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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第379號 原　　　告　賴志明即翔禾工程行 訴訟代理人　邱雅文律師 複　代理人　許正欣律師 訴訟代理人　邵敏琪律師 被　　　告　興聖機械股份有限公司 法定代理人　劉宏璋 訴訟代理人　蘇漢祥律師 　　　　　　陳旭琨 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國104年8月28日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾肆萬肆仟捌佰捌拾元，及其中新 臺幣叁佰叁拾萬捌仟叁佰元自民國一百零三年十一月四日起，其 中新臺幣玖拾貳萬壹仟柒佰陸拾元自民國一百零三年十一月二十 九日起，餘新臺幣貳拾壹萬肆仟捌佰貳拾元自民國一百零四年七 月十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾玖萬元為被告供擔保後， 得假執行，但被告如以新臺幣肆佰肆拾肆萬肆仟捌佰捌拾元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。查本件兩造業於「中鋼W11三、四階鐵 礦料倉增設機械及鋼構製裝工程及設備部品安裝工程」買賣 合約書第18條第2項合意以本院為第一審管轄法院（見本院 卷一第20頁），是本院就本件有管轄權，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查原告起訴聲明第1項原為：被告應給付原告 新臺幣（下同）470萬6,964元，暨自起訴狀繕本送達被告翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於103年11 月21日變更聲明為：被告應給付原告472萬1,755元，暨其中 1萬4,491元自民事準備（一）暨追加訴之聲明狀繕本送達被 告翌日起，餘自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按 週年利率5％計算之利息（見本院卷一第116頁）；繼於104 年7月14日及104年8月25日變更及更正聲明為：被告應給付 原告495萬7,528元，暨其中470萬6,964元自起訴狀繕本送達 被告之翌日起，其中1萬4,491元自103年11月28日起，其中 23萬6,073元自104年7月16日起，均至清償日止，按週年利 率5％計算之利息（見本院卷三第47、112頁）。核上開原告 所為訴之追加，均係本於兩造承攬關係而來，請求之基礎事 實同一，合於前開規定，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠兩造於99年10月21日簽訂「中鋼W11三、四階鐵礦料倉增設 機械及鋼構製裝工程及設備部品安裝工程」（下稱A工程） 之買賣合約書（下稱A契約），由原告承攬A工程；另於100 年11月18日簽訂「中鋼W11三、四階鐵礦流程改造-料倉變更 及F-121帶運機修改工程」（下稱B工程，A工程及B工程合稱 系爭工程）之買賣合約書（下稱B契約），由原告承攬B工程 。系爭工程係由中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）分 包予中鋼機械股份有限公司（下稱中機公司），中機公司分 包予被告，被告再分包予原告。因被告提供之設計圖於功能 強度內容有錯誤，致原告完竣之A工程無法驗收，中鋼公司 遂要求被告變更設計圖，經被告於102年3月間至8月間變更 設計圖，額外追加工作項目，原告於102年月間至8月間陸續 完成追加工作後，於103年8月經中鋼公司驗收；B工程則於 103年7月間經中鋼公司驗收。故被告應給付所有未付之工程 款，惟被告尚有下列工程款未付： ⒈A契約未付工程款146萬258元（未稅）：A工程已完工驗收， 被告僅給付A工程款2,916萬3,119元（未稅），尚有146萬 258元（未稅）未付。 ⒉被扣工程款11萬376元（未稅）：被告於履約期間，多次追 加A契約所無之工作，復於自行製作之「現場修改，追加， 圖面重量計算總表」中，逕自扣除數量2,044公斤，以A契約 「中鋼W11三、四階鐵礦料倉增設及流程改造工程標單」（ 下稱A契約工程標單）項次16「其他雜項機械及鋼構」單價 54元/公斤計算，被告剋扣金額為11萬376元（2,044公斤x54 元/公斤=11萬376元）。 ⒊現場修改追加工程款154萬9,570元（未稅）：依被告所製作 「現場修改追加資料」，本項追加材料費30萬2,310元、2萬 1,600元及4萬4,660元，人工費118萬1,000元，合計154萬9, 570元（30萬2,310元+2萬1,600元+4萬4,660元+118萬1,000 元＝154萬9,570元）。 ⒋追加欄杆工程款15萬6,000元（未稅）：依被告所製作「追 加欄杆資料」，追加工作之材料數量為2,480公斤，膨脹螺 絲數量為160支，分別以單價50元/公斤、200元/支計算，合 計費用為15萬6,000元（2,480公斤x50元/公斤+160支x200元 /支=15萬6,000元）。 ⒌追加點工費25萬7,000元（未稅）：被告指示原告施作追加 工程，原告僱用工人施作致生點工人力費用，依A契約第16 條第19項所定點工單價，被告應給付點工費25萬7,000元（ 未稅）。 ⒍追加配管製裝工程款25萬2,000元（即C契約）（未稅）：被 告出具工程發包單及設計圖指示原告施作本項追加工程，金 額為90萬元（未稅）。然被告僅給付64萬8,000元（未稅） ，未付金額為25萬2,000元（未稅）。 ⒎A契約短少工程款1萬4,491元（未稅）：A契約工程標單項次 24 「既有鋼構、設備拆除及修改」複價為150萬元（未稅） ，惟被告於「包商重量結算簽核表」僅計算148萬5,509元（ 未稅），無故短少1萬4,491元（未稅），被告應予給付。 ⒏B契約未付工程款92萬1,760元（未稅）部分：B工程約定總 價921萬7,600元（未稅），業已完工驗收，被告已給付829 萬5,840元，尚餘92萬1,760元（未稅）未付。 綜上，被告應付金額為472萬1,455元（未稅），加計5％營 業稅23萬6,073元（472萬1,455元x5％＝23萬6,073元）後， 為495萬7,528元，如附表1「原告主張」「合計（項次壹） （項次一+項次二）」欄所示。就前開A契約未付工程款、追 加配管製裝工程款、B契約工程款、A契約短計工程款部分， 爰依兩造間契約關係；其餘工程款則依民法第509條、承攬 法律關係（民法第491條第1項、第505條第1項）、民法第22 7條、第227條之2規定，請求被告給付。 ㈡對被告之抗辯所為之陳述： ⒈A契約逾期違約金部分：A契約第3條原訂履約期限為101年12 月30日，嗣經中鋼公司辦理工程延展二次，履約期限分別延 長至102年6月30日及102年7月30日。原告完工後，經中鋼公 司及被告三方辦理查驗，發現功能強度未達中鋼公司要求。 被告乃指示變更設計並追加工程，因此導致原告遲至102年6 月30日竣工。故被告主張本項逾期違約金以為抵銷，並無可 採。 ⒉B契約逾期違約金部分：依B契約第3條約定，原訂完工日為 102年5、6月間，並於102年7月間進行測試。嗣因工程進度 經中鋼公司辦理二次工程展延，履約期限分別展延至102年6 月30日及102年7月30日，原告於102年7月5日完工，亦無遲 延履約情形。 ⒊代墊款部分：被告主張代墊款188萬3,255元以抵銷原告本件 請求，於法無據。 ㈢聲明為： ⒈被告應給付原告495萬7,528元，暨其中470萬6,964元自起訴 狀繕本送達被告之翌日起，其中1萬4,491元自103年11月28 日起，其中23萬6,073元自104年7月16日起，均至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠對原告主張之各項工程款，答辯如下： ⒈A契約未付工程款：對於原告主張A契約未付工程款為146萬 258元（未稅）並無意見。 ⒉被扣工程款：原告所提「現場修改，追加，圖面重量計算總 表」之下方處之記載，與被告於103年8月20日提出予原告之 工程結算通知書之附件二「現場修改，追加，圖面重量計算 總表」不同，被告提出前開計算總表A契約之「現場修改追 加工程款」及「追加欄杆工程款」等追加金額為69萬6,176 元，並非係原告所述剋扣款項明細，原告主張本項被扣工程 款，並無理由。 ⒊現場修改追加工程款、追加欄杆工程款、追加點工費：因A 工程施工進行中，原告多次提出追加工程申請，兩造為避免 太多追加減之價格爭議，故於100年8月25日簽立協議書，約 定以總價90萬元作為爾後現場所有修改之計價方式，不再追 加其他費用，故原告所提現場修改追加工程款、追加欄杆工 程款、追加點工費三項費用之計價即為無理由。另依A契約 議價紀錄第2條第3項第8款約定：「如圖面修改變更，單項 （單次）修改金額在5萬元（含）內，不得追加。」，亦即 如有符合上開約定事項之情形時，原告即不得辦理追加款項 ，原告請求之金額均已超過5萬元，不得追加。況且，依A契 約第6條約定，請款文件必須附上發票、回郵信封、進度表 、保固書等資料，若有遺漏時，依契約第5條第3項約定，由 原告自負責任，被告不負遲延給付之責任。本件原告並未依 約交付請款文件（統一發票），故給付條件尚未成就，被告 給付款項之義務。 ⒋追加配管製裝工程款（C契約）：被告不爭執本項未付款為 25萬2,000元（未稅）。 ⒌A契約短少工程款：依A契約議價紀錄第1條所示，第二次減 價為4,750萬元，手寫記載「項次13、20、21不含材料供應 及製作，價格可再減NT$6,953,000（未稅），總價為NT＄ 40,546,700（未稅）」，故A契約總金額為4,054萬6,700元 （未稅）。另A契約工程標單所示合計金額為4,751萬4,491 元，手寫「議價金額NT$47,500,000（未稅）」，該金額即 為第二次減價之金額，二者相差有減價差價1萬4,491元（4, 751萬4,491元-4,750萬元＝1萬4,491元）。再依包商重量結 算簽核表所示，項次1至22項採實作實算，項次23至25採一 式統包計價，故將減價差價1萬4,491元列入第24項為扣減， 故該1萬4,491元早在兩造議價過程時由原告同意扣減，僅未 將金額列在項次內，在最後結算時方列於包商重量結算簽核 表項次第24項內，被告並未短算1萬4,491元予原告。 ⒍B契約未付工程款：被告不爭執B契約未付工程款為92萬1,76 0元（未稅）。 ⒎營業稅：因原告並未依約交付統一發票予被告，被告尚無給 付該營業稅款之義務。縱認原告得請求給付營業稅，然因原 告並未開立統一發票予被告，尚不須申報營業稅，即無遲延 利息損失，原告請求遲延利息即屬無據。 ㈡被告以逾期違約金及代墊款為抵銷： ⒈A契約逾期違約金612萬4,676元：A契約第3條約定之交貨日 期（即完工日期）為101年12月30日，原告於103年6月18日 完工，逾期535天。依A契約第12條第2款約定，每逾期一日 扣罰訂購總價千分之三違約金；逾期30天後，每逾期一日扣 罰訂購總價千分之五違約金。同條第5款前段約定，逾期罰 款金額，以訂購金額之20％為最高限額。A契約結算總價3,0 62萬3,377元，逾期違約金金額為8,008萬8,265元，已逾總 價之20％即612萬4,676元。故原告應給付被告A契約逾期違 約金612萬4,676元。 ⒉B契約逾期違約金184萬3,520元：B契約第3條約定之完工日 期為101年12月31日，原告於103年6月18日完工，逾期534天 。依B契約第12條第2款約定，每逾期一日扣罰訂購總價千分 之三違約金；逾期30天後，每逾期一日扣罰訂購總價千分之 五違約金。同條第5款前段約定，逾期罰款總金額已訂購金 額20％為最高限額。B契約結算總價為921萬7,600元，逾期 534天違約金為2,359萬7,062元，已逾總價20％即184萬3,52 0元（921萬7,600元x20％＝184萬3,520元）。故原告應給付 被告B契約逾期違約金184萬3,520元。 ⒊代墊款188萬3,255元：A契約工程期間，被告代原告僱工代 為施作等墊付款項計188萬3,255元，如附表3「被告主張」 所示，被告已於103年8月20日提出工程結算通知書予原告， 另於104年2月6日將扣款明細交付原告，爰依A契約第16條第 4項、第21項、第17條第9項、A契約工程標單項次24、B契約 議價紀錄3.⑵(a)附件一，請求原告負擔代墊金額188萬3,25 5元。 ⒋若原告請求工程款有理由，被告爰主張以上開逾期違約金及 代墊款債權，與原告之工程款債權互為抵銷。 ㈢答辯聲明為： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第5頁）： ㈠兩造於99年10月21日簽訂買賣合約書（合約書編號：JAT930 427A，即A契約），由被告向原告訂購「中鋼W11三、四階鐵 礦料倉增設機械及鋼構製裝工程及設備部品安裝工程」（即 A工程，該工程由中鋼公司發包予中機公司，中機公司再發 包予被告），約定合約總金額為4,054萬6,700元（未稅）， 於103年8月間經中鋼公司驗收合格，嗣經結算後，依兩造簽 認同意之「包商重量結算簽核表」，原告可得報酬為3,062 萬3,377元，被告自100年4月1日至102年8月6日止業已給付 工程款2,916萬3,119元（未稅），尚有工程尾款146萬258元 未給付。以上有上開A契約（含工程發包單、議價紀錄、工 程標單等）、統一發票等件可證（見本院卷一第14至50頁） 。 ㈡因被告追加原A契約工作範圍以外之工作，兩造另於100年11 月15簽訂工程發包單（採購編號：269377，即C契約），設 備名稱為「管線費用（不含加壓設備）」，合約金額為90萬 元（未稅），原告已完成工作並經驗收完畢，被告自100年 12月6日至102年8月6日止共給付原告64萬8,000元（未稅） ，迄今尚有25萬2,000元（未稅）未給付，此有工程發包單 及設計圖為證（見本院卷一第54、55頁）。 ㈢兩造於100年11月18日簽訂買賣合約書（合約書編號：JAT93 0427D，即B契約），由被告向原告訂購「機械及鋼構製裝及 部品安裝工程」（即B工程，該工程由中鋼公司發包予中機 公司，中機公司再發包予被告），約定合約總金額為921萬 7,600元（未稅），該工程於103年7月間經中鋼公司驗收合 格，被告已給付原告工程款829萬5,840元（未稅），尚有10 ％尾款92萬1,760元（未稅）未給付。以上有上開B契約（含 工程發包單、議價紀錄）、統一發票等件可證（見本院卷一 第65至85頁）。 ㈣針對A契約，兩造另於100年8月25日簽立協議書1紙，有協議 書在卷可證（見本院卷一第136頁）。 ㈤被告於102年8月20日寄發工程結算通知書1份予原告，原告 於103年8月25日收受，有工程結算通知書1份為證（見本院 卷一第133至135頁）。 四、得心證之理由： 原告主張被告尚有如附表1、壹「原告主張」欄位所示、合 計共495萬7,528元（含稅）之工程款未給付等語。被告則否 認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠原 告請求附表1、壹所示各款項及法定遲延利息，是否有理由 ？（⒈A1：A契約未付工程款146萬258元部分？⒉A2：被扣 工程款11萬376元部分？⒊A3：現場修改追加工程款154萬9, 570元？⒋A4：追加欄杆工程款15萬6,000元部分？⒌A5：追 加點工費25萬7,000元部分？⒍C：追加配管製裝工程款25萬 2,000元部分？⒎A契約短少工程款之1萬4,491元部分？⒏B ：B契約未付工程款92萬1,760元部分？⒐營業稅23萬6,073 元？）㈡被告以A契約逾期違約金612萬4,674元、B契約逾期 違約金184萬3,520元、代墊款188萬3,255元主張抵銷有無理 由？茲分別論述如下： ㈠原告共得請求工程款451萬1,220元（含稅）及法定遲延利息 ： ⒈原告得請求A1：A契約未付工程款146萬258元（未稅）： 按A契約第5條約定：「付款辦法：1.90％月進度付款，乙方 （即原告）於當月25日前通知甲方（即被告）估驗進度，甲 方於估驗確認合格之進度，並於隔月25日前以30天期票方式 支付。2.10％款項於業主（中鋼）驗收合格後隔月25日以30 天期票方式支付，乙方並應提供一年保固書。3.乙方請款貨 款應依照本合約規定之請款文件，缺一不可，如有遺漏文件 時而導致無法請得款項時，由乙方自負責任，甲方不負遲延 給付責任」。查A工程業於103年8月間經中鋼公司驗收合格 ，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），則原告應於 隔月即103年9月25日請求被告給付A契約之尾款。而兩造對 於A契約未付工程款為146萬258元（未稅），亦不爭執（見 兩造不爭執事項㈠），是原告請求被告給付本項工程款146 萬258元（未稅），應屬有理。 ⒉原告不得請求A2：被扣工程款11萬376元（未稅）： ⑴按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不 適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材 料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服 勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害 賠償。民法第509條定有明文。前開規定承攬人得請求定作 人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕 疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者 間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示 不當情形通知定作人為要件。本件縱因被告提供之設計圖有 錯誤，以致原告最初完成之工作無法通過中鋼公司驗收，而 須變更修改或重作，惟原告依原設計圖之工作仍已完成，並 無不能完成之情，被告嗣後指示變更修改或重作，亦難謂原 告之工作有毀損、滅失之情。原告依前開規定請求被告給付 本件各項工程款，應屬無理。 ⑵次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第 227條第1項、第2項固定有明文。惟按承攬契約，係當事人 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。民法第490條第1項定有明文。而工程承攬契約關係中 ，原則上承攬人僅須按定作人所提供之設計圖施作，完成工 作，縱定作人所提供之設計圖有誤，不符定作人之需求，亦 難謂定作人所提供設計圖之行為，係屬不完全給付而應付前 開賠償責任。原告依前開規定，請求被告負不完全給付之賠 償責任，給付本件各項工程款，亦屬無據。 ⑶再按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其 他原有之效果。民法第227條之2第1項固有明文。惟查，原 告既主張相關追加工程均係由被告指示施作，則兩造間應有 民法承攬關係之適用。然原告並未指明兩造間之承攬契約關 係究係有何顯失公平之處，而應有前開情事變更原則之適用 ，自難認本件有民法第227條之2第1項規定之適用。原告依 之請求被告給付本件各項工程款，顯非有理。 ⑷末按「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與 報酬。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應 於工作完成時給付之。」，民法第491條第1項、第505條第1 項定有明文。原告固得依前開規定，請求被告給付報酬，然 此須以原告有工作未獲被告計價給付為要件。本件原告主張 被告於履約期間，多次追加A契約所無之工作，被告於自行 製作之原證3「現場修改，追加，圖面重量計算總表」中， 逕自扣除A契約範圍外之數量2,044公斤，此部分以A契約工 程標單項次16「其他雜項機械及鋼構」單價54元/公斤計算 ，被告剋扣金額為11萬376元（2,044公斤x54元/公斤=11萬 367元），被告應予給付云云。經查，原告所提原證3「現場 修改，追加，圖面重量計算總表」僅記載「扣除PS.1-4項， 剩餘」「2,044」等文字（見本院卷一第51頁），且上開文 字係原告自行書寫其上，並非被告所書立，為原告所自陳（ 見本院卷一第183頁反面），原告復未表明究係何工程之數 量2,044公斤遭被告剋扣未給付，是依原告所提事證，尚不 足以認定原告有施作工程數量2,044公斤而未獲被告付款之 情事。原告請求本項工程款，應屬無據。 ⒊原告得請求A3：現場修改追加工程款124萬9,382元（未稅） ： ⑴原告主張：依被告所製作之「現場修改追加資料」，本項追 加材料費30萬2,310元、2萬1,600元及4萬4,660元，人工費 118萬1,000元，合計被告應付154萬9,570元等語；被告則抗 辯：因A工程施工進行中，原告多次提出追加工程申請，兩 造為避免太多追加減之價格爭議，故於100年8月25日簽立協 議書，約定以總價90萬元做為爾後現場所有修改之計價方式 ，不再追加其他費用，故原告所提「現場修改追加工程款」 、「追加欄杆工程款」、「追加點工款」等三項工程之計價 方式並無理由云云。 ⑵經查，兩造固於100年8月25日簽訂協議書，約定特定變更追 加減工程之計價方式，有協議書1紙在卷可稽（見本院卷一 第136頁）。上開協議書並記載「...共同協議如下：W11三 、四階鐵礦料倉增設流程改造一案之所有配管製裝即原告之 所有修改，自前一追加案線槽路徑修改后，乙方（即原告） 願以新台幣玖拾萬元整承攬，現場之所有修改之計價方式， 皆僅計算新增由翔禾供應之料重以原合約之其他雜項機械及 鋼構之單價計價，不再另追加其他之費用；甲方（即被告） 亦不得因配管數量及修改之數量不多而要求乙方追減價格特 立此協議書。」（見本院卷一第136頁）。惟兩造對於前開 協議書所謂「現場之所有修改」等之工程範圍說法並不一致 。針對上開協議書之約定內容為何，證人即被告專案經理陳 明山證稱：協議書所謂「現場之所有修改之計價方式...」 之記載，是因為合約中針對不同工項計價之單價都不一樣， 為了減少爭議，所以約定這個案子所有的計價方式全部以「 其他雜項機械及鋼構」的單價來計算，不只是材料費，還包 含製作、安裝、配合試車等，所以沒有另外計算人工費用云 云（見本院卷二第111頁反面）；惟原告賴志明則以證人身 分證稱：「現場之所有修改之計價方式...」指的是配管的 修改，還有做配管之前原工程有一些修改的項目，非配管工 程的修改並不包括在內等語（見本院卷二第113頁）；經核 二人說法已有差異，本難僅依前開協議書之記載，即認原告 主張之本項「現場修改追加工程款」均在協議書範圍內。再 者，原告所提出之原證4「現場修改追加資料」（見本院卷 一第52頁）所列費用及數量，除人工費用外，均經兩造確認 同意等語，為被告所自陳（見本院卷二第4頁）；然觀諸兩 造合意之A契約工程標單之記載，其中項目「其他雜項機械 及鋼構」「製作＋安裝＋配合試車」之單價為一噸54,000元 ，即每公斤54元，惟原告所提出據以請求此部分工程款之「 現場修改追加資料」中，卻有部分係以每公斤58元計價。況 被告亦自陳，兩造於簽訂協議書後，就原告另行施作之原證 27至31之「耐磨板製裝」、「現場修改-現場搭架，鋪設黑 紗網」、「振篩機週邊配件修改」、「震動篩選機傳動軸更 換」、「現場修改」、「現場修改-C103輸送機修改追加」 等工項，均非依協議書約定之單價即每公斤54元計價，此復 有被告所提前開工項之工程發包單可稽（見本院卷二第262 、264、266、269、271頁）；被告並稱此係因原告堅持報價 另追加，否則不進場施作，被告迫於此一狀況，方同意追加 等語（見本院卷三第4頁、第8頁反面）。從而，依上開事證 可知，被告針對原告請求之本項工程款已同意給付之部分， 已有非以協議書方式計價者，故被告所抗辯：為避免爭議， 兩造約定A工程日後之一切修改均以「其他雜項機械及鋼構 」之單價計價，不再另追加其他之費用云云，已難採信。退 步言之，縱認原告主張之本項追加工程款原本係屬協議書約 定之範圍，惟兩造亦已在簽立協議書後合意變更協議書之約 定。是被告抗辯除協議書約定之計價金額外，原告不得再請 求「現場修改追加工程款」、「追加欄杆工程款」、「追加 點工款」云云，應非有理。 ⑶被告既自承原證4「現場修改追加資料」（見本院卷一第52 頁）所列費用及數量，除人工費用外，均經兩造確認同意等 語，已如前述，則原告所提出之「現場修改追加資料」上記 載之施作工項應屬真實，原告自得依民法第491條第1項、第 505條第1項請求「現場修改追加資料」所列工程之費用。而 原告請求「現場修改追加資料」表列「製作材料重量」之材 料費「SS400」30萬2,310元、「Grating」2萬1,600元、「S AE1345」4萬4,660元，合計36萬8,570元（30萬2,310元+2萬 1,600元+4萬4,660元=36萬8,570元），既為被告同意，堪認 應經兩造確認無誤，應屬可採。另「現場修改追加資料」之 「人工費用計算方式」記載「金額（尚未討論）」，足見兩 造就原告主張之人工費用118萬1,000元部分，尚未達成合意 。原告片面所提出其計算人工費用之依據，既為被告所否認 ，則本院認即應回歸兩造系爭契約中之約定，以求衡平。觀 諸「現場修改追加資料」記載原告施作或安裝之材料重量為 「SS400」6,718公斤、「Grating」480公斤、「SAE13 45」 770公斤、「設備安裝重量」1萬4,985公斤、「業主供料」5 萬448公斤，合計7萬3,401公斤（6,718公斤+480公斤+770公 斤+1萬4,985公斤+5萬448公斤＝7萬3,401公斤）。參酌A契 約工程標單項次16「其他雜項機械及鋼構」之「安裝+配合 試車」單價為12元/公斤，本項人工費用合理金額應為88萬 812元（7萬3,401公斤x12元/公斤＝88萬812元）。合計原告 得請求被告給付本項工程款為124萬9,382元（36萬8,570元 +88萬812元＝124萬9,382元）（未稅）。 ⑷被告復抗辯原告未開立統一發票，故此項工程款之付款條件 未成就云云。惟按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定 ，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求 清償，債務人亦得隨時清償。民法第315條定有明文。另當 事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付 時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者， 係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限，非屬條 件（最高法院100年度台上字第2021號判決、99年度台上字 第1867號判決、97年度台上字第2378號判決、94年度台上字 第1609號判決意旨參照）。又當事人於契約中約定，承攬人 請領估驗款或保留款或尾款時，定作人得請求承攬人交付特 定請款文件以為核對，應僅係請款程序之約定，亦非承攬人 是否得請求工程款之條件。依A契約第5條約定：「付款辦法 ：1.90％月進度付款，乙方（即原告）於當月25日前通知甲 方（即被告）估驗進度，甲方於估驗確認合格之進度，並於 隔月25日前以30天期票方式支付。2.10％款項於業主（中鋼 ）驗收合格後隔月25日以30天期票方式支付，乙方並應提供 一年保固書。3.乙方請款貨款應依照本合約規定之請款文件 ，缺一不可，如有遺漏文件時而導致無法請得款項時，由乙 方自負責任，甲方不負遲延給付責任」、第6條約定：「請 款文件：■發票…■回郵信封，■進度表…■保固書…除上 揭列示之文件外，另得要求乙方交付與本買賣合約有關之文 件。」（見本院卷一第14頁），可知原告於施工過程中，得 請求被告按月估驗計價，給付估驗款；於工程經中鋼公司驗 收合格後隔月25日，請求被告給付10％尾款，此均係清償期 限之約定，並非條件。至被告固得要求原告於請領估驗款或 尾款時，檢附發票、回郵信封、進度表、保固書等文件，然 該等文件僅係辦理請款程序及被告得於斯時請求原告交付保 固書之約定，亦非原告得否請求工程款之條件，縱原告於請 款時並未檢附前開請款文件，亦不得謂工程款債權請求權條 件未成就或清償期未屆至而得拒絕付款。且證人陳明山亦證 稱：「（問：你剛剛有說到業務包括付款的審核，這個工程 裡，實際付款流程為何？）唐偉力會先幫賴志明作一些請款 的文件，有進度表、重量計價數量金額統計表，就只有這兩 樣，但不會有發票，請他們做確認，確認OK就會送到我這邊 簽名，我再送到公司，...」（見本院卷二第111頁），亦堪 認前開A契約第5條及第6條約定之請款文件，僅係供兩造確 認被告應予計價付款之數量及金額之用，原告亦無庸於金額 確認前即開立統一發票交付予被告。是被告抗辯依A契約第5 條第3項約定，原告未開立統一發票故此項工程款請款條件 未成就，被告無給付義務云云，尚非可採。另A契約議價紀 錄第2條第3項第8款固約定：「如圖面修改變更，單項（單 次）修改金額在5萬元（含）內，不得追加。」（見本院卷 一第22頁），惟針對原告此部分之追加請求，被告已自陳原 證4「現場修改追加資料」所列費用及數量，除人工費用外 ，其餘均經其確認同意，業如前述，故被告再依上開契約約 定抗辯原告不得請求追加，已嫌無據。再者，原告主張上開 約定係針對A契約工程進度表（見本院卷二第143頁至第149 頁）所列之項，而原告請求追加之部分，單項均超過5萬元 等情，除為被告所不爭執外，並與其所提「現場修改追加資 料」相符，益徵亦無上開約定之適用，亦不影響原告之請求 。 ⒋原告得請求A4：追加欄杆工程款15萬6,000元： ⑴查被告不爭執原告已施作其所提出「追加欄杆資料」（即原 證5，見本院卷一第53頁）之工項數量，僅抗辯已將前開材 料數量依協議書納入被告寄送原告之工程結算通知書（見本 院卷一第133頁至第135頁）之第2頁「現場修改，追加，圖 面重量計算總表」予以計算等語（見本院卷一第190頁、卷 二第38頁）。堪認原告確有施作「追加欄杆資料」所列工程 ，應得依民法第491條第1項及第505條第1項規定，請求被告 給付本項工程款。又「追加欄杆資料」記載之材料重量為2, 480公斤（1,115+690+572+103＝2,480）（見本院卷一第53 頁），膨脹螺栓為160支，此參原告提出之「追加欄杆資料 」即明。而原告主張鋼材單價50元/公斤，尚低於被告於工 程結算通知書第2頁「現場修改，追加，圖面重量計算總表 」記載之單價54元/公斤（見本院卷一第135頁），是原告主 張之鋼材單價50元/公斤應屬合理；另原告主張膨脹螺絲1支 200元，其費用亦堪稱合理。是原告請求本項費用15萬6,000 元（2,480公斤x50元/公斤+160支x200元/支＝15萬6,000元 ）（未稅），應屬有理。 ⑵至被告抗辯：膨脹螺絲係屬五金零件，依A契約發包說明第6 條第3項：「現場五金（包含但不限於螺栓、螺帽、Washer 、Seal、手套、清潔用具…等）之提供由安裝商負責，價格 已含於各項單價內，不另行計價。」之約定（見本院卷一第 25頁），原告不得另向被告請求費用；另協議書約定：「… 現場之所有修改之計價方式，皆僅計算新增由翔禾供應之料 重以原合約之其他雜項機械及鋼構之單價計價，不再追加其 他之費用，…」，故被告依協議書之約定，已同意按A契約 單價54元/公斤之單價，計價給付前項材料重量為2,480公斤 予原告（亦即被告同意計價給付本項追加欄杆工程款金額合 計為：2480公斤x54元/公斤＝13萬3,920元），原告不得另 為請求膨脹螺絲之費用云云。然查，系爭工程之追加工程之 單價，固可參照A契約工程標單項次16「其他雜項機械鋼構 」54元/公斤（見本院卷一第23頁）等單價予以計價，並參 依前開等發包說明第6條第3項之約定，不就一般螺栓、螺帽 、Washer、Seal、手套、清潔用具等另為計價。惟原告施作 本項欄杆工程所使用之膨脹螺絲，與A契約發包說明第6條第 3項所約定A契約原施作範圍之一般五金螺絲並不相同，此有 原告提出之照片在卷可證（見本院卷三第118頁），單價亦 與一般螺栓、螺帽等五金零件單價價差甚大，應非A契約發 包說明第6條第3項所約定之範疇，若亦準用前開發包說明第 6條第3項之約定而不予計價，顯非合理。是被告此部分抗辯 ，應非可採。另被告抗辯原告未開立此部分統一發票，故請 款條件未成就，暨依A契約議價紀錄第2條第3項第8款約定原 告不得追加云云，並不可採，同上開⒊⑷所載，茲不贅述。 ⒌原告得請求A5：追加點工費25萬7,000元（未稅）： ⑴查擔任系爭工程被告工地主任之證人顏豊珓於102年6月28日 電子郵件記載：「M-112B修改所需之物件，如下所示另外還 需要準備10pcs耐磨塊，貴司現場班長告知，這需要請吊車 作業關於這一點煩請賴老闆再自行衡量施工方式此次作業我 司會用"點工"的方式進行。」（即原證19，見本院卷二第24 頁）。證人陳明山復證稱：「〔問：（提示原證19）有無見 過該份電子郵件？〕有看過。」、「（問：該電子郵件寄發 的原因為何？）很多項目如果我們不寫點工單原告就不做， 所以我們就寫點工單，紀錄他們出了幾個人、作了什麼工種 、作了多久，…。」等語（見本院卷二第112頁反面）。足 見被告曾於102年6月28日通知原告追加修改工程，並同意以 點工方式計價付款。原告依民法第491條第1項、第505條第1 項請求被告給付本項點工工作費用，應屬有理。 ⑵茲將原告所提出之現場點工單記載之點工出工種類（即原證 9，見本院卷一第60至63頁），統計如附表2所示，合計師父 工74工、電焊工或監火員或工安員14工。參A契約第16條第 19項之約定，師父工為3,000元/工、半技工為2,500元/工（ 見本院卷二第134頁），電焊工或監火員或工安員可按前開 約定之半技工計價，故原告得請求本項點工費用為25萬7,00 0元（74工x3,000元/工+14工x2,500元/工＝25萬7,000元） （未稅）。另被告抗辯原告未開立此部分統一發票，故請款 條件未成就，暨依A契約議價紀錄第2條第3項第8款約定原 告不得追加云云，並不可採，同上開⒊⑷所載，茲不贅述。 ⒍原告得請求C：追加配管製裝工程款25萬2,000元： 查被告既不爭執本項未付工程款為25萬2,000元（見本院卷 二第38頁），原告依民法第491條第1項及第505條第1項規定 ，請求本項未付工程款報酬25萬2,000元（未稅），應屬有 理。另被告抗辯原告未開立此部分統一發票，故請款條件未 成就云云，並不可採，同上開⒊⑷所載，茲不贅述。 ⒎原告不得請求A契約短少工程款之1萬4,491元： ⑴原告主張：A契約工程標單項次24「既有鋼構、設備拆除及 修改」複價為150萬元，惟被告於「包商重量結算簽核表」 僅計算148萬5,509元，無故短少1萬4491元云云。被告則抗 辯A契約工程標單所示合計金額為4,751萬4,491元，手寫「 議價金額NT$47,500,000（未稅）」，該金額即為第二次減 價之金額，二者相差有減價差價1萬4,491元（4,751萬4,491 元-4,7 50萬元＝1萬4,491元）；再依包商重量結算簽核表 所示，項次1至22項採實作實算，項次23至25採一式統包計 價，故將減價差價1萬4,491元列入第24項為扣減，故該1萬 4,491元早在兩造議價過程時由原告同意扣減，僅未將金額 列在項次內，在最後結算時方列於包商重量結算簽核表項次 第24項內，被告並未短算1萬4,491元予原告等語。 ⑵經查，A契約議價記錄記載，A契約總價經兩造「第二次議減 後」，契約總價為4,750萬元（見本院卷二第138頁），惟A 契約工程標單所列「合計」金額仍為4,751萬4,491元（見本 院卷二第139頁），足見A契約標單所列合計金額尚應扣減1 萬4,491元（4,751萬4,491元-4,750萬元=1萬4,491元），方 為A契約工程標單實際價格。故被告於「包商重量結算簽核 表」結算A契約工程款時，扣減前開價額1萬4,491元，應係 基於兩造締約時議價應予減價之結果，並未短計工程款予原 告。故原告本項給付請求，應屬無理。 ⒏原告得請求B：B契約未付工程款92萬1,760元： ⑴按B契約第5條約定：「付款辦法：1.90％月進度付款，依實 際工程進度估驗計價，甲方收到業主款項並兌現後七日曆天 內電匯付款。2.10％驗收尾款，業主驗收合格後，甲方收到 業主款項並兌現後於七日曆天電匯付款。乙方並應提供一年 保固書。乙方並應提供一年保固書。3.乙方請款貨款應依照 本合約規定之請款文件，缺一不可，如有遺漏文件時而導致 無法請得款項時，由乙方自負責任，甲方不負遲延給付責任 」、第6條約定：「請款文件：■發票…■回郵信封，■進 度表…■保固書…除上揭列示之文件外，另得要求乙方交付 與本買賣合約有關之文件。」（見本院卷一第65頁），可知 原告於施工過程中，得於被告收到業主款項後，請求被告估 驗計價，給付估驗款；業主驗收合格後，收到業主款項兌現 後，被告應於7日內給付10％尾款。 ⑵B工程業於103年7月間經中鋼公司驗收合格，此為兩造所不 爭（見兩造不爭執事項㈢），被告亦自承已於103年11月18 日收到中機公司尾款（見本院卷二第3頁反面），被告應於7 日內即103年11月25日以前給付尾款予原告。又被告既不爭 執B契約未付工程款為92萬1,760元（未稅）（見兩造不爭執 事項㈢）。原告請求被告給付本項工程款92萬1,760元（未 稅），應屬有理。 ⒐原告得請求營業稅21萬4,820元： 綜上，原告得請求之工程款（未稅）為429萬6,400元，計算 如附表1「判斷」「小計（項次一）」。又被告尚不得以原 告未交付統一發票為由，拒絕給付原告工程款，已如前⒊⑷ 所述，則原告得請求之前開工程款429萬6,400元既屬未稅， 則原告主張其得請求被告給付營業稅款，自屬有據。依原告 得請求之工程款計算其得請求之營業稅應為21萬4,820元（ 429萬6,400元x5%=21萬4,820元）。 ⒑綜上，合計原告得請求被告給付之含稅工程款應為451萬1, 220元（429萬6,400元+21萬4,820元＝451萬1,220元）。 ⒒按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1 項前段、第203條分別定有明文。經查： ⑴查本件原告起訴狀於103年11月3日送達被告，有送達證書在 卷可稽（見本院卷一第94頁），是原告請求之附表1項次壹 之一之1「A1：A契約未付工程款」、3「A3：現場修改追加 工程款」、4「A4：追加欄杆工程款」、5「A5：追加點工費 」、6「C：追加配管製裝工程款」，合計337萬4,640元（如 附表1「判斷」「小計（項次1至7）」）之遲延利息應自起 訴狀送達次日即103年11月4日起算。 ⑵次查，原告之B契約工程尾款應俟被告收到業主（即中機公 司）款項後方得請求被告給付，而被告係於103年11月18日 收到中機公司尾款，已如前⒏⑴、⑵所述，然原告起訴狀送 達被告之日為103年11月3日，斯時被告尚未收到中機公司B 工程之尾款，附表1項次壹之8「B：B契約未付工程款」清償 期尚未屆至，被告尚無遲延責任。至兩造於103年11月28日 行言詞辯論聲明請求被告給付時，方得認原告業於清償期屆 至後催告被告給付。是該部分工程款92萬1,760元（未稅） 之遲延利息，應自103年11月29日起算。 ⑶再查，原告係以104年7月14日民事追加訴之聲明狀追加請求 被告給付「營業稅」（見本院卷三第47頁），而兩造不爭執 被告係於104年7月15日收受前開書狀（見本院卷一第80頁反 面），是「營業稅」之遲延利息應自前開書狀送達翌日即10 4年7月16日起算。另按民法第233條第1項及第3項規定比照 觀之，所謂法定遲延利息為法律所擬制債權人所受最低損害 賠償額之預定，故債權人除得請求給付法定遲延利息外，如 受有其他損害，並得請求賠償（最高法院82年度台上字第 710號判決意旨參照）。查原告請求之營業稅，性質上係依 附於工程款而非獨立存在，於被告遲延給付工程款時，營業 稅本應與工程款合併考量，共同計算原告所受之遲延損害。 本件原告固於起訴時未併同請求工程款所應加計之營業稅， 而於嗣後追加請求，仍應與被告遲延給付之未稅工程款合併 考量，一併計算其損失。是被告抗辯原告尚未開立統一發票 或尚未申報營業稅為由，並無遲延利息損失云云。尚非可採 。 ㈡被告不得以A契約逾期違約金612萬4,674元、B契約逾期違約 金184萬3,520元主張抵銷；但被告得以代墊款6萬6,340元主 張抵銷： ⒈被告不得請求A契約逾期違約金612萬4,674元、B契約逾期違 約金184萬3,520元： ⑴按A契約第12條第2項約定：「乙方未能在規定期限內竣工， 每逾期一日罰扣訂購總價千分之三做為違約金，逾期三十天 後，每逾一日罰扣訂購總價千分之五做為違約金。」、第3 條約定：「交貨日期：民國101年12月30日完成」（見本院 卷一第14、16頁）；B契約第12條第2項約定：「乙方未能在 規定之工期限內竣工，每逾期一日罰扣訂購總價千分之三做 為違約金，逾期三十天後，每逾一日罰扣訂購總價千分之五 做為違約金。」、第3條約定：「1.交貨日期：1.民國101年 12月31日完工」（見本院卷一第65、67頁）。由上約定可知 ，A契約及B契約工程之完工期限分別為101年12月30日及101 年12月31日，若原告逾期完工，被告得依前開規定，罰扣原 告逾期違約金。另參證人即中鋼公司黃昭榮庭陳之報支單記 載：「交貨期限101/12/31」（見本院卷二第121頁）及A契 約附件中國鋼鐵股份有限公司W11三、四階鐵礦料倉增設及 流程改造工程規範第2.1節記載：「本工程須於101年12月31 日前全部完成安裝、試車運轉。」（見本院卷二第153頁） ，可知被告承攬系爭工程之履約期限，應為101年12月31日 ，與原告B契約履約期限相同，與原告A契約履約期限則僅差 1日。則依上開事證觀之，若在原告所承攬之範圍內，被告 之履約期限因故須展延時，原告之履約期限原則上應予同步 展延，始符衡平。 ⑵查證人即中機公司工地負責人謝金平證稱：「（問：你有無 參與過任何涉及工程展延的會議？）…原告有提出對他來講 必須要有個延期的書面規定，後來中機就針對這問題跟業主 討論用正式的方式提出工程延期申請書，我們有提出，整個 工期延到102年7月底。」、「〔問：（提示原證14《即101 年12月11日、102年3月25日中鋼公司廠商工案延期申請書》 ）工程延期申請書是否就是這份？〕是」等語；證人即中鋼 公司機械技術員黃昭榮證稱：「（問：參加的會議中，原告 有無提出要展延工期？）我們公司是發包給中機，我是依公 司規定如果發現某些工項不能如期完成就會告訴中機，要中 機提出申請告知原因，我就往上呈告知主管，主管去批示有 無同意延期。原告有提出要展延工期。」、「〔問：（提示 原證14）這是否就是申請展延工期的文書？〕是。這個工程 作完後我們也沒有對中機因為工程遲延的問題罰款。」、「 （問：原告有提出展延工期，是跟被告申請還是跟你們申請 ？）因為我的部分是針對中機，我不對下面，原告不會對我 們申請，但會議上原告有提出，中鋼、中機、原被告都會一 起討論。」等語（見本院卷二第109頁反面），足見中鋼公 司、中機公司、被告及原告四方曾開會商議展延工期事由， 四方均同意展延工期。另觀諸102年3月25日中鋼公司廠商工 案延期申請書（三、四階鐵礦輸送流程改造）之「申請延期 理由」欄記載：「…懇請同意展延交期至102年7月30日」等 文字，「承辦人意見簽註」欄記載：「擬同意延至102.7.30 」等語（見本院卷一第176頁），及102年3月25日中鋼公司 廠商工案延期申請書（W1料倉變更及F-121帶運機修改）之 「申請延期理由」欄記載：「…懇請同意展延交期至102年7 月30日」，「承辦人意見簽註」欄記載：「擬同意延至102. 7.30」（見本院卷一第179頁），可知系爭工程業經中鋼公 司同意展延至102年7月30日。此一展延工期既係經四方開會 同意，堪認被告業已同意將原告之履約期限展延至102年7月 30日。且證人中鋼公司黃昭榮既謂未對中機公司處以遲延罰 款，被告亦自承系爭工程未因逾期完工而遭罰款（見本院卷 二第4頁），足見系爭工程應係於展延後之工期內完工，並 無遲延之情。 ⑶至被告抗辯：本件係由中機公司向中鋼公司申請工期展延， 依債權契約相對性，僅得拘束契約當事人，A契約及B契約第 11條第1項及第3項、第12條第1項，並未約定原告可向中鋼 或中機公司辦理工期延期，而係約定原告應向被告申請展延 工期並取得被告書面同意始生展延工期效力云云。惟查，A 契約及B契約第11條第1項約定：「有下列情況之一者，乙方 得向甲方申請核延工期，經由甲方書面同意展延交期者。」 、第3項約定：「乙方應於事實發生時，據實逐日記載於施 工日誌中，送甲方查核，甲方對於記載事項，如發現與事實 不符得逕行修正，並通知乙方。乙方應在影響期之事實告一 段落或消失後三日內提出延期申請，逾期申請甲方不予受理 。」、第12條第1項約定：「除因不可抗力或有其他正常原 因，經由甲方書面同意展延交期者外，乙方應按本合約規定 交貨並完成安裝、試車及驗收。」（見本院卷一第15、66頁 ），固堪認兩造已於契約中約明原告得申請展延工期之程序 ，惟若兩造已為合意展延工期，自無庸復為踐行前開展延程 序。本件工期之展延，既經中鋼公司、中機公司、被告、原 告四方會議同意展延，已如前述，被告亦因四方會議同意展 延工期而未遭中機公司要求負擔逾期違約責任，亦為被告所 自承，被告復主張前開展延工期未經原告提送書面文件而無 展延工期效力云云，顯屬無理。 ⑷被告復主張系爭工程係於103年6月18日完工云云，並提出10 3年6月18日專案工程監工日誌為證。惟查，被告所提專案工 程監工日誌「每日會議記錄」記載「天車工檢，缺失說明： 1.天車樑尾部，未安裝檔塊，導致線槽導架會脫軌；2.15 T 天車樑，因改在延伸平台停放，勞檢所建議將檔鈑往前移動 ；」（見本院卷二第243頁），是該次監工日誌記載之工作 事項，應係勞動檢查機構（即記錄中之「勞檢所」）針對危 險性機械（即記錄中之「天車」）進行檢查後，認有安全上 之缺失，而由相關人員進行缺失改善工作，此與系爭工程是 否完工，應屬二事。被告據前開監工日誌，主張工程係於10 3年6月18日完工，故原告有遲延完工情事云云，亦屬無據。 ⑸綜上，被告抗辯原告之A契約及B契約工期均有逾期，故其得 請求逾期違約金，並據以與其對原告所負之工程款債務互為 抵銷云云，均無理由。 ⒉被告得以代僱工或代墊款6萬6,340元主張抵銷： 被告抗辯其對原告有如附表3所示之代墊款債權可請求，本 院爰一一分述如下： ⑴附表3「分類」屬「搭架」部分： ①依A契約第16條第21項之約定：「工安罰款、代購料及現場 工作代點工等由甲方先行代為支付之費用，甲方將以代購料 /代付款/工安扣款通知單通知乙方，請乙方於三日內回覆， 若未於三日內回覆者，將視為同意上列代購料/代付款，將 逕從應付工程款中扣除。」（見本院卷一第19頁），是被告 若因A契約之工程，為原告代為支出購料費用、代為給付工 程相關款項、或代為支出工安扣罰款時，得由應付工程款扣 除前開代墊款項。另被告本無代原告支出相關工程代墊款之 義務，故被告為原告代墊工程相關款項，致原告受有代墊款 項利益，亦應得依民法第179條之規定，請求原告返還。又 按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 」民法第227條第1、2項定有明文。又所謂之不完全給付， 係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合 債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。債務人 為瑕疵給付時，債權人得請求履行利益之損害賠償；為加害 給付時，得請求固有利益之損害賠償。是被告依前開不完全 給付之規定，請求原告賠償，尚以原告給付之工程存有瑕疵 ，或加害給付為要件。 ②項次1「JM-112B轉包用搭架」、項次2「Bunker內耐磨鈑安 裝搭架」、項次3「補強項次2之鷹架」部分： A.被告抗辯依A契約工程標單列有項次25「搭架/高空作業車費 用」，可知附表3「分類」為「搭架」者，屬原告應施作之 工程範圍，因原告未施作，故被告委請高泰工程行施作，應 予扣款云云。原告則稱前述「搭架/高工作業車費用」之工 作內容，原告已委由其他廠商施作完竣，並已結清，被告主 張附表3屬「搭架」之部分工作，非屬A契約工作內容等語。 B.查A契約工程標單固於項次25列有「搭架/高空作業車費用」 150萬元（未稅）（見本院卷一第23頁），惟原告承攬系爭 工程，主要係在完成鋼結構等安裝工程，前開工程標單編列 搭架及高空作業車之目的，應僅係專供原告施作A契約工程 所需，非屬原告施工所必要之施工架或高空作業車，原告應 無提供予他人使用之義務。而施工架搭設完成後，亦常因使 用時之施工行為，導致施工架之損壞，須時時維護，以保持 良好狀態。是若無特別約定，自難認原告所搭設之施工架有 無償提供予其他施工廠商使用之義務，而須負擔遭他人損害 後維護之風險。故被告主張之各項搭架工作，若係提供原告 所使用，方得請求原告給付搭架之費用。從而，被告主張不 論是搭設予原告施工使用或提供本件之被告其他下包廠商使 用，皆屬原告應施作之工作範圍云云，洵非可採。 C.次查，被告並未證明本項「JM-112B轉包用搭架」、「Bunke r內耐磨鈑安裝搭架」、「補強項次2之鷹架（滿鋪架體與牆 面之間隙）」所搭設之施工架，係提供予原告所使用，被告 主張該部分之搭架扣款，應屬無據。 ③項次4「拆除與復歸JM-112B鷹架（東南、西北）」部分： 被告抗辯JM-112B鷹架搭設過程中，原告並未及時提出接下 來之吊掛及安裝需求，因此要求被告將已搭好之JM-112B鷹 架（東南側及西北側）先拆除以利吊掛作業，並於吊掛作業 完成後復歸JM-112B鷹架（東南側及西北側）云云。經查， 工程施工過程中因配合施工進度，重複搭、拆施工架之情形 ，應屬常見。被告所搭設之施工架，縱因原告從事吊掛作業 施工之必要而拆除，並於吊掛作業後回搭，若非原告施工流 程或進度有所錯誤，亦尚難謂原告應就被告所搭設之施工架 有重複搭拆之情而負擔施工架之搭拆費用。且被告並未證明 該等施工架係提供予原告施工所用，亦未證明係因可歸責原 告之因素而須重複組拆施工架。是被告主張本項扣款，應屬 無據。 ④項次5「南側平台天車安裝用鷹架」部分： 被告抗辯Bunker2F機械安裝需拆除現有鷹架，但南側平台之 15Ton天車尚無法安裝，無法利用現有鷹架，因此於15Ton天 車確實可安裝時，需再次搭架云云。經查，施工架因施工需 要而重複搭、拆，應屬常見。被告並未證明本項施工架之重 複搭、拆係可歸責於原告所致，亦未證明係為供原告施工所 使用。被告主張本項扣款，應屬無據。 ⑤項次6「拆除與復歸JM-112B鷹架（南、北）」部分： 被告抗辯JM-112B鷹架搭設修改時，原告並未確認實際吊掛 及安裝需求範圍，於修改完成後再次提出修正，要求被告將 已搭設好之JN-112B鷹架（南側及北側）拆除更大之面積以 利吊掛作業，並於吊掛作業完成後復歸JM-112B鷹架（南側 及北側）云云。經查，被告所搭設之施工架，縱因原告從事 吊掛作業施工之必要而拆除，並於吊掛作業後回搭。若非原 告施工流程或進度有所錯誤，亦尚難謂原告應就被告所搭設 之施工架有重複搭拆之情而負擔施工架之搭拆費用。且被告 並未證明該等施工架係提供予原告施工所用，亦未證明係因 可歸責原告之因素而須重複組拆施工架。是被告主張本項扣 款，應屬無據。 ⑥項次7「JM-112B鋼構間補上下設施」部分： 被告抗辯JM-112B由原告轉包高泰工程行之施工架，因業主 要求屋頂結構安裝時，不可由鋼構立柱旁鷹架上下鋼構施工 ，鋼構屋頂中間需有獨立上下設施，否則將開立罰單云云。 經查，被告並未證明本項上下設施係提供予原告施工使用， 被告主張本項扣款，應屬無據。 ⑦項次8「JM-112B天車平台上下設施，外圍鷹架加高」部分： 被告抗辯JM-112B由原告轉包高泰工程行之施工架，依業主 要求，西側天車平台需有一上下設施供施工時使用，並將外 圍鷹架加高一層供屋脊結構安裝云云。經查，被告並未證明 本項上下設施及鷹架加高係提供予原告施工使用，被告主張 本項扣款，應屬無據。 ⑧項次9「JM-112B外側灑水平台用鷹架」部分： 被告抗辯JM-112B鷹架搭設，屬於原合約搭架一式之範圍云 云。惟被告仍未證明本項鷹架係提供予原告施工使用，被告 主張本項扣款，應屬無據。 ⑨項次10「南側平台浪鈑用搭架」部分： 被告抗辯南側維修平台鷹架搭設，屬於原合約搭架一式之範 圍，原告未將鷹架留用，於搭浪板前就已拆除云云。惟被告 並未證明本項鷹架係提供予原告施工使用，被告主張本項扣 款，應屬無據。 ⑩項次15「JM-113A浪板施工用鷹架」及項次16「M-112B臨時 安全護欄」部分： 被告並未證明本項鷹架或護欄係提供予原告施工使用，被告 主張本項扣款，應屬無據。 ⑵附表3屬「配合吊車試車配重塊搬運」部分： ①按A契約第17條第9項約定：「安裝及試車驗收時，視需要乙 方（即原告）得派員配合，並對甲方（即被告）所提供之設 備配合試車及調整。」（見本院卷一第19頁）。是依上開約 定，工程驗收時，原告得派員配合，並配合試車及調整。 ②項次11「南、北側平台天車吊掛測試用配重塊搬運」、項次 12「JM-113A，JM-112B天車吊掛測試用配重塊搬運」部分： 被告抗辯：原告同意出工配合天車吊掛測試，但原告對於測 試時所需使用之配重塊借用及搬運部分，主張應另計實作實 算之費用，惟依A契約第17條第9項約定，本項係屬原告應做 之工作，原告並未履行其義務，而由被告代轉包處理，故應 予扣款云云；原告則稱本項工作內容乃工業安全檢查所需， 並非安裝及試車驗收範圍，所生費用不應由原告負擔等語。 觀諸前開A契約第17條第9項所約定原告配合試車調整之範圍 ，應僅限於試車之操作。是若向勞動檢查機構等申請危險性 機械（即本件天車）設置完成後之竣工檢查，所需額外準備 之配重塊，應非原告應負責之範圍。查被告所提102年10月 15日工程發包單記載，被告支出本項費用之「設備名稱」為 「...天車吊掛測試用配重塊搬運」（見本院卷一第227頁） ，堪認原告主張本項工作內容乃係工業安全檢查（應指危險 性機械竣工檢查）等語為真實。揆諸前揭說明，該部分報請 勞動檢查機構檢查所需之費用，應非原告應負責之工作範圍 ，故被告依A契約第17條第9項、第16條第21項、民法第179 條、第227條規定，主張扣款，應屬無理。 ⑶項次13「TH-22復歸工程」部分： 被告抗辯因M-222鋼構需焊接於TH-22鋼構上作支撐，故切除 部分浪板，中鋼公司要求須在浪板上開口作窗戶及檢視窗， 以便更換Roller，本項屬A契約工程標單項次24「既有鋼構 、設備拆除及修改」一式統包工作，原告未依約定履行義務 ，而由被告轉包處理云云；原告則稱本項非A契約工程標單 項次24之工作內容等語。經查，A契約工程標單項次24固列 有「既有鋼構、設備拆除及修改」工項（見本院卷一第23頁 ），然前開工項既未明列包含本項浪板切除工程，且被告亦 不爭執浪板製作並非原告承攬範圍，自難僅依前開工程標單 所列工項，而得推認浪板切除工作屬原告應施作之範圍。是 被告自行施作本項浪板切除所支出之費用，亦難認應由原告 負擔。被告依A契約第16條第21項、民法第179條、第227條 規定，主張扣款，應屬無理。 ⑷項次14「減速機馬達除銹及維修」部分： ①被告抗辯：減速機為中機公司向昌晟企業股份有限公司（下 稱昌晟公司）購買後交由工地現場由原告派員收受保管之， 因原告搬運存放現場時，保護不當，造成進水，依A契約第 16條第4項規定，原告負有保管之責，被告代為維修，支出 本項費用，應予扣款等語。原告則稱：原告僅係派員代為簽 收，實際接受系爭減速機馬達之對象乃被告，嗣被告請求原 告提供場地以置放減速機馬達，原告即表示願意提供空地供 被告予以置放，然亦同時表示不負任何保管責任，蓋因此非 A契約約定之義務範圍，原告亦遵照中機公司指示進行帆布 覆蓋，並無疏失可言等語。 ②按A契約第16條第4項約定：「所有甲方（即被告）供給之材 料機具由乙方（即原告）負責至指定地點領取，並一經點交 乙方簽收後，乙方既應負保管之全責，如有損壞遺失，不論 具有何種理由，應如數賠償。」（見本院卷一第17頁）。是 被告交付原告使用之材料及機具，應由原告負保管責任，若 有損壞遺失，應由原告賠償。惟另參A契約同條第3項約定： 「本工作所需各項材料及機具，除註明由甲方供給者外，餘 概由乙方提供。」，可知前開契約第16條第4項所稱「材料 」及「機具」，應係指原告施工過程中所需使用之材料，或 為進行施工所需使用之施工機具，因該等材料或機具，既為 原告施工時所使用，自應由原告負保管責任；惟若非屬原告 施工時所必須使用之材料或機具，而係由被告交付予原告安 裝之設備，除安裝時因原告之因素而導致損壞外，應不在前 開A契約第16條第4項保管責任範圍。 ③查被告所提102年7月29日工程訂購單記載「減速機馬達除銹 及維修」（見本院卷一第234頁），固堪認被告曾支出本項 維修費用。惟觀諸被告所提出之昌晟公司銷貨單記載：「客 戶名稱：中鋼機械指送翔禾工程行」、「請注意如下：1.減 速機馬達需包膜及完整包裝，因為露天放置場地。」（見本 院卷三第94、95、98、101、103、106頁），可知減速機係 由中機公司所購買，指定由原告代收，並已指定採露天存放 ，而僅以包膜方式防止損壞。而減速機馬達設備於安裝前， 並非屬原告施工時所必須使用之材料或機具，原告本無須保 管減速機馬達設備，而負擔設備可能滅失損壞之風險。又原 告主張其簽收減速機馬達僅係為代收，提供場地予被告放置 ，已向被告表示不負保管責任等語，為被告所不爭執，應屬 可採。故本件減速機馬達設備於安裝前既非原告依約應予保 管之材料或機具範圍，而原告復未同意保管減速機馬達設備 ，自難謂原告應就減速機馬達之損壞，負擔維修費用。則被 告依A合約第6條第4項約定請求原告應就減速機馬達之損壞 負賠償之責，尚屬無據。 ④另按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為 人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性 、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。查 本件減速機馬達之存放方式係由中機公司指定，而原告主張 其確有維護減速機馬達之包膜完整，並依中機公司人員指示 以帆布覆蓋，嗣其會同被告、中機公司等，就減速機馬達拆 除部分包膜，並安裝至機械後，由中鋼公司進行接電測試即 發現異常等情，為被告所不爭執；則原告既已依指示放置減 速機，減速機甫經裝設尚未開始使用即發現異常損壞之情形 ，自難認係因可歸責原告之因素所導致之毀損。被告復未能 舉證證明原告有何故意或過失之不法行為，以致減速機馬達 損壞，則被告依侵權行為規定，請求原告負擔維修費用，亦 非有理。 ⑸項次17「工安罰款」部分： 按現場工作時，每日工作完畢必須將施工場所附近有關機具 ，材料整理集合於一處，並將工作場所整理清潔，另關閉工 作時使用之電源開關，並確實遵守該工地工廠之工安規定、 管理規則內容，如因違反規定而產生罰款事宜，則發生之一 切損失由乙方自行負責，A契約第16條第9項約定甚明。被告 抗辯原告有高架鋼構組配未設置防護網等設施，及施工架未 落實定期檢查，使用中氧氣導管接觸點經測試有氣體洩漏等 違反工安規定情事，致被告遭中機公司裁罰2,500元，依A契 約第16條第9項約定，此罰款應由原告負責等情，業據被告 提出中機公司製造廠協力廠商違規罰款通知單為證（見本院 卷一第237頁至第239頁），復為原告所不爭執（見本院卷二 第30頁），故被告抗辯得為本項扣款2,500元，自屬可採。 ⑹項次18「鋁窗製裝」部分： ①被告抗辯依B契約之議價紀錄3.（2）（a）附件一，本項屬 原告工作範圍，原告口頭請求被告代為製裝，同意扣其工程 款等語；原告則主張被告所提104年1月22日工程訂購單記載 之數量為19，與寶弘鋁門窗工程行之發票記載數量及金額大 相逕庭（見本院卷一第240、241頁），被告應舉證原告應負 擔之數量為19等語。 ②按B契約之議價紀錄3.（2）記載：「廠商應依下列文件及規 定完成本案範圍（除本議價紀錄第3條第⑴項第a)款至第e) 款外）：a)附件一廠商提供市購品項目及規格.pdf.....」 （見本院卷一第74頁）；復觀諸上開附件一，於項次代號「 11鋁窗」、設備規格「W1200*H1200」處有手寫「19個」、 「配合鋁窗安裝扣翔禾工程款」等文字，並有原告「賴志明 」之簽名（見本院卷三第109頁），足見被告抗辯兩造合意 由被告代原告施作原屬於原告施作範圍內之鋁窗19樘，再自 原告工程款中扣除費用一節，應屬真實。另被告將上開鋁窗 19樘轉包予寶弘鋁門窗工程行，支出費用每樘單價3,200元 （未稅），含稅共計6萬3,480元（19樘x3200元/樘x1.05=6 萬3840元）等情，有工程訂購單、寶弘鋁門窗工程行之統一 發票、簽收單等件可資為證（見本院卷一第240頁至第242頁 ），亦堪為信實。是被告主張本項得扣款6萬3,840元（含稅 ），應屬有理。 ⑺綜上，被告得主張代僱工或代墊款之金額為6萬6,340元，計 算如附表3「判斷」「合計」所示。 ⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。被告既得向原告主張扣款6萬6,340元．其主 張於上開金額範圍內與對原告之工程款債務相互抵銷，自屬 有理。是將上開金額先與附表1項次壹之一之1「A1：A契約 未付工程款」、3「A3：現場修改追加工程款」、4「A4：追 加欄杆工程款」、5「A5：追加點工費」、6「C：追加配管 製裝工程款」合計337萬4,640元抵銷後，原告尚得請求該部 分工程款（337萬4,640元-6萬6,340元＝330萬8,300元）。 五、綜上，原告依兩造間契約關係、民法第491條第1項、第505 條第1項規定，請求被告給付444萬4,880元（經抵銷後之330 萬8,300元+B契約未付工程款92萬1,760元+營業稅21萬4,820 元＝444萬4,880元），及其中330萬8,300元自103年11月4日 起；其中92萬1,760元自103年11月29日起；餘21萬4,820元 自104年7月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回 。 六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許 之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後，認核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述 ，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 民事第六庭 法 官 劉素如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 書記官 黃紹齊