-三-1-2原告已同意扣除費用等語（見 本院卷七第105頁反面），惟該項次壹-一-2-7及壹-一-2-8 係鑑定人依其專業智識認定數量及價格，被告僅空言指摘， 未進一步提出足資參考之計算佐證，且項次壹-三-1-2部分 ，被告空言原告同意扣除費用，惟未提出相關會議紀錄之證 明，故被告上揭所辯，核無足採。 ⑵附表項次2「介面銜接扣款」 ①原告主張被告溢扣介面銜接扣款等語，並提出介面銜接爭議 金額對照表為憑（見本院卷四第159至161頁），惟為被告否 認。查，本院囑託機械技師公會就本項爭議進行鑑定，鑑定 人審酌各項目合理性，並簡附理由統計合理介面銜接金額為 22萬5,267元等情，有系爭鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告 第5頁、後附鑑定事項二-2附件介面銜接分析表），足徵被 告將現場恢復至可交給另行發包之廠商接手，所需合理費用 應為22萬5,267元，而被告就此項缺失改善扣款310萬5,717 元（詳如附表項次2「被告抗辯扣款金額」欄），堪認被告 本項溢扣288萬450元（計算式：310萬5,717元－22萬5,267 元＝288萬450元），是原告請求被告返還介面銜接扣款288 萬450元，應屬有據。 ②被告雖爭執鑑定人判斷合理介面扣款之依據，違反民法第22 7條瑕疵給付之規定及系爭契約第5條第3款、第9條第22款、 第21條第4款等約定等語（見本院卷七第106頁反面），惟前 揭民法規定及契約約定，均係關於瑕疵所衍生後續損害賠償 之規定或約定，核與介面銜接係屬二事，是被告所辯，自無 足採。 ⑶附表項次3「品管文件扣款」 ①原告主張被告溢扣品管文件扣款等語，並提出品管文件爭議 統計表、品管文件爭議金額對照表等件為證（見本院卷四第 175至197頁），惟為被告否認。經本院囑託機械技師公會鑑 定，依鑑定說明略以：「…然審視本案之規範『第01330章 資料送審』及『第01450章品質管理』皆未有如此規定。」 等語（見系爭鑑定報告第5頁），可徵兩造並無品管文件扣 款之約定。又鑑定人依施工品質管理及試驗費所佔契約價金 比例0.6%為基礎，依工程實務，於品質管理中，「自主檢查 」係由承商進行並紀錄儲存；「材料設備進場查驗」及「安 裝/施工查驗」係由工程司（有監造單位者為監造單位，無 監造單位者為業主）進行並紀錄儲存，故審酌是否缺少試驗 報告材質證明、供應商證明文件、出廠證明、進出廠查驗申 請等文件，酌扣品管文件費用，尚符工程實務，是本項扣款 以鑑定人作成之品管文件爭議分析表所載金額為6萬1,566元 （見鑑定報告後附件鑑定事項二-3附件品管文件爭議分析表 ），應堪可憑，被告就本項係扣款54萬5,656元，足認被告 溢扣48萬4,090元（計算式：54萬5,656元－6萬1,566元＝48 萬4,090元）。從而，原告請求被告返還品管文件扣款48萬 4,090元，應為可採。 ②被告雖抗辯依據契約各項施工規範及品質計畫中要求應送審 之材料設備資料送審及進場文件，承商如未提出，則於該工 項總經費中扣除一定百分比費用等語（見本院卷七第108頁 ），惟迄本院言詞辯論終結前，均未提出所述施工規範及品 質計畫或扣款依據供本院參酌，自難認兩造確有扣款約定， 是被告上揭所辯，尚非可信。 ⑷附表項次4「第三方鑑定結果扣款」 按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契 約或請求減少報酬，民法第493條第1項、第494條第1項前段 分別定有明文。查，原告完成之二沉池及曝氣池，均存在保 護層不足、鋼筋間距不確實之瑕疵，嗣被告分別於101年12 月21日、102年1月24日、102年2月27日、102年3月5日及102 年3月14日檢附施工缺失紀錄要求原告改善，並於102年3月 15日再次催告原告於文到7日內改善施工缺失，如前所述， 原告經催告後迄終止契約前仍未改善，被告自得依上開規定 請求減少報酬。數額部分，機械技師公會雖鑑定修復費用為 5萬2,800元（見系爭鑑定報告第6頁），惟其並未計算二沉 池及曝氣池之實際修復面積，且衡諸工程實務，依二沉池、 曝氣池之高度，補強環氣樹脂砂漿尚須組立施工架，並於施 作完成後拆除，故本院審酌土木技師公會於103年7月3日就 上開保護層不足之修復費用認定，考量保護層厚度不足位置 之立面面積，以及所需之施工架等，核算費用為218萬4,075 元（參機械技師公會鑑定報告後附資料光碟1-鑑定事項二-4 附件-鋼筋及保護層資料夾檔案），尚稱合理，故被告應得 請求減少相當於合理修復費用之報酬218萬4,075元，而被告 就此項係扣款234萬9,717元（詳本院附表項次4「被告抗辯 扣款金額」欄），溢扣16萬5,642元（計算式：234萬9,717 元－218萬4,075元＝16萬5,642元），是原告應得請求被告 返還16萬5,642元。 ⑸附表項次5「減價收受違約金」 按系爭契約第4條第1項約定：「驗收結果與規定不符，而不 妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用， 經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必 補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目 標的之契約價金1倍減價，並處以減價金額3倍之違約金。但 其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價 金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額 計算之。」（見本院卷一第16頁）固認原告完成之工作雖與 規定不符，於不妨礙安全及使用需求而採減價收受者，得扣 罰減價金額3倍違約金。惟本件原告完成之二沉池及曝氣池 有保護層不足之瑕疵，經被告催告後仍未修補，被告得主張 減少相當於合理瑕疵修補費用之報酬218萬4,075元，已如前 述，則前開減少之報酬已足填補被告因瑕疵損生之損害。然 而，保護層不足將影響結構耐久性，經土木技師公會認定在 案（見10 3年9月12日鑑定報告），難謂不妨礙其使用需求 ，尚與首開減價收受約定之要件不符，是以，被告應不得就 保護層不足部分再主張扣減3倍違約金。原告請求被告返還 本項溢扣款53萬8,020元，應屬有據。 ⑹附表項次6「逾期違約金」 按系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位 ，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依 契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部 分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契 約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」（見本院卷 一第44頁），是原告若有逾期，應按上開約定計罰違約金。 查，系爭工程因第一次變更設計展延全工程工期至101年8月 15日，為兩造所不爭（見不爭執事項欄㈢），雖堪認原告應 於101年8月15日前完成系爭工程。惟系爭工程於第一次變更 設計後，確實因地下管線遷移問題影響工程施作，被告亦同 意就管線永久遷移部分辦理第二次變更設計（詳如不爭執事 項欄㈣至㈥所載）等情，業如前述，徵諸一般工程實務，工 程用地地下管線遷移問題將影響要徑作業，被告未依實際情 形，配合辦理變更設計並妥適檢討工期，自有可議；復經本 院就工期部分囑託機械技師公會進行鑑定，該會亦認系爭工 程存在施工障礙事由、須原告施作契約外之工作及被告未辦 理第二次變更設計而無法施工等因素，須展延工期，展延後 合理完工日為102年5月13日（見系爭鑑定報告第8頁），故 被告102年4月13日終止契約時，原告並未逾期，自難認被告 得扣罰逾期違約金2,434萬795元，從而，原告請求被告返還 逾期違約金2,434萬795元，應屬有理。被告空言指摘鑑定結 果有誤，未據提出鑑定結果不可採之證明，本院自難採信。 ⑺附表項次7「工更損壞工程扣款」 原告主張被告溢扣工更損壞工程扣款等語，並提出機關自認 工更損壞異議說明表為證（見本院卷四第212至215頁），惟 為被告否認。查，本院就本項爭議囑託機械技師公會進行鑑 定，鑑定人審酌各項目歸責性並簡附理由，統計合理工更損 壞工程扣款金額為27萬4,751元，有系爭鑑定報告可稽（見 鑑定報告第9頁、後附鑑定事項二-7附件工更損壞分析表） ，足見機關自認工更損壞異議說明表中，屬原告應負責之金 額為27萬4,751元，而被告就此項工更損壞工程扣款432萬2, 251元（詳如附表項次7「被告抗辯扣款金額」欄），堪認被 告本項溢扣404萬7,500元（計算式：432萬2,251元－27萬4, 751元＝404萬7,500元），是原告請求被告返還介面銜接扣 款404萬7,500元，應屬有據。被告雖提出102年3月29日會議 記錄佐證原告無其他異議等語（見本院卷七第111頁反面、 第146至147頁），然細繹前揭會議記錄乃被告單方面製作， 並無原告於其上簽認，自難認兩造確有扣款之合意，是被告 此部分所辯，洵無理由。 ⑻附表項次8「環保罰款」 ①按系爭契約第21條第3款約定：「廠商因第1款情形接獲機關 終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散 工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使 用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/ 工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得 逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助 辦理。廠商並應負責維護工程至機關接管為止，如有損壞或 短缺概由廠商負責。機具設備器材至機關不再需用時，機關 得通知廠商限期拆走，如廠商逾限未照辦，機關得將之予以 變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必須費用及賠償金額 後退還廠商，而不負責任何損害或損失。」（見本院卷一第 48頁）是系爭契約終止後，原告應維護工程至機關接管為止 ，故工地維護責任於被告接管時移轉。 ②原告主張被告溢扣環保罰款等語，並提出環保罰款爭議對照 表為據（見本院卷四第216至218頁），惟為被告否認。揆之 前揭環保罰款爭議對照表可知，被告遭裁罰期間為102年2月 26日起至103年8月25日止。系爭契約係於102年4月23日經被 告終止，為不爭之事實，依102年4月25日終止契約接管會議 記錄可知（見本院卷一第139至140頁），原告雖不同意終止 契約，惟仍配合退場，堪認系爭工程係於102年4月23日起由 被告接管，依上開說明，102年4月23日起工地維護責任即移 轉予被告，足見102年4月23日前之環保罰款應由原告負責， 其後則由被告負責，機械技師公會亦認定如是（見系爭鑑定 報告第9頁）。是以，環保罰款爭議對照表中，僅102年2月 26日之罰款17萬元應由原告負責，餘均應由被告負擔，而被 告就環保罰款部分扣款39萬3,000元（詳如附表「被告抗辯 扣款金額」欄），堪認被告溢扣22萬3,000元，是原告請求 被告返還溢扣款22萬3,000元，自屬有據。 2.依上所述，原告得請求被告返還之溢扣款金額，經計算如附 表所示，共計3,319萬3,434元（詳如附表「本院認定溢扣金 額」總計欄），是原告請求被告返還溢扣款於3,319萬3,434 元之範圍，為有理由。 ㈤、原告依民法第511條、第226條規定及系爭契約第21條第5、7 、14款約定，請求被告給付賠償損害600萬9,245元，有無理 由？ 1.查，被告依系爭契約第21條第1款第8目、第9目及第11目約 定終止契約，係屬合法，業經本院審認如前，尚非任意終止 契約，是原告主張依民法第511條、第226條規定請求被告賠 償損害，即無足採。 2.至原告另主張得依系爭契約第21條第5、7、14款約定請求被 告賠償損害部分，查，系爭契約第21條第5款約定：「契約 因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機 關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與 廠商協議補償廠商因此所生之損失。但不包含所失利益。」 、同條第7款約定：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由 （例如但不限於不可抗力之事由所致）而有終止或解除契約 必要者，準用前2款及第14款規定。」、同條第14款約定： 「廠商依契約規定通知機關終止或解除部分或全部契約後， 應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並 將已獲得支付費用之所有物品移交機關使用；對於已施作完 成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司辦理結算， 並拍照存證。廠商應依監造單位/工程司之指示，負責實施 維護人員、財產或工程安全之工作，至機關接管為止，其所 須增加之必要費用，由機關負擔。機關應儘快依結算結果付 款；如無第14條第3款情形，應發還保證金。」（見本院卷 一第49至50頁），可悉原告依上開各款約定請求被告賠償損 害，係以政策變更、或非因政策變更且非可歸責原告事由， 致契約終止為前提。本件既係被告因可歸責原告之事由而終 止契約，尚非因政策變更、或非可歸責於原告事由而終止契 約，或原告依契約約定終止或解除契約，是原告依上開約定 請求被告賠償損害，均非有理。 ㈥、原告得否請求被告返還履約保證金335萬4,728元？ 1.按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承 攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項 保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由 承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責 任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後 猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上1209號判決參照 ）。履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然 履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時 ，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之 義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權 人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及 損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損 害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履 約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還 之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證 金數額之違約金（最高法院101年度台上字第442號判決參照 ）。觀之系爭契約第21條第4款約定：「契約經依第1款規定 或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠 商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未 領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保 證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除 機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者 ，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者， 亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償 機關。」（見本院卷一第48頁）若因終止契約致被告因此而 發生各項費用、賠償或遭受損害者，被告得自履約保證金中 直接扣除，足徵本件履約保證金之繳納目的，係在用以擔保 維持系爭工程之繼續順利進行，並非使被告終局保有該款項 ，是本件履約保證金如無應由原告負擔保責任之事由發生， 或扣除應由原告負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者，原告 即得向被告請求返還本件履約保證金或其餘額。 2.查，被告於104年2月2日以工地字第10301245020號函確認其 各項主張金額，並已撥付其所主張原告得請求之剩餘工程款 536萬606元予原告，為兩造所不爭（見不爭執事項欄㈨）， 復有終止契約結算爭議金額對照表為憑（見本院卷二第38頁 ），堪信為真正。依終止契約結算爭議金額對照表可知，被 告於扣除所主張之一切扣款、罰款及賠償後（包含沒收之履 約保證金335萬4,728元），尚自承應給付原告536萬606元， 足見被告將未付款項扣除一切費用及損害後，並無不足或應 自履約保證金取償之情形，被告亦將餘額給付原告而無保留 之意思，揆諸上開說明，被告自已無終局保有履約保證金之 權源，是原告請求被告返還履約保證金335萬4,728元，應屬 有據。 ㈦、原告得否請求被告返還系爭工程保險理賠金額49萬460元？ 原告主張系爭工程101年6月12日因豪大雨導致區域性淹水事 故，造成設備受損，原告向旺旺公司申請出險，旺旺公司於 105年2月25日將該理賠金額51萬1460元匯予被告，扣除被告 已撥付原告之2萬1,000元後，被告尚應轉發理賠金額49萬60 6元等情，有被告105年11月21日工地字第10500994850號函 附卷為證（見本院卷六第178頁），堪信為真正，是認被告 亦自承應將保險理賠金49萬460元給付予原告。被告雖於前 揭函文中主張以重新發包損失逾3,300萬元，抵銷保險理賠 金49萬460元等語，然被告就該主動債權是否有效存在、主 動債權與被動債權是否均已屆清償期而適於抵銷適一節，均 未具體說明，且被告已逾時提出此項抗辯，非本院審酌範圍 ，自難認被告得逕予抵銷。是原告請求被告給付保險理賠金 49萬460元，應屬可憑。 五、綜上所陳，原告得請求契約外施作工項差額1,508萬1,179元 、工料合一差額133萬2,041元、溢扣款3,319萬3,434元、履 約保證金335萬4,728元及保險理賠金49萬460元，總計為5,3 45萬1,842元（計算式：1,508萬1,179元＋133萬2,041元＋3 ,319萬3,434元＋335萬4,728元＋49萬460元＝5,345萬1,842 元）。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段 、第203條分有明文。原告請求之契約外施作工項差額、工 料合一差額、溢扣款、履約保證金及保險理賠金均無確定給 付期限，而原告係於103年10月17日提起本件訴訟請求契約 外施作工項差額、工料合一差額、溢扣款及履約保證金，於 103年11月4日送達被告（見本院卷一第3頁之起訴狀本院收 文戳章、卷二第5頁之送達證書），另於106年9月19日追加 請求保險理賠金，於同日送達被告（見本院卷六第176頁） ，是依上開規定，原告請求金額中，5,296萬1,382元應自10 3年11月5日起算遲延利息，餘49萬460元應自106年9月20日 起算遲延利息，堪可認定。至原告主張依系爭契約第21條第 11款第1目約定，因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付 款之情形，廠商得向機關請求加計年息5%之遲延利息，且原 告已於102年5月9日催告被告結算，故本件遲延利息應自102 年5月10日起算等語，惟查，系爭契約第21條第4項既明定： 「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解 除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起扣發廠商應得 之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並 不發還廠商之履約保證金。至契約經機關自行或洽請其他廠 商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所 受損害後有剩餘者，機關應將差額給付廠商；無洽其他廠商 完成之必要者，亦同。如偶不足者，廠商及其連帶保證人應 將該項差額賠償機關。」（見本院卷一第48頁）足徵原告並 非於契約終止後得立即請求結算工程款，仍應經雙方結算， 自難認被告應自102年5月10日起負遲延責任。從而，原告依 承攬契約法律關係請求被告給付5,345萬1,842元，及其中5, 296萬1,382元自103年11月5日起，餘49萬460元自106年9月2 0日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理 由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。 七、本件事證已臻明確，被告雖聲請重新鑑定，然機械技師公會 經本院105年1月25日囑託為上開鑑定，已二次與兩造共同進 行會勘，並參閱兩造各自提供資料；復經被告要求，本院於 106年10月16日再次囑託機械技師公會補充鑑定，自無再為 鑑定，且依卷內相關事證已足釐清本件爭點，是此部分證據 調查聲請，即無調查之必要。至兩造其餘攻擊防禦方法及證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 一一論述，併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依 民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如 主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 30 日 工程法庭 法 官 汪曉君 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 30 日 書記官 洪仕萱