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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第39號 原　　　告　珈陞工程有限公司 法定代理人　曾淑惠 訴訟代理人　蕭連發 　　　　　　林良財律師 複代 理 人　游香瑩律師 　　　　　　黃麗岑律師 被　　　告　友信營造有限公司 法定代理人　黃敏華 訴訟代理人　許喜寧 　　　　　　朱容辰律師 複代 理 人　張雅婷 上列當事人間請求給付工程保留款等事件，本院於民國103 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾萬貳仟元，及自民國一０二年十月十 七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣貳拾ꆼ萬肆仟元為被告供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣柒拾萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假 執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬 之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。查原 告起訴時，原係主張兩造間之承攬契約業經原告終止，而依 民法承攬規定及契約之約定請求被告給付終止前之工程保留 款新臺幣（下同）702,000 元；嗣於審理中另主張依民法第 507 條解除契約，並依民法第259 條回復原狀之規定或不當 得利法律關係擇一請求被告返還702,000 元（見本院卷第17 3 頁反面至174 頁）。原告先後主張之法律關係雖有不同， 惟其陳述之事實均為本件工程業已長期停工無法施作，兩造 間之承攬契約關係失其效力，被告應將原告已施作部分之工 程款給付予原告。兩造原提出之證據資料仍得相互援用，以 統一解決紛爭，堪認請求之基礎事實同一，是原告所為訴之 追加，合於前開規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張略以：兩造於100 年8 月2 日簽立工程合約書（下 稱系爭合約），約定由原告承包被告之○○○區○○○○道 系統建設計劃鋼筋綁紮工程（下稱系爭工程），施工地點為 桃園縣中壢市○○路○○○ 號旁，並約定以每噸3,900 元計算 工程款。原告於簽立系爭合約後旋即進場施作，迄今業已完 成600 噸之鋼筋綁紮工程。詎料，被告嗣後竟因與其上包即 訴外人台灣地網事業股份有限公司（下稱臺灣地網公司）尚 有爭議未決，致未能提供前揭工地予原告進場施作，使系爭 工程遲遲未能繼續進行。原告為避免系爭工程未能於約定期 限內施作完畢，特於102 年8 月5 日發函催請被告於文到5 日內提供工地予原告進場施作，俾利系爭工程得繼續進行； 惟被告逾期仍未能提供工地予原告進場施作，原告即於102 年8 月15日依民法第507 條之規定，發函通知被告解除（終 止）系爭合約，並請求給付702,000 元之工程保留款，該函 於同年8 月16日送達被告。系爭合約第25條第1 項第7 款雖 僅約定定作人即被告得行使終止或解除契約之權，惟第28條 約定合約如有未盡事宜應按工程習慣解決；系爭工程已停工 逾6 個月，參照一般工程習慣，承攬人得終止契約；系爭合 約業經原告依法終止，被告尚有702,000 元之工程款未給付 予原告，原告自得依民法承攬規定及系爭合約第5 條第3 款 之約定，請求被告給付工程款。退步言之，縱認原告終止系 爭合約不合法，惟被告經催告仍未能提供場地予原告進場施 作，原告亦得依民法第507 條第1 、2 項解除系爭合約，系 爭合約既經解除，則依民法第259 條本文之規定，兩造即負 有回復原狀之義務，且系爭合約已因解除而溯及失效，則被 告基於系爭合約而受領原告已施作完成部分之工程，即屬無 法律上原因，原告亦得依民法第179 條、第181 條但書之規 定，請求被告返還所受領利益之價額702,000 元，並請法院 擇一判決。爰依上開規定提起本件訴訟，並聲明：ꆼ被告應 給付原告702,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。ꆼ原告願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被告抗辯略以：依系爭合約第25條第1 項第7 款之約定，業 主或被告因故停止工程時，僅被告得終止或解除契約，蓋因 此時僅有定作人知悉或決定工程是否進行，因此於該等情況 下有意不賦予承攬人終止或解除契約之權利，以免定作人任 意終止或解除契約，造成定作人之困擾。而本件被告與業主 台灣地網公司尚未終止或解除契約，系爭工程是否完全不可 能繼續進行，即有疑義。又依系爭合約第6 條第3 款，因不 能抗拒之因素致工程停工或需延期時，系爭合約已給予原告 申請核給工期之權利，是系爭合約並無違反契約平等與誠信 原則。系爭合約第28條雖約定：「本合約如有未盡事宜，應 按工程習慣、善良風俗及政府有關規章等，由雙方協議解決 之。」，惟終止權之性質係屬形成權，需契約約定或法律明 定方可，要無類推或援引之可能，系爭合約既未賦與原告終 止權，原告自不得終止系爭契約。又兩造締約後，原告已施 作一部分工程，惟因被告之業主台灣地網公司與桃園縣政府 之訴訟仍進行中，因此停止工程，被告顯已盡其協力義務。 另查，系爭合約中對於完工期限並未約定具體之期限，則在 全部工程未完竣前，並無原告所稱延誤工期問題，故原告以 定作人未盡協力義務而主張解除契約，亦無理由；況且系爭 合約已明文排除承攬人之契約解除權，故原告亦不得依民法 第507 條解除系爭合約。縱認原告得依民法第507 條之規定 主張解除契約，亦僅得針對其無法施作部分，就其已施作完 成部分，並不得主張解除契約；該等已施作部分既未經合法 解除，則契約效力仍存在，原告起訴請求給付保留款，自需 依系爭合約之約定，而不得依民法第179 條或第259 條之規 定主張權利。又依系爭合約第21條，縱原告解除或終止契約 有理由，兩造仍需依系爭合約之約定進行保固事宜，原告於 請領保留款前有先給付保固金支票之義務，故於原告提供工 程結算金額百分之一之保固金支票前，被告亦得為同時履行 抗辯，拒絕給付保留款。並聲明：ꆼ原告之訴駁回。ꆼ如受 不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、下列事實為兩造所不爭執（見本院卷第96頁），並有相關證 據在卷足稽： ꆼ兩造於100 年8 月2 日簽訂○○○區○○○○道系統建設計 畫（BOT ）鋼筋綁紮工程（即系爭工程）之工程合約（即系 爭合約）。計價方式為實作實算，鋼筋加工組立每噸單價3, 900 元，原告已施作完成部分，被告尚有30% （逾702,000 元）之保留款未給付予原告，有系爭合約、報價單、估驗請 款單在卷足稽（見本院卷第10至19、128至131頁）。 ꆼ原告曾於102 年8 月5 日發函請求被告給付保留款702,000 元，並催請被告於文到5 日內提供場地以供原告進場施作。 嗣於102 年8 月15日發函通知被告解除系爭合約，並請求給 付保留款702,000 元，被告於102 年8 月16日收受該函，有 原告寄發之桃園府前郵局第1107號、1171號存證信函及回執 在卷足稽（見本院卷第25至30頁）。 ꆼ系爭工程因桃園縣政府於101 年9 月12日發函終止其與被告 之上包台灣地網公司間之契約，迄今無法進場施作。台灣地 網公司並曾與桃園縣政府就上開BOT 工程爭議進行行政訴訟 ，有最高行政法院103 年度判字第277 號判決、桃園縣政府 103 年8 月7 日府水衛字第0000000000號函附卷可參（見本 院卷第140 至150 、152 至167 頁）。 四、原告主張系爭合約業經其終止或解除，被告應給付702,000 元。惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究之爭 點厥為：ꆼ原告得否依系爭合約第25條第1 項第7 款或工程 慣例終止系爭合約？如得為終止，原告依民法承攬之規定及 系爭合約之約定請求給付終止前之工程款702,000 元，有無 理由？ꆼ原告得否依民法第507 條之規定解除系爭合約？如 得為解除，原告依民法第259 條或不當得利法律關係請求被 告返還702,000 元，有無理由？ꆼ被告以原告應給付保固金 為同時履行抗辯，有無理由？茲分述如下： ꆼ原告無權終止系爭合約： ꆼ按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約 不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意 思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定， 必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編 承攬規定，除第511 條有定作人之意定終止權及第512 條第 1 項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並 無終止權，此觀民法第514 條第2 項之規定自明（最高法院 100 年度台上第1632號判決意旨參照）。原告雖主張系爭工 程業已停工逾6 個月，參照系爭合約第25條第1 項第7 款、 第28條之約定，其得依停工逾6 個月時承攬人有權終止契約 之工程慣例，終止系爭合約云云。然查，系爭合約第25條第 1 項第7 款係約定：「如有下列情事之一者，甲方（即被告 ）得將本合約予終止及解除：…ꆼ業主或甲方因故停止工程 時。」（見本院卷第14頁），亦即上開約定僅賦予定作人即 被告契約終止及解除權，承攬人即原告無權依上開約定終止 契約。原告雖另主張系爭合約第28條約定：「本合約如有未 盡事宜，應按工程習慣、善良風俗及政府有關規章等，由雙 方協議解決之。」（見本院卷第15頁），承攬人於停工逾6 個月時得終止契約為工程慣例，並提出行政院公共工程委員 會制訂之工程採購契約範本（見本院卷第80至82頁）為據； 惟工程採購契約範本僅係行政院公共工程委員會所制訂供公 共工程締約參考之約定，且觀諸原告援引之工程採購契約範 本第21條第10項，需因可歸責於機關之情形，機關通知廠商 部分或全部暫停執行（停工）逾一定期限時，廠商始得通知 機關終止或解除部分或全部契約（見本院卷第81頁），並非 不問原因為何，只需停工逾6 個月，廠商即得終止契約，是 亦難據此認定有停工逾6 個月承攬人即得終止契約之工程慣 例。況依前揭說明，承攬人並無法定終止權，需契約有意定 終止權之明文約定，始得據以終止承攬契約；系爭合約既無 承攬人即原告得終止契約之約定，自不得僅以上開合約第28 條之約定，遽行推論原告有權於系爭工程停工逾6 個月時終 止契約。 ꆼ原告既無法定終止權或意定終止權，其主張終止系爭合約， 即屬無據。又依系爭合約第5 條第3 款之約定，保留款為工 程款之30% ，於結構體完成時退還20% ，周邊工程結構完成 正式驗收後退還10% （見本院卷第11頁）。被告抗辯1 樓結 構體尚未完成，原告對此亦未加以爭執，系爭合約既未經終 止，原告逕依民法承攬規定及系爭合約第5 條第3 款之約定 請求被告給付工程保留款702,000 元，即與系爭合約之約定 不符，難認有理。 ꆼ原告得依民法第507 條規定解除系爭合約，並依同法第259 條規定請求被告返還702,000元： ꆼ按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害，民法第507 條定有明文。經查，台灣地 網公司係與桃園縣政府就「促進民間參與桃園縣○○○區○ ○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」簽訂 投資契約，台灣地網公司因而將上開計畫之污水處理廠全期 興建工程交由被告施作，被告再將其中之鋼筋綁紮工程交由 原告施作；兩造於100 年8 月2 日簽訂系爭合約後，原告已 進場施作600 噸之鋼筋加工組立，惟因桃園縣政府認台灣地 網公司未能依投資契約約定於簽約後2 年內完成第一期污水 處理廠興建工程、未能於期限內補足興建期所需之工程費， 故於101 年9 月12日發函自101 年9 月14日起終止投資契約 ，台灣地網公司雖曾聲請仲裁請求桃園縣政府交付污水處理 廠用地，惟經中華民國仲裁協會作成仲裁判斷駁回其聲請； 另因台灣地網公司就上開計畫用地已設定地上權，桃園縣政 府以投資契約業已終止為由，函請桃園縣中壢地政事務所塗 銷地上權登記，嗣台灣地網公司對地政機關塗銷地上權登記 之行政處分不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以10 2 年度訴字第351 號判決撤銷上開行政處分，桃園縣政府提 起上訴後，經最高行政法院以103 年度判字第277 號判決駁 回上訴確定在案等情，有上開最高行政法院判決、桃園縣政 府103 年8 月7 日府水衛字第0000000000號函及其附件等在 卷可稽（見本院卷第140 至150 、152 至167 頁），並為兩 造所不爭執，堪認屬實。是原告主張自101 年底迄今，因被 告無法提供工地，致原告無法進場施作而停工迄今，應堪採 信。又原告之工作內容為鋼筋加工組立，需於工地現場進行 ，自需定作人即被告提供工地始能完成，原告自得依民法第 507 條第1 項之規定，定相當期限催告被告履行上開協力義 務。而原告已於102 年8 月5 日發函催告被告於5 日內履行 協力義務，亦即要求被告提供工地供原告進場施作，否則即 解除承攬契約，被告於102 年8 月7 日收受該函，逾期仍未 履行，原告復於102 年8 月15日發函解除系爭合約，被告於 102 年8 月16日收受該函等情，亦有桃園府前郵局第1107、 1171號存證信函及回執在卷可查（見本院卷第25至30頁）， 並為兩造所不爭執，且原告於本件訴訟進行中，復數度以起 訴狀等書狀之送達為解除系爭合約之意思表示，堪認原告所 為解約之意思表示已到達被告。雖原告催告被告履行提供工 地之協力義務所定期限僅有5 日，難認相當，惟自原告102 年8 月7 日催告迄至其102 年10月4 日提起本件訴訟，已經 過相當期間，被告仍未履行協力義務，基於誠實信用原則， 應認已發生上開條文所定契約解除權。從而，原告主張系爭 合約業經其依民法第507 條解除，洵屬有據。 ꆼ被告雖抗辯兩造業以系爭合約排除原告之解除權，且其與台 灣地網公司間之合約仍存在，系爭工程仍有可能繼續進行， 原告不得解除契約；縱認原告有權解除契約，依最高法院86 年度台上字第2350號、87年度台上字第2437號、92年度台上 字第915 號判決意旨，亦僅得解除尚未施作部分之契約云云 。然查，系爭合約第25條僅係約定如有該條第1 項所定各款 情事時，被告有權終止或解除契約，遍觀系爭合約全文，並 無一語提及原告拋棄法定解除權等權利，尚難僅以系爭合約 第25條之約定，遽行推論原告不得行使民法第507 條之法定 解除權。又繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之 債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係 之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係， 惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行 使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第502 條第2 項、第 503 條、第506 條、第507 條之規定自明（最高法院95年度 台上字第1731號判決意旨參照）。被告援引之上開最高法院 判決，觀其意旨，僅係為說明民法第507 條就「定作人之協 力及不為協力之效果」所為規定，倘於承攬契約之內容係包 括數個可獨立施作之工作項目，而其中有一部分需定作人之 協力行為始能完成時，苟該非經定作人協力不能完成（施工 ）部分，並不影響其他部分工作之進行及完成，且其他工作 之進行及完成，亦可達成契約之一部分目的時，應解為承攬 人僅得對該不能施作部分之契約為解除，而不得任意以契約 之一小部分需經定作人協力而未為協力致該部分不能施作為 由，併就無需定作人為協力仍可完成達到契約目的之工作併 予解除契約；而本件系爭合約所定工項僅有鋼筋加工組立（ 見本院卷第19頁），並無數個可獨立施作之工作項目，且依 系爭合約第4 條，兩造締約時約定之施作總噸數約3,000 噸 （見本院卷第11頁），原告僅施作600 噸即停工迄今，是原 告並非以契約之一小部分需被告協力而被告未為協力為由解 除全部契約，與上開被告援引之最高法院判決基礎事實不同 ，自不得比附援引。另查，台灣地網公司與桃園縣政府間關 於投資契約是否終止、桃園縣政府有無交付契約用地義務等 爭議，自101 年9 月迄今均未解決，致被告向台灣地網公司 承攬之污水處理廠興建工程無法進行，系爭工程亦因而延宕 逾2 年，而依被告與台灣地網公司間之契約第20條第10項之 約定，因可歸責於台灣地網公司之情形暫停執行（停工）累 計逾6 個月時，雙方均得通知他方終止或解除部分或全部契 約（見本院卷第166 頁）；另依系爭合約第25條第1 項第7 款、第2 項之約定，業主因故停止工程時，被告亦得終止或 解除系爭合約，並與原告結算工程款（見本院卷第14頁）； 惟被告自行選擇不終止或解除與其上包台灣地網公司間之契 約，復不願行使系爭合約賦予被告之終止或解除權，而以原 告無權終止或解除系爭合約為由，拒不給付達工程款30% 之 保留款，如認原告無權解除系爭合約，無異任令兩造間之契 約關係長期懸而未決，且原告需承擔其已施作部分之工程有 30% 工程款長期遭被告扣留之不利益，顯有失情理之平。故 被告以前揭理由抗辯原告無權解除系爭合約或僅得解除未施 作之部分合約云云，均難認有理。 ꆼ又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，如受領之給付為勞務或為物之使用者 ，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第259 條第3 款 定有明文。查系爭合約業經原告合法解除，已如前述，則原 告依上開規定，自得請求被告返還其於系爭合約解除時已施 作工程之價額。原告主張系爭合約解除前，其所完成之工程 為600 噸，依系爭合約約定之每噸單價3,900 元計算，共計 234 萬元，被告僅給付部分工程款，尚有30% 即702,000 元 （計算式：3,900 元×600 噸×30% ＝702,000 元）未給付 等情，為被告所不爭執，堪信為真正。是原告依民法第259 條回復原狀之規定，請求被告償還702,000元，自屬有據。 ꆼ被告以原告應提供保固金所為同時履行抗辯，並無理由： 因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕 自己之給付，固為民法第264 條第1 項前段所明定。惟系爭 合約第21條係約定：「本工程經甲方（即被告）及業主辦理 正式驗收合格後之次日起，應由乙方（即原告）負責保固期 限按業主規定，乙方於請領工程保留款前應提供工程結算金 額百分之一之保固金支票…」（見本院卷第14頁），亦即係 於系爭工程完工並經被告及業主正式驗收合格後，原告始有 提出保固金支票之義務，系爭工程既未完工，即與上開約定 之要件不符；況系爭合約業經原告解除而溯及失其效力，是 被告援引上開合約之約定認原告有給付保固金支票之義務， 亦屬無據。故被告抗辯原告未提供保固金支票前，其得拒絕 給付系爭702,000 元，難認有理。 五、又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203 條分別 定有明文。從而，原告基於解除契約之回復原狀請求權，請 求被告給付702,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年 10月17日（見本院卷第35頁送達證書）起至清償日止，按法 定利率即年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。 六、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經 核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經核均不影響本件判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 10 月 9 日 民事第四庭 法 官 陳蒨儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 9 日 書記官 謝淑芬