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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第413號 原　　　告 即反訴被告　晉翃工程有限公司 法定代理人　李傳永 訴訟代理人　鄧世榮律師 被　　　告 即反訴原告　軍宏營造有限公司 法定代理人　邱麗娟 訴訟代理人　李依蓉律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年8 月15日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾捌萬貳仟零捌拾參元，及自民國一百 零三年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬肆仟元供擔保後，得假執 行。但被告以新臺幣伍拾捌萬貳仟零捌拾參元為原告預供擔保， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、原告之法定代理人原為邱笠榕，嗣於本院審理中變更為李傳 永，並依法聲請承受訴訟（見本院卷一第113 至122 頁）， 核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項規定相符，應予 准許。 二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽 連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係 兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法 所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。經查，原告 依雙方承攬契約法律關係請求被告給付未付工程款1,134,12 2 元，被告於本件言詞辯論終結前，抗辯原告非但不得請求 任何款項，反而應給付逾期罰款、代償鄰地損害、代償訴外 人兆垣企業有限公司（下稱兆垣公司）工程款等共計新臺幣 （下同）977,760 元，並提起反訴（見本院卷一第165 頁） ，後擴張反訴聲明為1,002,806 元（見本院卷二第306 頁背 面、第308 頁，反訴部分之擴張減縮情形詳後述）。核其反 訴與本訴請求，均因同一承攬契約所衍生，攻擊及防禦方法 相牽連，揆諸上開說明，本件反訴合於民事訴訟法第259 條 、第260 條第1 項規定，當予准許。 三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴聲明第1 項為：被 告應給付原告1,841,452 元，及自民國103 年9 月10日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷一第6 頁 ）；嗣於104 年1 月7 日具狀變更聲明第1 項為：被告應給 付原告1,788,296 元，及自103 年9 月10日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷一第74頁）；又於10 4 年2 月16日具狀變更聲明第1 項為：被告應給付原告1,19 4,122 元，及自103 年9 月10日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息（見本院卷一第113 頁）；再於104 年3 月 2 日言詞辯論期日，當庭變更聲明第1 項為：被告應給付原 告1,194,122 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷一第180 頁背面）； 末於105 年5 月23日言詞辯論期日，當庭變更聲明第1 項為 ：被告應給付原告1,134,122 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷二第 254 頁背面）。另反訴原告提起反訴時，聲明第1 項原為： 反訴被告應給付反訴原告977,760 元，及自反訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷 一第165 頁）；嗣於104 年3 月17日具狀變更前揭聲明為： 反訴被告應給付反訴原告1,053,324 元，及自該次訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本 院卷一第186 頁）；又於104 年5 月1 日再以書狀變更上開 聲明為：反訴被告應給付反訴原告1,055,949 元，及自該次 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息（見本院卷二第1 、255 頁）；再於104 年8 月15日言詞 辯論期日，具狀變更前揭聲明為：反訴被告應給付反訴原告 1,002,806 元，及自104 年5 月1 日民事答辯㈣、反訴準備 ㈡、聲請調查證據暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息（見本院卷二第306 頁背面）。核 兩造上開就本反訴所為訴之變更，均屬擴張或減縮應受判決 事項之聲明，揆諸前開說明，並無不合，應予准許。 乙、實體部分： 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張： （一）原告於102 年7 月31日，與被告簽訂工程承攬合約書（下 稱系爭契約），承攬被告位於新北市○○區○○段000 地 號之五股水錐住宅新建工程（下稱系爭工程），工程總價 10,788,750元（含稅），依系爭契約所附○○○鄉○○段 1F～5F工程進度累計撥款進度表」（下稱原請款比例表） ，系爭工程分為基礎工程、結構工程及裝修工程等三階段 ，各階段工程項目完成即可請領一定比例工程款，又系爭 契約第5 條第1 項之約定，開工後每月計價付款一次，原 告於每月15日前請款；被告於當月25日給付期款（50％現 金，50％為次月15日期票），不得藉故推託順延。系爭工 程開工後，原告進場開挖時即發現基地土質不良，經兩造 商議，決定追加灌漿工程改善地質，追加工程款一次請領 無保留款。而原告於102 年11月底完成追加灌漿工程及基 礎工程，並於翌（12）月6 日開立發票向被告請領灌漿工 程期款639,324 元及基礎工程期款1,618,313 元，扣除基 礎工程部分應保留之10％即161,831 元後，應付2,095,80 6 元，被告本應於102 年12月25日給付50％現金即1,047, 903 元，剩餘50％則應開立103 年1 月15日之支票予原告 ，然被告僅於102 年12月26日支付950,000 元，103 年1 月27日始交付發票日為103 年2 月28日、面額485,494 元 之支票，積欠款項高達660,312 元，原告乃於103 年1 月 31日起停工至103 年3 月3 日。嗣原告於同月4 日復工， 兩造於同月25日重新協議「五股案請款比例請款表」（下 稱新請款比例表1 ），惟實際係依「五股案請款比例（製 表人：賴緯祥第1 次第1 頁）」（下稱新請款比例表2 ） 辦理請款及付款。詎原告於103 年4 月10日至同年8 月間 ，依約向被告請領第三期至第六期工程款時，被告仍有短 付或遲付情形，故原告自同月6 日起第二次停工，並於同 月14日發函予被告，表示依系爭契約第10條第2 項約定終 止系爭契約，故被告應於系爭契約終止後，依系爭契約第 10條第2 項約定給付原告共計1,134,122 元款項： ⒈保留款700,469 元： ⑴灌漿工程保留款63,932元：兩造簽立系爭契約後，被告又 追加灌漿工程，經雙方口頭約定原告完成灌漿工程後即得 請領該部分全部工程款，無需保留10％之金額作為保留款 ，然原告於請領灌漿工程款639,324 元時，被告仍保留10 ％即63,932元作為保留款，實無道理，爰請求被告如數給 付溢扣之保留款63,932元。 ⑵第一至六期保留款636,537 元：系爭工程第一至六期之保 留款金額合計為636,537 元（各期分別為：53,944元、53 ,944元、226,564 元、75,521元、75,521元、151,043 元 ），被告既已自行委託廠商施工致原告無法繼續施工，則 被告終止契約之意思至為明顯，依系爭契約第10條第1 項 約定，雙方終止契約時，被告應核實支付原告全部工程報 酬，遑論被告於片面終止契約時，更依核實支付原告全部 工程報酬，故請求被告給付剩餘第一至六期保留款。 ⒉營建管理及利潤309,637 元：被告另行委託他人施工致原 告未能繼續施工，而喪失原預期全部完工可領得之營建管 理及利潤，爰依民法第511 條規定、系爭契約第10條第2 項約定，請求被告給付預期完工可領得之營建管理及利潤 309,637 元【計算式：（追加灌漿工程款639,324 元＋原 契約金額10,788,750元－已完成工程款7,004,690 元） 7 ％＝309,637 元，元以下四捨五入，下同）。 ⒊第四期遭不當扣款124,016 元：訴外人賴緯祥原係在被告 公司任職協理乙職，離開被告公司後，與原告合資承攬系 爭工程，被告於第四期計價時，以賴緯祥積欠工程款為由 ，扣除系爭工程124,016 元工程款，惟賴緯祥根本未積欠 被告任何工程款項，此筆款項係賴緯祥在被告公司內賭博 而積欠之賭債，非屬工程扣款，被告擅自於原告可得請領 工程款中扣除此筆款項，原告前係為求請款順利，迫於無 奈，始簽下切結書同意扣款，此等扣款既與系爭工程無涉 ，被告即應返還。 （二）被告於本件所為抵銷抗辯，均屬無理： ⒈逾期罰款：系爭契約第4 條第1 項約定系爭工程開工日應 為申報開工放樣勘驗核准日之102 年10月22日，另依同條 第2 項約定，原告須於前開開工日起360 天內取得使用執 照，並得扣除假日等無法施作時間，故系爭工程之工期應 扣除假日及雨天等共計119.25天。另本件係因被告未如期 如數給付工程款，原告始依系爭契約第10條第2 項約定逕 行停工，第一次及第二次停工期間均不應計入工期。此外 ，系爭工程既有追加灌漿工程，理應另展延61天工期，故 系爭工程經前開不計入工期、展延後，並未逾期完工情形 ，被告不得據而罰款。 ⒉代償鄰地損害：被告雖抗辯因原告施工損壞鄰地房屋，但 被告並未舉證「鄰房發生損壞實際時間是否與鄰房所有人 吳麗雪反映時間一致」、「鄰房所有人吳麗雪是否以原已 發生之裂縫請求損害」、「鄰房損害與原告施工行為間存 在因果關係」等節，即率然臆測鄰房損壞係可歸責於原告 ，此等抵銷抗辯，並無可採，被告單方製作之單據，金額 亦無可信，且被告未提出相關付款憑證，更難認被告有實 際支出事實，無從請求原告賠償。 ⒊代償工程款：原告前雖與兆垣公司約定鷹架工程之工程款 為378,000 元，且承諾於系爭工程結構體完成後支付其中 150,000 元，待裝修工程完成後、拆除鷹架完畢，原告向 被告領得當期工程款後，再給付兆垣公司餘款，故原告實 僅須給付兆垣公司150,000 元款項，其餘被告所稱代付款 項，與原告無涉，若被告確已代原告清償兆垣公司264,60 0 元，應扣除被告所享有170,100 元利益，原告至多僅須 再付被告94,500元。至原告已施作且已請款之款項，並無 委請訴外人福錩工程有限公司（下稱福錩公司）施作部分 ，原告與福錩公司間無承攬關係，被告不得就此節抗辯有 為原告墊付，請求原告負擔費用。 （三）綜上，並聲明： ⒈被告應給付原告1,134,122 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則抗辯略以： （一）依系爭契約第5 條第1 項、第3 項約定，原告每期依工程 進度撥款進度表階段工程完成，並經被告覆核施工品質後 請求，每次請領工程款時，應付檢驗報告、品質保證書、 出廠證明、試驗報告、估驗單、施工相片裝訂成冊，始得 請款，原告因資金不足，要求提高結構工程付款比例，兩 造遂合意將原請款比例表作廢，依新請款比例表1 之比例 付款，嗣後再修改依新請款比例表2 之比例辦理付款，並 無如原告所言，逕依原告提出發票金額，即行付款情形。 而系爭工程第一期工程款，包括原工程項目款及追加灌漿 工程合計986,520 元，被告原係開立支票二紙付款，但原 告表示欲以上開二紙支票換取現金，被告扣除利息後，於 102 年12月26日匯款支付950,000 元；第二期工程款為48 5,494 元，原告雖主張本件無第二次請款，然賴緯祥確實 有於103 年1 月27日代原告向被告請款485,494 元，被告 為此開立到期日103 年2 月28日之支票付款；第三期工程 款金額為638,482 元，原告係於103 年4 月15日請款，被 告於103 年4 月22日開立二張支票支付，票面金額均為31 9,241 元，支票到期日分別為103 年4 月23日、103 年5 月31日；第四期工程款扣除124,016 元扣款，並補回溢扣 之13,700元，為569,376 元，原告於103 年4 月30日請款 ，被告於同日開立二張支票支付，票面金額均為284,688 元，到期日分別為103 年5 月31日、103 年6 月30日；第 五期工程款金額為316,017 元，原告係於103 年5 月25日 請款，被告開立二張支票支付，其中票面金額158,000 元 支票到期日為103 年5 月31日，另一紙票面金額158,017 元支票到期日為103 年6 月30日；第六期工程款為712,78 0 元，原告於103 年7 月25日請款且要求全額以現金支付 ，被告遂扣除票貼利息，於103 年8 月6 日支付680,637 元現金。故而，被告歷次付款，均依約給付，無遲延情形 ，原告不得依系爭契約第10條第2 項終止契約，下開請求 均為無理： ⒈保留款700,469 元：被告及法定代理人邱麗娟從未同意原 告就追加灌漿工程毋庸為10％保留款，原告主張雙方有口 頭約定乙情，予以否認。另系爭工程因原告於103 年8 月 5 日無預警停工，其後未再進場施工，工程逾期完工、無 法順利取得使用執照，該當給付遲延，原告既未取得使用 執照，亦未完工驗收，則依系爭契約第5 條第2 項第2 款 約定，原告請求保留款之條件並未成就，自不得向被告請 求保留款。 ⒉營建管理及利潤309,637 元：系爭契約價目總表中固列有 「營建管理及利潤( 7 ％) 」乙項，然原告完成工作可取 得之利潤，實已平均分配至雙方協議之請款比例中，請款 比例係依工程完成之進度制定，原告既未完工，自無由單 獨請求「營建管理及利潤」之理。另被告並無終止系爭契 約，本件係原告自行無預警停工，其情不符民法第511 條 規定要件，又縱認被告有終止契約，亦係因原告二次停工 ，可歸責於原告事由所致，無民法第511 條規定適用餘地 。 ⒊第四期不當扣款124,016 元：賴緯祥於102 年11月至103 年1 月間，積欠被告124,016 元，原告既於103 年間出具 蓋有原告統一發票章之切結書，向被告表示願以系爭工程 工程款為賴緯祥償還債務，被告自應給付與原告之第四期 工程款中，扣除賴緯祥所負124,016 元債務，並無不當。 （二）縱認原告請求為有理由，被告亦得以下列共計1,002,806 元款項為抵銷： ⒈逾期罰款539,437 元：系爭工程應於正式工期起算360 日 內領得使用執照，並應於103 年9 月30日完工，因原告兩 度無預警停工，至今仍未完工，亦未領得使照，依系爭契 約第22條逾期罰款約定，原告倘未於約定期間內取得使用 執照，應按逾1 日償付被告千分之1 違約金最高50日，此 項違約金被告得在原告未領工程款內扣除，原告迄今仍未 領得使用執照，逾期期間早已逾50日，應以最高50日計罰 逾期罰款，而系爭契約總價為10,788,750元，故應扣罰53 9,437 元（計算式：10,788,7501/100050＝539,437 ），就此為抵銷抗辯。 ⒉代償鄰地損害123,205 元：系爭契約第22條約定原告於施 工期間造成鄰房損壞，需立即處理協調，且負擔修繕費用 ，原告施作系爭工程期間，不慎造成鄰地房屋（即新北市 ○○區○○路○○巷○○號）屋頂漏水、採光罩破損及玻璃污 染等損害，惟原告未立即處理協調，遭鄰地屋主即訴外人 吳麗雪向新北市政府陳情，最終被告出面處理，代原告補 償吳麗雪損害並回復原狀，共計支出123,205 元，爰擇一 依系爭契約第20條、民法第312 條、第179 條等規定請求 原告給付，並為抵銷抗辯。 ⒊代償工程款340,164 元（264,600 元、75,564元）：兆垣 公司承攬原告施作系爭工程搭設鷹架部分，兆垣公司完工 後，原告竟拒絕支付搭設鷹架相關費用，被告為使工程順 利進行，遂先行代原告支付兆垣公司264,600 元工程款； 另福錩公司係施作系爭工程鋁窗部分下包，福錩公司完工 後，原告亦拒絕付款，被告為此代付75,564元工程款，被 告為系爭工程業主，屬法律上有利害關係之第三人，故依 民法第312 條第三人清償規定，於清償限度內承受兆垣公 司、福錩公司對原告之承攬報酬請求權，可據以向原告請 求前開款項，爰擇一依民法第312 條、第179 條等規定請 求原告給付，並為抵銷抗辯。 （三）綜上，並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第256至257頁、第266頁）： （一）兩造於102 年7 月31日就新北市○○區○○段○○○ ○號土 地上五股水錐住宅新建工程（即系爭工程），簽訂「工程 承攬契約書」（即系爭契約，見本院卷一第12至23、168 至173頁背面）。系爭工程於102年9月10日申報開工，且 於同年10月22日申報放樣勘驗（本院卷二第139頁）。 （二）賴緯祥前為原告公司協理，且擔任系爭工程派駐工地代表 。 （三）原告依約定日期進場開挖基地，且施作基礎工程時，竟發 現系爭工程基地有土質不穩情事，隨即通知被告，被告則 要求原告施作追加灌漿工程，以改善基地土質，原告則應 被告要求完成追加灌漿工程。 （四）原告施作系爭工程，存在下述兩次停工情形： ⒈第一次停工期間：103 年1 月31日停工至103 年3 月3 日 ，於103 年3 月4 日始復工進場。 ⒉第二次停工期間：103 年8 月5 日請款完成後，即於翌（ 6 ）日再次停工，之後未再進場施作。 （五）原告以103 年8 月14日臺北民生存證號碼5632號存證信函 （見本院卷一第154 至155 頁、第208 至該頁背面），表 明被告締約後，未能依約履行工程期限、付款方式、計價 付款等約定付款，致原告在進度推展窒礙難行，故依系爭 契約第10條第2 款約定工程終止、停工，且原告依約可逕 行停工、解除契約（應為終止契約意思），及要求被告賠 償損失，另要求被告返還工程保留款等款項，被告於翌（ 15）日收受該存證信函。 （六）雙方就系爭工程之撥款，本約定如原請款比例表內容（即 ○○○鄉○○段1F～5F工程進度累積撥款進度表」，見本 院卷一第135 頁），惟兩造於103 年3 月25日重新協議請 款比例，更改為新請款比例表1 內容（即「五股案請款比 例請款表」，見本院卷一第260 至263 頁）。 （七）系爭工程追加灌漿工程款為639,324 元，追加灌漿工程保 留款為63,932元，第一期保留款為53,944元，第二期保留 款為53,944元，第三期保留款為226,564 元，第四期保留 款為75,521元，第五期保留款為75,521元，第六期保留款 為151,043 元，合計保留款為700,469 元（見本院卷一第 116 頁、卷二第6 頁）。 （八）被告歷次付款情形：如附表一記載。 （九）雙方不爭執之工程扣款內容：第一期扣款74,366元，扣款 項目如「扣款金額明細」（本院卷一第29頁）。 四、得心證之理由：原告主張被告未依約如期給付工程款，前依 系爭契約第10條第2 項約定終止契約，故依同項約定、民法 第511 條規定，請求被告給付工程保留款、營建管理及利潤 及第四期不當扣款等共計1,134,122 元，然為被告否認，並 以前詞置辯，更反訴請求原告給付逾期罰款、代償鄰地損害 及代償工程款等共計1,002,806 元，是本件爭點厥為：㈠、 被告是否存在遲延給付工程款情形？原告依系爭契約第10條 第2 項約定終止契約，是否有理？㈡、原告依下開請求權基 礎，請求被告給付下開費用，是否有理？⒈依系爭契約第10 條第2 項約定，請求被告給付工程保留款700,469 元。⒉依 系爭契約第10條第2 項約定、民法第511 條規定，請求被告 給付營建管理及利潤309,637 元。⒊依系爭契約第10條第2 項約定，請求遭被告不當扣款之工程款124,016 元。㈢、被 告以下開共計1,002,806 元費用為抵銷抗辯，是否有據？⒈ 依系爭契約第22條，原告應處逾期罰款539,437 元。⒉擇一 依系爭契約第20條、民法第312 條及第179 條規定，請求代 償鄰地損害123,205 元。⒊擇一依民法第312 條、第179 條 規定，請求原告給付被告代償兆垣公司工程款264,600 元、 福錩公司工程款75,564元。茲分敘如下： （一）被告確有遲延給付工程款情形，原告依系爭契約第10條第 2 項約定終止契約，為有理由： ⒈依系爭契約第10條第2 項約定：「如甲方（被告）逾期未 給付當期工程款達一期或未依付款辦法之規定給付款項時 ，所有已進場或已訂購之材料及半成品皆屬乙方（原告） 所有，且乙方得逕行停工解除合約，要求甲方賠償其所有 損失。」內容（見本院卷一第17、128 頁），及兩造均不 爭執此處約定之「解除合約」真意為「終止契約」意思（ 見兩造不爭執事項㈤，本院卷二第256 頁背面），可知雙 方約定被告逾期未給付當期工程款達一期，或未依付款辦 法規定給付款項時，原告即得逕行停工、終止契約。另依 系爭契約第5 條「付款方式」約定：「乙方（原告）應 每期依工程進度撥款進度表（如附件一）階段工程完成， 並經甲方（被告）覆核符合施工品質要求後請款。開工後 每月計價付款乙次，乙方於每月15日前請款；甲方於當月 25日給付期款（50％現金，50％為次月15日票期），不得 藉故推託順延。計價付款：⒈當時估驗之90％一半現金 ，一半次月15日票。⒉保留款為10％『取得使用執照後付 予乙方5 ％（30天期票給付）、完工驗收後付乙方5 ％（ 30天期票給付）…』。乙方每次請領工程款時，應附檢 驗報告、品質保證書、出廠證明、試驗報告、估驗單、施 工相片裝訂成冊，始得請款。」內容（見本院卷一第124 至125 頁），及原請款比例表（見本院卷一第135 頁）， 可知原告在完成原請款比例表所列之階段工程項目後，得 於當月15日前，檢附相關文件申請估驗計價，經被告覆核 符合施工品質要求後，被告即應於當月25日給付該期90％ 之估驗款，10％作為保留款，被告給付90％估驗款之方式 ，應以50％現金、50％之次月15日票期票據方式給付。此 外，兩造不爭執曾於103 年3 月25日，重新協議新請款比 例表1 內容（即本院卷一第261 至262 頁），惟實際上原 告辦理請款、被告付款時，係按新請款比例表2 （見本院 卷一第207 至該頁背面）之比例內容辦理計價付款（見本 院卷一第203 頁背面、卷二第1 頁背面），是系爭工程於 103 年3 月之後之請款計價比例，應按新請款比例表2 所 列之比例計算。 ⒉原告主張被告於各期估驗計價時，有多期款項未如期、如 數付款，被告則辯稱原告未依約提出相關請款文件，被告 無未依約付款情形云云。茲就被告於系爭工程六次估驗計 價時，有無未依約如期、如數付款等節，分敘如下： ⑴第一期工程款： ①雙方就系爭工程之各期撥款，本約定如原請款比例表（即 「五股水碓段1F～5F工程進度累積撥款進度表」內容，見 本院卷一第135 頁），惟兩造嗣於103 年3 月25日重新協 議請款比例，更改為新請款比例表1 內容（即「五股案請 款比例請款表」，見本院卷一第261 至262 頁），為兩造 所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），原告主張自身於102 年12月6 日請款（見本院卷二第79頁），被告抗辯原告係 於同月15日請款（見本院卷一第224 頁、227 頁、卷二第 243 頁背面），雙方雖有爭執原告請款之日期，然不論前 開哪一日期，均可謂係於102 年12月15日以前請款，故第 一期請款比例當適用原請款比例表。 ②另依原告提出，遭被告修改之第一期工程計價單多紙（見 本院卷一第24至25、137 至138 、195 頁），「備註事項 」欄均記載「筏基板RC完成」等字句，可見原告在請領第 一期工程款時，確實已經完成原請款比例表中（見本院卷 一第135 頁）「基礎工程」之「大底完成」工項，雙方始 以此等工程計價單辦理估驗計價，故原告可得請領工程款 數額應為原請款比例表中基礎工程撥款金額之90％（見本 院卷一第135 頁），即1,618,313 元之90％，即1,456,48 2 元（計算式：1,618,313 90％＝1,456,482 ）。又原 告係將第一期款及追加灌漿工程，合併請款，另原告雖稱 雙方曾口頭約定追加灌漿工程部分，無庸保留10％工程款 為保留款，然此節口頭約定為被告所否認，原告雖以證人 李傳永為證，然證人李傳永所為證言，僅係轉述原告公司 先前負責系爭工程之賴緯祥所言（見本院卷二第287頁背 面），則難論此部分雙方確有不扣10％保留款共識，故本 院認定原告就第一期款、追加灌漿款（639,324元）合併 請款，兩者均應保留10％工程款，第一期工程款為2,301, 874元（計算式：1,456,482＋639,32490％＝2,301,874 ），依系爭契約第5條付款約定，被告應於102年12月25日 給付半數現金1,015,937元，及開立票期103年1月25日、 票面金額1,015,937元之支票，惟被告竟僅開立發票日為 103年1月15日、103年2月15日，票面金額均為49 3,260元 之支票二紙為支付，有付款簽收簿可稽（見本院卷一第 139頁），後因原告要求被告以現金給付，被告遂逕認扣 除票貼利息，於102年12月26日匯款950,000元，有原告存 摺在卷可考（即附表一編號1，見本院卷一第233至234頁 、兩造不爭執事項㈧），被告無端以遠期支票付款，又於 原告依約要求被告支付半數現金時，逕行扣除票貼利息後 給付現金予原告（見本院卷二第213至該頁背面），故意 拖延付款，且未依約定付款方式為給付，所為給付已有遲 付（現金部分短付65,937元，計算式：1,015,937－ 950,000＝65,937）、短付情形（翌月25日理應開立之支 票，未行給付），堪予認定。 ⑵第二期工程款： 經查，原告主張系爭工程實無第二期工程款，被告所稱之 第二期款，實係原告就被告尚未給付之第一期工程款餘額 ，再行請款動作，故原告始由賴緯祥於103 年1 月27日執 以第二期工程計價單資料（102 年12月1 日-103年1 月27 日，估驗第二期，本院卷一第140 頁、卷二第7 頁），向 被告請領第一期工程餘款，被告則辯稱此部分為賴緯祥代 表原告執上紙工程計價單為請款，堪謂此部分為第二期工 程款（見本院卷二第244 頁）。然查，雙方往返修正之第 一期工程計價單（見本院卷一第24至25、137、195頁）， 既均於「備註事項」欄位記載「筏基板RC完成及灌漿追加 」字句，兩造於該計價單往返修正之時，亦無對此等文字 內容為修改，可徵原告彼時確實已經完成「筏基板RC完成 」（即原請款比例表中「基礎工程」、「大底完成」工項 ）及「灌漿追加」等工項明確，上開第二期工程計價單（ 見本院卷一第140頁、卷二第7頁）既無於「備註事項」欄 位加註該「第二期」工程完成工項內容，更徵此「第二期 」或第二次請領工程款之工程計價單，實際上無工程施作 進度，應係原告就先前第一期款餘款尚未受領款項，再行 請款動作，而被告於103年1月27日交付到期日103年2月28 日、票面金額485,494元支票予原告，有付款簽收簿可稽 （即附表一編號2，見本院卷二第8頁、兩造不爭執事項㈧ ），就自身本應給付第一期工程款，仍有遲付、短付情形 （承上所述，票期本應開立103年1月25日，票面金額本應 開立1,015,937元支票，故被告開立之支票票面金額短付 530,443元，計算式：1,015,937－485,494＝530,443，票 期亦遲延一月有餘）。 ⑶第三期工程款： ①經查，原告主張雙方實際請款作業習慣，請款日期即計價 單上計價期間之末日，被告對此節不予爭執（見本院卷二 第198 頁），故由原告所提出第三期估驗計價單（見本院 一卷第228 頁），可知原告係於103 年4 月10日請款第三 期工程款，被告依系爭契約付款方式約定，就該期雙方不 爭執之應付工程款638,482 元（見本院卷二第6 、173 頁 ），本應於103 年4 月25日給付半數現金；另開立到期日 為103 年5 月15日票面金額為剩餘半數數額之支票。惟被 告係分別開立到期日103 年4 月23日、103 年5 月31日， 票面金額均為319,241 元之支票付款（即附表一編號3 、 兩造不爭執事項㈧），有付款簽收簿可稽（見本院卷二第 20頁），原告主張到期日103 年4 月23日之支票經提示兌 現獲得319,241 元給付，堪謂合於契約約定，即原告實際 上如期獲償現金319,241 元，此部分清償無遲延情形，然 被告就剩餘半數數額之給付，本應開立到期日103 年5 月 15日之支票，卻開立到期日103 年5 月31日支票，票期顯 然遲延16天，與雙方約定未合。 ②被告雖辯稱：票期遲延已獲原告彼時法定代理人李傳永同 意，始開立前揭票期之支票為給付，並以證人林仁德之證 言為證（見本院卷二第213 頁背面）。然而，證人林仁德 （被告公司總經理）雖在本院證稱：我從98年左右開始擔 任被告公司總經理，不論是自己公司承攬或再發包給下包 ，都是進行確認承攬工程內容，我有代表被告負責確認與 原告締約之承攬細節內容，原告若要請款也須經我同意， 每一期的工程計價單我都有看過，第三期估驗計價單（本 院卷一第228 頁、卷二第9 頁）上載「林仁德」為我的簽 名，上面載有「一半現金，一半5.31」字句，就是「一半 給現金，一半開5 月31日的票」，該文書當時在我們公司 寫的，原告法代李傳永當時是否有在場，因時間久遠我已 經忘記，但是因為他後來有簽名，票也領走了，所以我認 為他有同意等語（見本院卷二第268 頁背面至269 頁背面 ），證人林仁德對於原告法代李傳永是否在場乙節，已不 復記憶，卻堅稱原告法代李傳永彼時已經同意該等付款方 式，蓋因票據已經原告取走，惟查，原告縱於後續受領上 揭票期103 年5 月31日之支票，實亦恐因被告屢次拖延付 款，原告迫於無奈、於不得已情況下接受，無由據此逕論 原告彼時已經同意被告片面變更付款方式，故證人林仁德 前揭單方面臆測之證言，無法逕以認定原告同意被告擅自 變更付款方式之舉，被告此部分置辯，殊無可信，亦無從 解免被告就第三期工程款給付遲延責任。 ⑷第四期工程款： ①承上，由原告所提出第四期估驗計價單（見本院一卷第28 、45頁），可知原告係於103 年5 月10日請款第四期工程 款，被告依付款方式約定，本應於103 年5 月25日給付半 數現金；另開立到期日為103 年6 月15日票面金額為剩餘 半數數額之支票。惟被告係分別開立到期日103 年5 月31 日、103 年6 月30日，票面金額均為284,688 元之支票付 款（即附表一編號4 、兩造不爭執事項㈧），有付款簽收 簿可稽（見本院卷二第22頁），堪謂被告就現金部分已遲 延給付6 天（即103 年5 月26日至103 年5 月31日）；支 票部分遲延給付15天（103 年6 月16日至103 年6 月30日 ），有違雙方付款約定。 ②被告雖亦以證人林仁德證言，佐證原告彼時有同意被告該 等付款舉措（見本院卷二第213 頁背面），證人林仁德在 本院證稱：針對卷附第四期估驗計價單，我不確定原告彼 時實際請款日期，當時付款被告應該是用5/31、6/30之支 票為給付，且如果原告已將款項領走，就表示其法代李傳 永已經同意該等付款方式等語（見本院卷二第269 頁背面 ），亦有上述證人單方臆測判斷之缺失，故難由證人林仁 德證言，逕認原告彼時同意被告片面變更付款方式事實， 被告無由解免此部分第四期工程款給付遲延責任。 ⑸第五期工程款： 由原告所提出第五期估驗計價單（見本院一卷第230 頁） ，可知原告係於103 年5 月25日請款第五期工程款，被告 係開立到期日103 年5 月31日、103 年6 月30日，票面金 額分別為158,000 元、158,017 元之支票2 紙為付款（即 附表一編號5 ），為兩造所不爭執（見本院卷二第2 頁背 面、第198 、204 頁、兩造不爭執事項㈧），並有付款支 票影本2 紙在卷可考（見本院卷二第199 至200 頁），堪 為信實。原告請款日係103 年6 月15日之前，依雙方付款 方式約定，被告應於103 年6 月25日給付半數現金；另開 立到期日為103 年7 月15日票面金額為剩餘半數數額之支 票，被告開立之支票發票日既早於前開兩時點，應可謂此 其款項無遲延給付情形。 ⑹第六期工程款： 由原告所提出第六期估驗計價單（見本院一卷第30、231 頁），可知原告係於103 年7 月25日請款第六期工程款71 2,708 元，被告係於翌（8 ）月6 日給付680,637 元現金 （即附表一編號6 ），為兩造所不爭執（見本院卷二第2 頁背面、第81頁、兩造不爭執事項㈧），原告請款日期既 於103 年8 月15日以前，依系爭契約付款方式，被告本當 於103 年8 月25日給付半數現金356,354 元；另開立到期 日為103 年9 月15日支票給付剩餘半數款項，被告竟於10 3 年8 月6 日擅自改變付款方式，以現金支付之，雖就10 5 年8 月25日本應給付半數現金部分，難認有遲延可言， 但剩餘半數數額，理應開立到期日103 年9 月15日支票為 給付，原告未如數開立同額發票，恣意以現金短付應付工 程款，亦難論合於契約約定，有全額給付遲延情形。 ⑺至被告抗辯原告屢次請款並未依照系爭契約第5 條第3 項 約定，提出檢驗報告、品質報告書、出廠證明、試驗報告 、估價單、施工相片裝訂成冊等文件，僅提出計價單、發 票即行請款，故付款遲延係可歸責於原告云云。經查，系 爭契約第5 條第3 項雖約定原告歷期請款當提出前開資料 ，然被告在歷期付款時，從無以原告未提出前開資料為由 ，而拒絕付款，有證人林瑞麟（被告公司派駐系爭工程工 地主任）在本院審理時證稱：（問：原告歷次請款，有無 按合約規定提供檢驗報告、品質報告書、出廠證明、試驗 報告、估價單、施工相片裝訂成冊等文件來請款？）證人 答：我到系爭工程工地支援的時候，原告請款，會送達發 票給公司，送計價單給我，我會確認計價內容是否有達到 工程進度，確認後我會回送給公司財務，會計先審核再給 林仁德確認，財務才會出款，我有看過第四、五、六期工 程計價單，當時原告請款計價時，工程有依照結構體完工 的程度來請款，原告就第四至六期，無尚未完成工程進度 ，即先向被告請款情形等語（見本院卷二第271 至272 頁 ），顯徵系爭契約所約定此等承攬人附隨義務（即請款時 當檢具上開資料），於雙方後續實際履約時，並無確實執 行，被告前未以此等事由拒絕付款，自無由臨訟據此為由 拒絕付款，亦堪認此等約定內容，非被告得據以行同時履 行抗辯拒絕付款，或逕行更動付款方式，或遲延付款事由 ，是被告此等臨訟指責之詞，殊無可取，亦無由解免被告 自身給付工程款遲延責任。 ⒊準此，被告就原告第一至四、六期工程款之請款，確有遲 延給付或短付款項事實，有系爭契約第10條第2 項約定「 未依付款辦法之規定給付款項」情形，原告在被告遲延給 付第一、二期工程款請款後，依同條約定逕行停工，尚與 兩方約定相符（見本院卷一第17頁）。又原告於被告遲延 給付第三、四、六期請款後，於103 年8 月14日以臺北民 生5632號存證信函發函通知被告逕行停工、終止系爭契約 ，該函於翌（15）日送達被告，有存證信函、查詢國內各 類掛號郵件查單各1 份在卷可稽（見本院卷一第154 至15 5 頁、第208 至該頁背面、卷二第211 頁），確符前揭約 定內容，於法有據，故系爭契約經原告依系爭契約第10條 第2 項約定於103 年8 月15日終止乙節，堪予認定。 （二）原告請求被告給付工程保留款、營建管理及利潤、第四期 不當扣款等請求，就工程保留款700,469 元、利潤154,81 9 元部分為有理由，其他請求為無理由： ⒈工程保留款700,469 元： ⑴按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成 就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當 事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而 僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解 釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情 形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（最 高法院88年度台上字第1451號、95年度台上字第2750號裁 判意旨可資參照）。 ⑵經查，系爭契約第5 條第2 項雖約定：「計價付款：⒈ 當時估驗之90％一半現金，一半次月15日票。⒉保留款為 10％『取得使用執照後付予乙方（原告）5 ％（30天期票 給付）、完工驗收後付乙方5 ％（30天期票給付）』。」 等內容（見本院卷一第13頁），可見雙方約定承攬報酬係 按工作完成程度分期給付，每期給付時，應保留10％為保 留款，待取得使用執照後，給付其中5 ％；完工驗收後， 再給付其餘5 ％，乃係對於已發生之工程款債權，約定將 來不確定事實之到來時，為清償期限，非附有條件之債權 。而原告既依系爭契約第10條第2 項約定終止契約如前述 ，後續當無繼續施作可能，雙方所約定之「取得使用執照 」、「完工驗收」等事實，已確定不發生，揆諸上開裁判 意旨，應認原告請求保留款之清償期限，已經屆至，被告 不得再以系爭工程未取得使用執照、未完工驗收為由，拒 絕給付保留款。 ⑶從而，系爭工程追加灌漿工程款為639,324 元，追加灌漿 工程部分保留款為63,932元，第一期保留款為53,944元， 第二期保留款為53,944元，第三期保留款為226,564 元， 第四期保留款為75,521元，第五期保留款為75,521元，第 六期保留款為151,043元，合計保留款為700,469元，為兩 造所不爭（見兩造不爭執事項㈦），原告依系爭契約第10 條第2項約定請求被告於終止契約後，給付工程保留款共 計700,469元，應屬有據。 ⒉營建管理及利潤309,637 元：於利潤154,819 元範圍，為 有理由 ⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。經查 ，系爭契約係因原告（承攬人）依系爭契約第10條第1 項 約定而終止，已如前述，既非定作人即被告依民法第511 條規定任意終止契約，自無該條規定適用餘地，故原告依 上開規定，請求被告給付給付營建管理及利潤309,637 元 ，於法有間，應無可許。 ⑵另按，系爭契約第10條第2 項：「如甲方（被告）逾期未 給付當期工程款達一期或未依付款辦法之規定給付款項時 ，所有已進場或已訂購之材料及半成品皆屬乙方所有，且 乙方（原告）得逕行停工解除合約，要求甲方賠償其所有 損失。」之約定內容（見本院卷一第128 頁），可知兩造 約定被告即定作人應賠償因原告逕行停工、終止契約而生 之損害，又審以民法第216 條所規定損害賠償含括所受損 害、所失利益，此處雙方約定之損害範圍，應含括系爭契 約全部履行時，承攬人本得獲得之利益，卻因契約半途中 止，致該等利益無法取得之損失，系爭契約本以附件二之 價目總表約定「營建管理及利潤7 ％」（見本院卷一第24 2 頁），雙方後於103 年3 月24日重新協議新請款比例表 1 （見本院卷一第261 至263 頁）；後實際係以新請款比 例表2 （見本院卷一第207 至該頁背面）辦理請款及付款 ，觀以新請款比例表2 之內容，可見兩造重行議定依照施 作工項完成度，按工程進度計價請款，原告如依約完成該 比例表內所有工項，即得請領100 ％合約金額即10,788,7 50元，此等約定方式似將締約時所約定之「營建管理及利 潤7 ％」分配於各期進度款內，故原告因契約終止、未能 繼續施工，而喪失本預期全部完工可領得之營建管理及利 潤，應為系爭工程合約金額10,788,750元，加計追加灌漿 工程之工程款639,324 元，扣除原告前已領得六期工程款 加計數額7,004,690 元後（兩造所不爭，見本院卷一第 118 頁、卷二第6 頁背面），再乘以價目總表所約定「營 建管理及利潤7 ％」比例，為309,637 元【計算式：（10 ,788,750＋639,324 －7,004,690 ）7 ％＝309,637 】 。 ⑶此外，原告所請求之「營建管理及利潤」，顧名思義，可 再區分為「營建管理費」及「利潤」，而「營建管理費」 既屬管理費，當為承攬人（即原告）施作系爭工程所支出 成本，原告在系爭工程完工前終止契約，免除自身後續施 工義務，亦無後續成本支出，此部分則難認係民法第216 條規範之「所受損害」或「所失利益」，故此部分可得請 求之「所失利益」，應僅「營建管理及利潤」中之「利潤 」，而前揭價目總表既無細分「營建管理及利潤7 ％」中 「營建管理費」及「利潤」之比例（見本院卷一第242 頁 ），本院則論定此等比例為50％，原告就前開「營建管理 及利潤7 ％」309,637 元請求，應僅於其中50％利潤即15 4,819 元（計算式：309,637 元50％＝154,819 元）， 為所失利益，逾該範圍，應無可許。 ⒊原告不得依系爭契約第10條第1 項約定請求不當扣款： ⑴原告主張第四期工程款請款時遭被告扣款124,016 元部分 ，非原告公司人員賴緯祥所積欠工程款，實係賴緯祥積欠 之賭債，此部分既非工程欠款，被告即應返還此部分不當 扣款，被告則辯稱原告既於103 年間出具蓋有原告統一發 票章之切結書向被告表示願以系爭工程工程款為賴緯祥償 還債務，被告自應給付與原告之第四期工程款，扣除賴緯 祥124,016 元債務，即無不當可言。 ⑵經查，依原告出具予被告之切結書「茲因賴緯祥無法支付 （五股水碓住宅新建工程102 股建字第390 號）工程，期 間2013/11/01至2014/1/16 總工程款積欠軍宏營造有限公 司共計124,016 元，由晉翃工程有限公司扣工程款替賴緯 祥支付給予軍宏營造有限公司。」等內容（見本院卷一第 150 頁），其上並蓋有原告統一發票專用章印文，堪謂原 告彼時確有同意代賴緯祥償還積欠債務，且同意被告逕自 於應付與原告之工程款內扣除，雙方即應受切結書文義拘 束，被告據而於應付原告之第四期工程款中如數扣款，確 屬有理，原告臨訟主張此部分款項實非工程款，為賴緯祥 積欠賭債云云，復無舉證以實其說，則無由逕論原告所言 為真正，原告主張此處扣款為不當云云，即無可採。 （三）被告之抵銷抗辯，於代償鄰地損害123,205 元、代墊兆垣 公司鷹架工程款150,000 元等，共計273,205 元之範圍內 為可採： ⒈被告依系爭契約第22條約定抗辯扣罰逾期罰款，為無理由 ： ⑴被告抗辯系爭工程應於正式工期起算360 日領得使用執照 ，並於103 年9 月30日完工，卻因原告兩度無預警停工， 工程至今未完工，復未領得使照，依系爭契約第22條逾期 罰款約定，可扣罰契約總價千分之一，最高上限50日記罰 之逾期罰款539,437 元云云；原告則主張工期360 天起算 日，應為申報開工放樣勘驗核准日（即102 年10月22日） ，扣除假日及雨天共119.25天，並扣除原告第一次停工期 間、第二次停工以後期間，且被告追加灌漿工程應另展延 61天，又原告並未同意提前至103 年9 月30日完工等語。 ⑵按系爭契約第4 條「工程期限」約定：「開工：以申報 開工放樣勘驗核准日為正式工期起算日，…。工期：⒈ 乙方須於正式工期起算日起360 天內領得使用執照（逢例 假日、春節、清明節、端午節、中秋節、颱風、選舉日及 雨天等氣候扣除）。」、第22條「逾期罰款」約定：「乙 方（原告）倘未能於約定期間內取得使用執照，應按逾一 日償付甲方（被告）契約總價千分之一為違約金最高五十 日，此項違約金甲方得在乙方未領工程款內扣除。」等約 定內容（見本院卷一第12、22、124 、133 頁），可知原 告應於申報開工放樣勘驗核准日起360 天內領得使用執照 ，逾期取得將依同約第22條約定計罰逾期罰款，而工期逢 例假日、春節、清明節、端午節、中秋節、颱風、選舉日 及雨天等，均不計入。系爭工程係於102 年10月22日申報 放樣勘驗，並經核准，有新北市政府工務局104 年10月6 日新北工施字第1041839766號函為憑（見本院卷二第139 至141 頁），則系爭工程之正式工期自102 年10月22日起 算，扣除例假日、春節、清明節、端午節、中秋節等日數 後（即尚未扣除颱風、選舉日即雨天等雙方約定停工日數 ），理於104 年3 月31日為第360 天工期（詳附表二，即 依約當取得使用執照），然此等計算尚未扣除原告第一次 停工期間（103 年1 月31日停工至103 年3 月3 日，於 103 年3 月4 日始復工進場）、第二次停工之後之期間（ 103 年8 月6 日再次停工，之後即再進場），蓋因第一次 、第二次停工均係原告依系爭契約第10條第2 項約定停工 ，無由將前開停工期間計入工期。故姑不論原告停工期間 無從計入工期，單僅扣除前開例假日、春節、清明節、端 午節、中秋節等日數，係至104 年3 月31日始為第360 天 工期、取得使用執照時點，系爭契約因被告未依付款辦法 規定給付款項，經原告於103 年8 月15日終止如前述，契 約終止時，既未逾104 年3 月31日第360 天工期，自難論 原告有何逾期之情形，被告抗辯依系爭契約第22條約定扣 罰逾期罰款云云，自乏其據。 ⑶被告抗辯原告前曾同意於提前至103 年9 月30日完工，並 以裝修進度表1 紙上原告法代李傳永加註字句為憑（見本 院卷一第264 頁）。然查，原告法代李傳永雖確實於前開 裝修進度表上註記「完工時間於9/30前完成拆架，李傳永 7/25」，惟此等字句既係稱「完成拆架」之完工時間點， 則難以此等字句遽認雙方約定全部工程當於前開時點前完 工，其情由證人林仁德（即被告公司總經理）在本院審理 時證稱：李傳永記載前揭字句之意思，表示原告應於當年 9 月30日前完成拆架，代表外觀要全部完成，但非工程全 部完工意思，室內的部分不算，我們也沒有要求原告在 103 年9 月30日前也要完成室內工項等語（見本院卷二第 270 至該頁背面）、證人李傳永證稱：被告並沒有要求原 告應於103 年9 月30日全部完工，僅要求外觀要在9 月30 日前拆鷹架等語（見本院卷二第288 頁背面），更證雙方 無系爭工程應於103 年9 月30日前全數完工約定，故被告 前揭辯詞，顯無可信。 ⒉被告請求原告賠償代墊之鄰地損害賠償費用123,205 元， 為有理由： ⑴依系爭契約第20條「鄰房安全」：「乙方（即被告）於施 工期間造成鄰房損壞，需立即處理協調，所需修繕與賠償 費用概由乙方負責。施工期間若可歸責於乙方之因素所生 之罰金及賠償由乙方賠償。」約定內容（見本院卷一第21 、132 頁），可見原告承攬施作系爭工程，應維護鄰房安 全，若因施工造成鄰房損壞，應立即處理協調，並負責所 需修繕及賠償費用。另按，就債之履行有利害關係之第三 人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不 得有害於債權人之利益；又無法律上之原因而受利益，致 他人受損害者，應返還其利益，民法第312 條、第179 條 前段分別定有明文。是原告承攬系爭工程若造成鄰房損壞 ，本應依系爭契約第20條約定支出修繕及賠償費用，若其 未行修繕賠償，反由被告即系爭工程業主、就債之履行有 利害關係之第三人，對受損鄰房代墊賠償，被告理於清償 限度內，承受鄰房屋主對原告之侵權行為損害賠償請求權 ，且被告為此賠償墊付屋主，致原告獲有免於賠償之利益 ，被告亦得依不當得利規定，請求原告返還受有利益。 ⑵經查，原告在施工期間造成鄰房受損，經證人吳麗雪（即 鄰房屋主）證稱：我先前有與林瑞麟（被告公司工地主任 ）就房子（新北市○○區○○路○○巷○○號）書立切結書， 因為我的房子被弄壞了，林瑞麟出面跟我談，我就在我家 跟他簽這份文件，林瑞麟是隔壁蓋房子代表出面的人。剛 開始我房子漏水時，我沒有很積極找人，因為我在裝潢樓 下，但裝潢後還是一直漏水且潮濕，我才積極找人出面洽 談，他們剛開始蓋的時候，有人跟我接洽，後來我找不到 人，鄰居說好像蓋房子的人跑了，我就打1999，想說政府 會聯絡蓋房子的人，很快林瑞麟就聯絡我了，至於為何我 的房子有上開損害（房屋屋頂漏水、窗戶採光罩破損、玻 璃污染），我也不清楚隔壁工地進行了什麼工程，但因為 我家與隔壁工地只差45公分左右，隔壁又有搭鷹架，混凝 土都會掉落我家附近，隔壁基地挖得很深，可能是震動影 響到房屋結構，我的房屋是隔壁工程開始之後，才開始潮 濕地很嚴重，我在期間找不到人時，只好先用鐵皮來蓋屋 頂避免漏水，因此，我要求林瑞麟補貼鐵皮屋的5 萬元， 但後來我沒跟他拿這5 萬元，林瑞麟後來有幫我換了採光 罩、清洗玻璃、先把磁磚跟防水層打除，再做屋頂地坪防 水，再貼新的磁磚，我們就簽了該紙切結書，至於書立切 結書時，他們到底施作工程到哪一個階段，我搞不清楚， 我也不知道被告有無委託下包施作工程等語（見本院卷二 第267 至268 頁），證人林瑞麟（被告公司工地主任）復 證稱：新北市政府打電話到被告公司，公司就派我去跟吳 麗雪協調，吳麗雪說賴緯祥（原告公司方人員）有口頭答 應會負責鄰損部分，後來賴緯祥不見了，我才出面協調， 我有確認確實是系爭工程造成的鄰損，所以就依照切結書 內容進行修復，她住處有屋頂漏水、窗戶採光罩破裂及玻 璃污染情形，應該是搭鷹架時，把採光罩踩破；玻璃污損 的部分就是混凝土澆置時噴到；漏水的部分，我進場時吳 麗雪家已經在漏水了，她有自費用鐵皮屋搭建屋頂，而我 有同意負擔部分之鐵皮屋搭建費用，但因為屋頂的地坪、 磁磚已經突起破損，所以我們有全部幫她換新。她家的漏 水應該是我們施工所致，她家屋頂之地坪破損，應該是因 為我們有鑽孔，做基礎工程有震動，賴緯祥有一份進場前 的施工照片，當時她地坪沒有破損地那麼嚴重，後來原告 進場後，地坪突起嚴重，所以我認為確實是因我們施作基 礎工程導致吳麗雪家屋頂地坪破損，切結書是我們快全部 修繕完成後才簽立的，修繕部分有完成，但吳麗雪不願意 收5 萬元，反證4 估價單（本院卷一第176 頁）就是為吳 麗雪進行修繕前開項目而製作，金額就是如此等語（見本 院卷二第272 頁背面至273 頁），顯見原告施作基礎工程 時，鑽孔震動造成鄰房屋頂地坪破損加遽，施作混凝土及 搭設鷹架工程時，亦造成鄰房玻璃污染、窗戶採光罩破裂 等損害，原告本應依上開約定，負責協調處理，並負責所 需修繕費用，原告方人員賴緯祥起初雖口頭承諾修復，嗣 後竟避而不見，後由被告代為協調修繕、支出費用，原告 自當依上開約定負擔被告代為支出修繕費用。 ⑶至修繕數額部分，被告已提出工程估價單一紙為憑（見本 院卷一第176 頁），證人林瑞麟就該等修繕工項證稱：此 紙估價單就是為吳麗雪進行修繕而支出項目，該紙估價單 是我撰打，該等金額是我們公司先行墊付，金額確實如此 ，而反證14至16（見本院卷二第27至31頁）中屋頂地坪維 修640片磁磚，鄰房地坪施工費用17,000元，外牆及玻璃 清洗找佑誠清潔公司施作，費用15,000元，屋頂防水及打 除由泓旻企業有限公司（下稱泓旻公司）施作，金額確實 均如該等單記載，我製作前開估價單沒有更動過金額，被 告代為修繕支出費用就是單據上金額，公司請我製作以向 原告求償（見本院卷二第273頁至該頁背面），可徵估價 單上金額，係經證人林瑞麟整理實支單據重新繕打而成， 應屬可信，另輔以被告所提出反證12至19等實際修繕施工 廠商出具之請款單、估驗詳細計價表、應收帳款對帳單、 匯款存摺影本、付款簽收簿等資料（見本院卷二第25至31 、86至88、第321頁背面），被告依系爭契約第20條約定 抗辯此等費用應為原告賠付，被告為其代墊後，復依民法 第312條、第179條前段規定，請求被告給付123,205元， 應屬有理。 ⒊被告請求原告賠償代墊兆垣公司鷹架工程款於150,000 元 範圍，為有理由： ⑴經查，雙方均不爭執原告完成系爭工程至第六期，由第六 期工程計價單記載，系爭工程「累計完成進度」為59.0％ （見本院卷一第148 頁），復對照新請款比例表2 之記載 （見本院卷一第207 頁），原告施作工程進度已達該表所 列「期數」壹、「建物主體結構工程」之末期9 「屋突層 完成」，剩餘期數貳、「內裝工程（第10至21期）」、參 、「外飾工程（第22至25期）」及肆「公共部分（第26至 28期）」則尚未完成，而系爭工程除於壹、「建物主體結 構工程」須使用鷹架工程外，於參、「外飾工程」部分， 亦有使用鷹架需求及必要，故因系爭工程下包鷹架工程部 分費用，理應分攤於壹、「建物主體結構工程」及參、「 外飾工程」兩工項，故原告終止契約後（即完成壹、「建 物主體結構工程」施作），被告接續後續工程，使用下包 之鷹架工程進行參、「外飾工程」，受有使用鷹架工程之 利益，被告固有代原告支付鷹架工程款予鷹架工項之下包 商兆垣公司，於請求原告返還代付工程款費用時，應將被 告後續利用鷹架工程施作參、「外飾工程」利益，予以扣 除。 ⑵被告代付鷹架工程款264,600 元予兆垣公司，有兆垣公司 出具103 年10月28日切結書1 紙可稽（見本院卷一第177 頁），堪為信實，兆垣公司施作期間為102 年8 月23日至 切結書書立日期（103 年10月28日），期間橫跨原告終止 契約前後（契約於103 年8 月15日終止，前為原告施作範 圍，終止後為被告後續施作範疇），原告自承與兆垣公司 就鷹架施作工程款約定378,000 元，口頭約定待系爭工程 結構體完後，支付150,000 元工程款，待裝修工程完成、 拆除鷹架完畢，且自被告處受領原告當期工程款後，給付 兆垣公司後續餘款（見本院卷一第204 頁背面、226 頁） ，原告本當於壹、「建物主體結構工程」完工時，給付兆 垣公司150,000 元款項，且徵被告後續於參、「外飾工程 」使用鷹架所獲取利益，應係兆垣公司請款264,600 元扣 除150,000 元之餘額114,600 元（計算式：264,600 －15 0,000 ＝114,600 元），故被告依民法第312 條、第179 條前段規定，請求原告返還代付鷹架工程款金額，應係原 告與兆垣公司本約定在壹、「建物主體結構工程」完工時 ，應給付兆垣公司之150,000 元，故被告就150,000 元範 圍請求為有理由，逾該範圍，應無可許。 ⑶另被告請求原告返還代付福錩公司工程款75,564元部分， 抗辯福錩公司係承攬原告鋁窗玻璃部分工項下包，原告拒 絕支付相關款項，被告為求工程順利，遂先為原告墊付。 然而，審以新請款比例表2 中參、「外飾工程」工項下所 列「24、內外門窗扇及玻璃安裝清潔完成」（見本院卷一 第207 頁背面），可知此等「門窗扇及玻璃」項次，非原 告終止契約前完工工項，原告亦否認與福錩公司間存有承 攬關係（見本院卷二第78頁），被告既無提出原告與福錩 公司間承攬契約書面，自難論被告對福錩公司之付款，係 為原告代墊而支出，被告以民法第312 條、第179 條規定 請求原告就此等墊付款項為給付，自屬無稽。 （四）末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任； 其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令 ，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催 告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延 之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條、第 233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。從而，原告 本訴部分主張被告應給付工程保留款700,469 元、利潤15 4,819 元，共計855,288 元為有理由（計算式：700,469 ＋154,819 ＝855,288 ），被告抵銷抗辯部分，就代償鄰 地損害123,205 元、代墊兆垣公司鷹架工程款於150,000 元範圍為有理，共計273,205 元，是原告尚得請求金額為 582,083 元（計算式：855,288 －273,205 ＝582,083 ， 詳附表三），原告請求被告給付582,083 元，及自起訴狀 繕本送達翌日即103 年11月14日（起訴狀繕本於103 年11 月13日送達被告，見本院卷一第64頁）起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息，為有理由，逾該範圍，不應准 許。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張：反訴原告以自身於本訴部分之抵銷抗辯（逾 期罰款、鄰房損害賠償、代清償工程款共計1,002,806 元） ，再行反訴請求，並聲明：㈠、反訴被告應給付反訴原告1, 002,806 元，及自104 年5 月1 日民事答辯㈣、反訴準備㈡ 、聲請調查證據暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息；㈡、願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告就反訴之答辯，同本訴對被告抵銷抗辯所為回應。 三、兩造不爭執事項：同本訴部分。 四、得心證之理由：本訴被告以逾期罰款539,437 元、代償鄰地 損害123,205 元、代償工程款264,600 元、75,564元等，共 計1,002,806 元費用支出為抵銷抗辯，並提起反訴（見本院 卷一第165頁、卷二第255頁），此等部分均經本院認定如上 ，且於原告本訴請求有理由範圍內，就抵銷抗辯有理由之數 額為抵銷，被告則已無餘額可得請求，被告再行反訴請求， 自屬無理，當予駁回。 參、假執行之宣告：兩造於本訴部分，均陳明願供擔保聲請宣告 假執行或免為假執行，經核本訴原告勝訴部分，均與法律規 定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至本訴原 告敗訴部分及反訴原告之訴，其假執行之聲請，均因訴之駁 回，而失所附麗，均予駁回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判 決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。 伍、據上論結，本件本訴原告之訴一部有理由，一部無理由，反 訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 26 日 工程法庭 法 官 湯千慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 26 日 書記官 李心怡 附表一、 ┌─┬───────┬─────┬────────────┐ │ │付款日期 │付款金額 │付款方式 │ ├─┼───────┼─────┼────────────┤ │⒈│102 年12月26日│950,000元 │匯款（本院卷一第234 頁 │ ├─┼───────┼─────┼────────────┤ │⒉│103 年1 月27日│485,494元 │開立到期日103 年2 月28日│ │ │ │ │，票號KD0000000 支票 │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼────────────┤ │⒊│103 年4 月10日│319,241元 │開立到票日103 年4 月23日│ │ │ │ │、103 年5 月31日，票號 │ │ │ ├─────┤KD0000000 、KD0000000 支│ │ │ │319,241元 │票二紙，票面金額均為319,│ │ │ │ │241元 │ ├─┼───────┼─────┼────────────┤ │⒋│103 年4 月30日│284,688 元│開立到票日103 年5 月31日│ │ │ ├─────┤、103 年6 月30 日，票號 │ │ │ │284,688元 │KD0000000 、KD0000000 支│ │ │ │ │票二紙，票面金額均為284,│ │ │ │ │688 元 │ ├─┼───────┼─────┼────────────┤ │⒌│103 年5 月25日│158,000元 │開立到票日103 年5 月31日│ │ │ ├─────┤、103 年6 月30 日，票號 │ │ │ │158,017元 │KD0000000 、KD0000000 支│ │ │ │ │票二紙，票面金額為158,00│ │ │ │ │0 元、158,017元 │ ├─┼───────┼─────┼────────────┤ │⒍│103 年8 月6日 │680,637元 │給付現金 │ └─┴───────┴─────┴────────────┘ 附表二、詳附檔 附表三、詳附檔