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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第69號 原　　　告　加州國際股份有限公司 法定代理人　侯宗翰 訴訟代理人　黃泰鋒律師 　　　　　　周幸樺律師 被　　　告　中華工程股份有限公司 法定代理人　沈慶京 訴訟代理人　張克源律師 　　　　　　王雅慧律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國104年6月25日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟貳佰柒拾玖萬柒仟肆佰貳拾叁元，及 自民國一百零三年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆佰貳拾柒萬元為被告供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰柒拾玖萬柒仟肆佰貳拾叁 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在 社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及 證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時 得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避 免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之。 查原告起訴時係依兩造間採購合約之法律關係、民法第490 條、第491條、第505條、第227條之2、第227條、第231條及 第235條規定請求被告給付保留款、未付款及因情事變更增 加之成本等（本院卷一第7頁反面參照）。嗣被告於本院審 理期間沒收原告之履約保證金，原告於民國103年12月19日 以民事準備書狀追加請求被告返還履約保證金（本院卷三第 156頁參照），經核原訴及追加之訴，原因事實均係本於兩 造間採購合約關係所生，具有相當關聯性，訴訟資料亦得援 用，其請求之基礎事實同一，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠原告承攬被告分包之「國防部博愛分案建築工程植栽噴灌系 統工程」（下稱系爭工程），於94年2月23日簽訂採購合約 （下稱系爭合約），約定契約總價為新臺幣（下同）4536萬 元（不含新制加值營業稅），開工日期為94年2月28日，預 定完工期限則為96年10月15日。被告因其承攬之建築主體工 程問題，遲至98年7月8日始通知原告進場，原告進場施工期 間，皆依被告指示施作植栽、噴灌之工作，並依補充說明書 第5條付款辦法之約定向被告申請估驗共9次，請領該次完成 工作價值之90%，並餘10%留作保留款，第1至9期累計之保留 款金額為164萬4044元。原告於施作期間向被告表示系爭工 程因不可歸責原告之原因致實際施作進度遲延，要求被告辦 理展延工期，被告竟置之不理，反於102年5月2日逕以存證 信函向原告為終止系爭合約之意思表示，系爭合約既經終止 ，依一般條款第29條第1項約定，被告即應驗收原告已完成 工作進場合約器材。又補充說明書第5條第3項約定保留款俟 配合申辦使用執照後發還2%，竣工資料經被告核准發還2%， 業主正式驗收合格並辦妥結算手續後發還3%，餘3%轉作保固 金，系爭合約既經被告終止而向將來失其效力，已無完工後 進行之驗收程序及保固等問題，是被告應發還保留款164萬 4044元。況原告已將所完成之工作移交被告接管，依民法第 490條、第505條規定，被告亦應給付保留款164萬4044元。 ㈡又原告自98年7月8日起至101年10月30日止，已完成之植栽 、噴灌等工作，經被告簽收然尚未計價，包含植栽部分291 萬6937元（含稅），噴灌部分累計為82萬9325元（含稅）， 且原告為配合被告趲趕工進，依被告指示已先進場假植矮仙 丹1萬500株及春不老3000株，以矮仙丹之單價230元、春不 老之單價每株235元計算，被告就關於假植矮仙丹及春不老 分別為應給付253萬5,750元（含稅）及13萬6453元（含稅） ，以上未付款項合計641萬8464元，系爭合約既經被告終止 ，已無可能依一般條款第29條第1項約定進行驗收及保固， 前述工作既經被告驗收，依民法第490條、第505條規定，被 告自有付清工程款之義務。另依一般條款第6條第1項約定， 系爭工程如有需要而變更設計，一經被告通知，原告即應照 辦不得異議，如係原定項目有增減時，按原定單價交辦，如 係新增項目或追加減金額超出原合約總價20%時，得另議單 價，系爭工程進行期間，被告指示原告施作如附表所示之各 項工作，因而增加支出227萬7206元，原告既配合被告之指 示施作系爭合約範圍外之工作致施作成本增加，原告自得依 一般條款第6條第1項約定、民法第490條、第491條、第505 條規定請求被告給付報酬，或依民法第174條、第179條規定 ，請求被告賠償損害或返還利益，亦或依民法第227條之2情 事變更原則請求被告增加給付。 ㈢系爭工程原定開工日期為94年2月28日、預定完工日為96年 10月15日，然被告延宕至98年7月8日始通知原告進場，因原 告遲遲無法進場植栽，需繼續租用苗圃栽植苗木，自96年10 月16日起至102年5月31日止，因而支出苗圃租金915萬元。 又兩造簽約後，原告即配合被告及國防部於94年9月27至28 日完成第一次驗苗工作，然因系爭工程進度延宕多年，遲遲 無法讓原告進場植栽，苗木繼續生長多年後已不符系爭合約 約定之規格，業主國防部軍備局（下稱軍備局）以此為由不 接受94年驗苗之苗木，至原告不得不全部予以廢棄，94年廢 苗金額共計1969萬4939元，嗣原告為配合業主軍備局於99年 重新驗苗而需重新育苗，重新驗苗後依被告指示陸續進場施 作，迄至102年5月間被告終止系爭合約時，原告已育苗而尚 未能進場植栽之苗木，亦將因自然成長，而不符系爭合約規 格，亦無法另行出售，不得不再次全部廢棄，廢苗金額共計 883萬5908元。另因工程延宕，致原告增加支出苗圃移植費 50萬及管理費（包括租金及人事費用成本）1898萬3667元等 額外之成本。系爭工程既因不可歸責於原告之事由大幅展延 ，並非雙方締約當時所得預見，致原告施作成本發生大幅變 更，若仍依原有效果給付自顯失公平，原告自得依民法第 227條之2、第490條、第491條規定請求被告增加給付，或依 民法第227條、第231條及第235條等規定請求被告賠償損害 。 ㈣另兩造簽約後，原告即依系爭合約附件採購案件投標須知第 15條約定，於訂約時繳納決標總價5%之履約保證金即226萬 8000元，被告於98年7月8日通知原告進場施作時，將完工期 限變更為100年11月30日，並於100年2月16日將原告提供面 額計2,268,000元之台北富邦商業銀行木柵分行定期存款存 單5張辦理質權設定，作為換抵原告前繳納履約保證金票據 之用。然被告在原告未違約之情況下，逕於102年5月2日終 止系爭合約，竟又於103年3月28日主張依一般條款第29條第 2項規定，沒收原告繳交之系爭履約保證金226萬8000元。履 約保證金係保證廠商依契約約定履約之用，債務人將保證金 之所有權轉於債權人，債務人須於履行債務完畢時或停止條 件成就時，始得請求返還。又履約保證金乃債務人履行契約 前所交付，以擔保其必然履行契約之用，契約既經解除或終 止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保 證金返還債務人，此經最高法院96年度台上字第646號、101 年度台上字第442號判決闡釋甚明，系爭合約既因不可歸責 於原告之事由而終止，被告即無繼續保有履約保證金之權源 ，故被告沒收原告繳納之履約保證金並無法律上之原因，原 告自得依民法第179條規定，請求被告返還履約保證金226萬 8000元，且被告於102年5月2日寄發存證信函終止系爭合約 時，即負返還責任，自應併付自102年5月3日起至清償日止 之遲延利息。 ㈤綜上所述，被告尚應給付原告6977萬2228元，原告曾委請律 師發函催告被告給付，詎被告迄今仍未給付。為此，爰提起 本件訴訟，並聲明： 1.被告應給付原告6977萬2228元，及其中6750萬4228元自起訴 狀繕本送達翌日起，餘226萬8000元自102年5月3日起，均至 清償日止，按年息5%計算之利息。 2.原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭工程係被告向業主軍備局所承攬之「國防部博愛分案計 畫建築工程」之一部分，惟博愛分案計畫自93年1月開工起 ，即因行政作業、地質不良、機電工程廠商（即榮電股份有 限公司）之財務問題等因素而延宕，各大小包商均同蒙其害 ，截至98年10月止，共歷經4次變更設計、4次工期展延，預 定於103年7月完工。依補充說明書第12條第13項約定，系爭 工程如遇業主要求暫停施工或配合其他相關工程優先施工時 ，原告不得異議，更不得藉詞要求加價或拒絕施工，系爭工 程雖因故延宕，致被告98年7月8日始通知原告進場，然自99 年起即無任何進場障礙存在，原告亦陸續進場施作系爭工程 。詎原告於101年10月1日後即未再進場，被告雖曾召開會議 並發函請原告共同協商工期，惟原告並未出席亦未回應，被 告始於102年5月2日終止系爭合約，並重新發包。系爭工程 第1至9期估驗計價時所保留之金額為164萬4044元，被告並 無意見。依一般條款第29條第1項約定及施工說明書第02900 章第3.2.3條約定，終止合約後原告應負責繼續維護、保活 至原告接管為止，原告於終止合約後並未盡其維護義務致雜 草叢生、草皮或草籽生長不良、植株及草皮枯死，覆蓋率亦 未達標準，因此，經被告依實際存活情形結算後，扣除相關 款項後，未付款僅餘16萬0819元，保留款已悉數扣除，原告 自不得再請求被告給付任何保留款。 ㈡原告主張已估驗未計價之植栽部分291萬6937元（含稅）， 噴灌部分累計82萬9325元，被告就估驗金額不予爭執，然因 原告於退場後至終止合約前未盡其維護、保活義務，所栽種 之植栽因無人照料而陸續有生長不佳、枯死之情形，被告為 使損害降至最低，於102年5月13日與大唐江山景觀開發有限 公司（下稱大唐公司）簽約，繼續完成植栽及噴灌工程，然 現場已無法重現終止合約之狀態，故死亡植栽數量僅能以業 主核定之變更設計數量扣除大唐公司之接續合約數量，推估 被告與原告終約時之實際存活量，經被告結算，植栽工程為 1396萬1943元，噴灌系統為52萬723元，扣除被告已支付之 1409萬1808元、代辦事項扣款15萬6687元、固定支架支數變 更扣除金額7萬3352元後，原告僅餘16萬819元可得請領。另 原告所稱假植矮仙丹與春不老部分，乃被告善意無償提供場 地予原告暫時重植矮仙丹與春不老，待植栽達合約所定規格 時再定植至指定地點，故假植並未達付款條件，原告不得請 求任何費用。至變更追加部分，被告不否認確曾指示原告施 作附表所示追加工程，惟其中項次1、3、5合理費用應如附 表被告抗辯欄所示；項次2、4等植栽因皆已死亡，原告不得 請求任何費用；項次6因原告鋪植之草皮並非被告指示之假 儉草，故被告不同意計價，項次7因原告尚未交付工作，其 工作物毀損滅失之危險本由原告承擔，不得向被告請求，故 被告就變更、追加部分得請求之報酬應為10萬0275元（含稅 ）。 ㈢原告育苗之苗圃散落於各地，原告提出之租賃契約書，其租 賃地點、實際栽種之植栽是否用於系爭工程，並無法得知， 該租賃契約書亦非租金之實際支出憑證，租用面積範圍、租 用地之地號均付之闕如，其中98年度之租賃契約書關於租賃 期間之記載亦有明顯錯誤，原告否認其形式上之真正，被告 自不得據以請求苗圃租金915萬元。又苗木皆係活體，即便 不符系爭合約規格，仍有一定經濟價值，縱使未進場栽種仍 得轉賣或移至其他工程施作，不可能以廢棄物處理，原告未 曾告知被告將廢棄苗木或通知被告受領，原告稱廢棄已育成 之苗木，不符常情，況原告於98年12月8日表示植栽已生長 超過合約規格，要求以合約規格之植栽進場施作，並願負擔 前次驗苗延宕所生相關費用，益徵超過合約規格之苗木經濟 價值已超出合約，原告自不得請求94年育苗廢棄之費用，而 關於102年之育苗費用部分，原告僅空言請求育苗費用，卻 無交付對應之苗木，則原告是否有培育之苗木，即非無疑， 況被告從未要求原告廢棄已培育之苗木，則原告自行廢棄苗 木，卻向被告主張費用，顯不合理。另系爭工程固有延宕， 然原告就苗圃移植費50萬元、衍生管理費（包括租金及人事 費用成本）1898萬3667元部分，原告並未提出相關支出憑證 ，且展延期間原告人員並未至現場施工，原告以簽約之日起 計系爭人員之薪資，並要求被告全額負擔，顯不合理。 ㈣依一般條款第29條第2項約定，原告如有該條第2項各款違約 行為時，經被告方催告限期改善而未於期限內照辦時，或原 告破產進行清算或有其他情事（如遭法院執行…等）足使被 告認為原告已喪失履行本合約之能力時，被告得終止合約， 除沒收履約保證金外，被告亦得要求連帶保證人立即接辦繼 續完成，若連帶保證人不願接辦，被告得將未完成工程之一 部分或全部收回自辦或另招商承辦，並請求原告賠償所受損 失。本件原告於進場障礙排除後，仍拒絕進場，經被告召開 會議且發函要求協商工期，均置之不理，實已該當一般條款 第29條第2項第2、5、7、8等款之情事，則被告自得終止合 約並沒收原告繳納之履約保證金，原告無由請求被告返還， 且履約保證金之給付並無確定期限，原告亦未曾催告被告返 還履約保證金，故原告併請求自終止合約翌日起至遲延利息 ，實與法不符。 ㈤答辯聲明： 1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭事項： ㈠原告承攬被告分包之「國防部博愛分案建築工程植栽噴灌系 統工程」（即系爭工程），兩造於94年2月23日簽訂採購合 約（即系爭合約），約定契約總價為4536萬元（不含新制加 值營業稅），開工日期為94年2月28日，預定完工期限則為 96年10月15日，有系爭合約在卷（見本院卷一第27至43頁） 。 ㈡系爭工程第1至9期估驗計價所保留之10%保留款金額為164萬 4044元（含稅），有歷次估驗計價單為憑（見本院卷一第49 至53頁）。 ㈢原告請求之未付款中，被告就植栽部分291萬6937元及噴灌 部分82萬9325元尚未給付之數額不爭執。 ㈣原告請求之變更追加款中，被告就附表項次5「代購混和草 仔300㎡@40元」，確曾指示原告人員施作，其費用為1萬 2000元（未稅），含稅則為1萬2600元。 ㈤被告已於102年5月2日以台北大直郵局存證號碼第37號存證 信函向原告為終止系爭合約之意思表示，有存證信函足參（ 見本院卷一第47至48頁）。 ㈥被告已給付原告之工程款為1409萬1808元（未稅），含稅則 為1479萬6398元，有採購計價單可按（見本院卷一第249頁 ）。 ㈦系爭工程結算應扣款項包含代辦事項扣款未沖銷金額15萬 6687元、固定架支數變更須扣除金額7萬3352元，共計23萬 39元（未稅）。 四、本院之判斷： 原告主張被告應給付原合約未付款、變更追加工程款及工期 展延補償費用，並返還履約保證金，依系爭合約之法律關係 及民法第490條、第491條、第505條、174條、第179條、第 227條之2、第227條、第231條及第235條等規定，訴請被告 給付6977萬2228元，惟為被告否認，並以上揭情詞置辯。是 本件爭點厥為：㈠系爭工程結算金額為何？原告有無未領款 項可得領取？㈡原告得請求被告給付之追加工程款數額為何 ？㈢原告依民法第227條之2、第490條、第491條規定請求被 告增加給付，或依民法第227條、第231條及第235條等規定 請求被告賠償因工期展延所生費用，有無理由？金額若干？ ㈣原告依民法第179條規定請求被告返還履約保證金，有無 理由？析述如下： ㈠系爭工程結算金額應為1568萬2224元（未稅），原告尚得請 求被告給付136萬377元（未稅）： 1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條 第1項、第505條第1項定有明文。次按契約之終止，僅使契 約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承 攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂 約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付 相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨 參照）。經查，系爭合約一般條款第29條第1項約定：「不 論何種原因，甲方（即被告）認為工程有終止之必要時，得 通知乙方（即原告）終止合約，乙方應即停工；合約一經終 止，甲方除應驗收乙方之已完工作及進場合格器材時，按合 約單價（無合約單價者，由雙方協議之）計付乙方外，並與 乙方協議善後辦法。乙方應繼續維護已完工程至甲方接管為 止。在合約終止後，乙方對已完工程仍應承擔本合約規定之 責任與義務。」（見本院卷一第38頁反），是系爭工程終止 合約後之結算，悉依上開約定辦理。本件被告已於102年5月 2日以台北大直郵局存證號碼第37號存證信函向原告為終止 系爭合約之意思表示，為兩造不爭之事實（見兩造不爭執事 項㈤），揆依首揭裁判意旨及兩造約定，被告應負就已完成 之工作及進場合格器材結算給付相當報酬之義務。 2.原告雖主張被告尚未計價者，包括保留款164萬4044元，以 及植栽、噴灌部分、假植灌木矮仙丹、春不老等未付款641 萬8464元云云。經查，系爭工程第1至9期估驗計價所保留之 10%保留款金額為164萬4044元，未付款中，被告就植栽部分 291萬6937元及噴灌部分82萬9325元尚未給付等情，固為不 爭之事實（見兩造不爭執事項㈡、㈢）。惟依補充說明書第 5點：「本工程所使用之數種或草種（皮）於未驗收或點交 前，乙方即應負責澆灌及施肥使其正常生長，若樹種或草種 （皮）於該期間枯萎，則甲方將視其為不良品，乙方應自行 挖除、搬運、更替。」、施工規範第02900章植栽工程第2.1 .1節：「承包商應於全部植栽完成，配合主體工程辦理初驗 ，並自驗收合格之日起計算保活1年。」、第3.2.3節：「工 程保活期滿（六個月）經查驗如有未合格或枯死部分應於三 日內拔除、七日內補植，該重新補植部分應再延長保活三個 月期滿查驗合格後，則退還剩餘之保活保證金，有枯死未合 格時依照實際成活數量結算，扣款結案。」等約定內容觀之 （見本院卷一第195至196頁），可知植栽工程因係栽植活體 植物，其性質尚與一般建築、機電工程有間，原告於一定期 間內負有保證植物存活之義務。又工程上所稱估驗計價，僅 涉及數量之點驗，並不涉及工作之交付，故縱使兩造曾辦理 估驗計價，於驗收交付前，原告自應負責植栽之維護，而依 被告提出之現場照片，可知原告完成之植栽工程確有生長不 佳、覆蓋率不足、部分植物死之情形，則原告執估驗計價單 為未付款之計算依據，自有未洽，被告辯稱應依實際存活情 形結算等語，應屬可採。 3.至結算數額方面，原告實際進場植栽數量，有施工確認單在 卷可稽（見本院卷一第215至232頁），應堪信為真實。又兩 造於系爭合約102年5月2日終止時，並未進行點驗，固無法 確認實際存活植物之數量，惟本院審酌被告於終止合約後旋 即將原告未完成之工作發包予訴外人大唐公司接續施作，有 採購合約為憑（見本院卷二第54至59頁），依其補植之數量 推算終止合約時之存活數量，應較為接近實際情形，則被告 以實際進場數量扣除大唐公司接續數量，並乘以合約單價所 計算出之植栽工程結算金額（不含假植部分）1396萬1943元 （未稅）（見本院卷二第13至14頁），應為可採。又原告請 求之未付款中，噴灌系統之金額為82萬9325元，被告已於民 事答辯狀表示就其金額不爭執（見本院卷一第184頁），雖 嗣後被告自行將噴灌系統結算金額調降，惟未提出任何說明 ，且噴灌系統既非活體植栽，自無存活之問題，故本院認本 件噴灌系統結算金額仍應以82萬9325元（未稅）為準。另兩 造關於假植中東海棗（幹高300 cm）12株、中南海棗（幹高 400cm）7株、矮仙丹1萬500株及春不老3000株應否計價迭有 爭執，惟該等植栽既經監造單位簽認施工確認單（見本院卷 一第223至224、225、230至232頁），縱未栽植於指定地點 並完成估驗計價，亦應依已進場合格材料之約定辦理結算。 依系爭合約明細表（見本院卷一第28），「中東海棗幹高＝ 300cm（四支柱式固定架）」、「中東海棗幹高＝300cm（四 支柱式固定架）」、「矮仙丹H＝40~50cm,W＝30cm」、「春 不老H＝60~70cm,W ＝40cm」之單價依序為1萬6640元、1萬 9145元、230元及235 元，參酌被告與大唐公司之單價分析 表（見本院卷二第182 、183、186、189頁），可知中東海 棗之材料費用所佔比例較高，矮仙丹、春不老之材料費用所 佔比例較低，前開價格係包含材料及施工費用，材料既未栽 植於指定地點，本院認中東海棗應酌扣20%施工費（即以單 價80%計算材料費用），矮仙丹及春不老應酌扣80%施工費（ 即以單價20%計算材料費用），故假植部分原告得請求之材 料費用應為89萬956元【計算式：（12×1萬6640元＋7×1萬 9145元）×80%＋（230×1萬500 元＋3000×235元）×20% ＝89萬956元】。 4.據上所述，本件結算金額應為1568萬2224元（計算式：1396 萬1943元＋82萬9325元＋89萬956元＝1568萬2224元），扣 除原告不爭執被告已付工程款1409萬1808元及應扣款項23萬 39元（見兩造不爭執事項(六)、(七)），原告尚得請求136 萬377元（未稅）（計算式：1568萬2224元－1409萬1808元 －23萬39元＝136萬377元），洵堪認定。 ㈡原告得請求被告給付追加工程款122萬4178元（未稅）： 1.按系爭合約一般條款第6條約定：「本工程如有需要而變更 設計時，一經甲方通知，乙方應即照辦不得異議，並依下列 規定辦理：1.如有新增項目，其單價另議。2.如原訂項目之 數量有增減時，得按原定單價交辦，如追加減金額合計已超 出原合約總價之百分之二十，得經雙方任何一方之請求重新 議定新單價。」（見本院卷一第35頁反），是被告得隨時指 示原告辦理變更設計，其單價之議定，依上開原則辦理。茲 就原告請由附表各項費用，依序審酌如下： ⑴附表項次1「大王椰子移植」： 經查，被告曾指示原告施作大王椰子移植之工作，有施工確 認單可證（見本院卷一第69頁反），此亦為被告是認，堪信 兩造確有追加之合意。又原告已完成本項工作，被告亦不否 認，兩造僅爭執其價格合理性。原告雖提出其自行製作之請 款單一紙（見本院卷一第70頁反），惟未提出相關實際支出 單據供參，依上開約定，新增項目應由兩造議定，被告既就 價格有所質疑，自難僅憑原告自行製作之請款單即謂本項費 用為15萬7395元。本件經台北市景觀工程商業同業公會鑑定 （下稱景觀工程公會），本項工作合理之報酬為11萬4345元 ，併有鑑價參考表供參（見外附鑑定報告第3頁），該費用 係經鑑定人依其專業參考一般市場行情所作成之判斷，自可 參採。是原告就本項得請求之合理報酬應為11萬4345元。 ⑵項次2「南洋杉移植」： 經查，被告曾指示原告施作南洋杉移植之工作，有施工確認 單可證（見本院卷一第70頁），此亦為被告是認，堪信兩造 確有追加之合意。又原告雖提出其自行製作之請款單一紙（ 見本院卷一第71頁），惟未提出相關實際支出單據供參，依 上開約定，新增項目應由兩造議定，被告既就價格有所質疑 ，自難僅憑原告自行製作之請款單即謂本項費用為29萬4000 元。本件經景觀工程公會鑑定，本項工作合理之報酬為15萬 9495元，併附鑑價參考表供參（見外附鑑定報告第4頁）， 該費用係經鑑定人依其專業參考一般市場行情所作成之判斷 ，自可採信。是原告就本項得請求之合理報酬應為15萬9495 元。被告空言原告移植之南洋杉皆已死亡，惟未提出任何證 據供本院審酌，自難為對其有利之認定，併此說明。 ⑶項次3「戰俘營紀念碑新增植栽，杜鵑(H=40~50㎝,W=30㎝) ，150株@230元」： 經查，被告曾指示原告施作戰俘營紀念碑新增植栽杜鵑之工 作，有施工確認單可證（見本院卷一第73頁），此亦為被告 是認，堪信兩造確有追加之合意。又被告並不否認原告請求 之數量及單價，僅辯稱原告所栽重之杜鵑僅餘50株存活云云 ，惟未提出任何證據佐證杜娟僅餘50株存活，自難認其主張 為真實。是原告請求被告給付本項費用3萬6225元，應屬可 採。 ⑷項次4「撒草種(混和草籽)工作」： 經查，被告曾指示原告施作撒草種(混和草籽)工作，有施工 確認單可證（見本院卷一第74頁反），此亦為被告是認，堪 信兩造確有追加之合意。又原告雖提出其自行製作之估價單 一紙（見本院卷一第75頁），惟未提出相關實際支出單據供 參，依上開約定，新增項目應由兩造議定，被告既就價格有 所質疑，自難僅憑原告自行製作之估價單即謂本項合理費用 為110萬7616元。本件經景觀工程公會鑑定，本項工作合理 之報酬為78萬6968元，併附鑑價參考表供參（見外附鑑定報 告第6頁），該費用係經鑑定人依其專業參考一般市場行情 所作成之判斷，自可採信。是原告就本項得請求之合理報酬 應為78萬6968元。被告空言原告所灑草種皆已死亡，惟未提 出任何證據供本院審酌，自難為對其有利之認定，併此說明 。 ⑸項次5「代購混和草籽300㎡@40元」： 經查，被告就附表項次5「代購混和草籽300㎡@40元」，確 曾指示原告人員施作，其費用為1萬2000元（未稅），含稅 則為1萬2600元，為兩造不爭之事實（見兩造不爭執事項(四 ) ）。則原告請求被告給付本項費用1萬2600元，自屬有據 。 ⑹項次6「舖植草皮及撒草籽工作」： 經查，被告曾指示原告施作舖植草皮及撒草籽工作之工作， 有施工確認單可證（見本院卷一第80頁反），此亦為被告是 認，堪信兩造確有追加之合意。又原告雖提出其自行製作之 請款單一紙（見本院卷一第81頁），惟未提出相關實際支出 單據供參，依上開約定，新增項目應由兩造議定，被告既就 價格有所質疑，自難僅憑原告自行製作之請款單即謂本項費 用為15萬3747元。本件經景觀工程公會鑑定，本項工作合理 之報酬為15萬3747元，併附鑑價參考表供參（見外附鑑定報 告第7頁），該費用係經鑑定人依其專業參考一般市場行情 所作成之判斷，自可採信。是原告就本項得請求之合理報酬 應為15萬9495元。被告雖辯稱原告鋪植之草皮並非被告指示 之假儉草，故被告不同意計價云云，惟查，依101年7月15日 之施工確認單內容觀之（見本院卷一第80頁反），施工項目 僅鋪植地毯草及撒草籽，並無關於假儉草之記載，被告空言 原告應鋪植假儉草云云，自不足採。 ⑺項次7「蘇拉颱風期間損害，現場修復計125株」： 按工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。 如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第508條 第1項規定明文。經查，101年8月1至2日蘇拉颱風期間，原 告栽植之樹木受強風吹折致傾倒，經被告指示後已完成修補 ，有原告加工字第082701號函、災損照片及施工完成後照片 足稽（見本院卷一第82至85頁），固堪信為真實。惟原告所 完成之工作既未經交付予被告管領使用，依上開危險負擔原 則之規定，其工作毀損滅失之危險本應由原告自行負擔，故 被告指示原告修復，自不構成合約之變更或追加，原告自不 得請求被告負擔本項費用。至鑑定報告認定本項合理費用為 28萬3050元云云，僅泛稱依工程慣例完工即表示交付，不惟 與首揭規定相扞，亦有系爭合約第18條約定：「竣工但尚未 經正式驗收合格之工程，其機具設備、器材及材料如遭受損 失均由乙方自行負責修復及補充。」（見本院卷一37頁反） ，是此部分鑑定意見，自難採憑。 2.綜上，本件原告得請求之追加工程款，計算如附表本院判斷 欄所示，合計為122萬4178元（未稅）。是原告依系爭合約 第6條約定請求被告給付追加工程款122萬4178元，自屬有據 。至原告其餘請求權基礎，即無再予審究之必要，附此敘明 。 ㈢原告得依民法第227條之2規定請求被告給付因工期展延所生 費用960萬3467元： 1.按契約成立後情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果 顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原 有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。法律行為成立 時，為其基礎或環境之客觀情事發生重大變動，依通常情形 ，如當事人對於該情事變更有所預見或認識時，即不願訂立 該契約，且依原定契約之法律效果顯失公平，難以期待當事 人依原有法律關係履行債務或受領債權者，自許當事人得聲 請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。又承攬人施工 展延期間超過原定工期之一半，雖承攬人實際完成之工作並 未因展延工期而增加，但承攬人仍須支付相關人事、設備等 管理費，此等費用之支出，既非兩造訂立系爭工程合約時所 得預料，且展延工期之原因，亦非可歸責於承攬人之事由， 若不許其請求定作人分攤此部分之費用，無異將不可歸責於 兩造之事由所生不利益，全由承攬人負擔，實有違事理之平 （最高法院99年度台上字第2018號判決意旨參照）。經查， 系爭工程原定開工日期為94年2月28日，預定完工日期為96 年10月15日，為不爭之事實（見兩造不爭執事項(一)），可 知原定工期日數為960日（94年307天、95年365天、96年288 天）。而被告遲至98年7月8日始通知原告進場，此亦為被告 所是認，堪認系爭工程於進場時，已經過1592日（94年307 天、95年365天、96年365天、97年366天、98年189天），其 延遲開工日數已佔原訂工期65.83%【計算式：（0000－000 ）/960×100%＝65.83%】。又依被告102年5月2日寄發予原 告之存證信函可知（見本院卷一第47頁反），系爭工程因受 業主機電廠商終止合約影響，被告至少同意展延工期至103 年4月30日，則自實際開工日98年7月8日算至103年4月30日 ，共計1757天（98年176天、99年365天、100年365天、101 年366天、102年365天、103年120天），足認系爭工程至少 應展延原定工期之83.02%【計算式：（0000－000）/960× 100%＝83.02%】。系爭工程之展延既非可歸責兩造，所展延 之日數實非兩造締約時所得合理預見，倘由原告單獨負擔此 項不利益，自屬顯失公平，參照前述判決意旨，原告依民法 第227條之2第1項請求被告增加給付，核屬有據。 2.至數額方面，原告主張其因展延工期，增加支出94年廢苗金 額1969萬4939元、102年廢苗金額883萬5908元、苗圃移植費 50萬元及管理費（包含租金及人事成本）1898萬3667元，無 非提出驗苗、廢苗照片、單價分析表、苗圃苗木移植請款明 細、租金及人員管理費明細、工務所租金收據、人員薪資表 等件為憑（見本院卷三第38至70頁、卷一第98至144頁）， 惟為被告否認。經查，原告提出之驗苗、廢苗照片（見本院 卷三第38至70頁），並無足說明原告確實將已通過驗苗之苗 木予以廢棄，且原告於98年12月8日發函請求被告同意以原 合約規格植栽進場施作，而非請求以已通過驗苗之植栽進場 施作，有原告加工字第00000000號函可參（見本院卷一第 200頁），足徵已成長之苗木對原告而言尚非毫無價值，而 本件經鑑定苗木隨其成長經濟價值亦隨之增加，有鑑定報告 可稽（見外附鑑定報告第11至16頁），原告自無任意廢棄之 理，是原告主張其於94年、102年廢棄已通過驗苗之植栽， 有違經驗法則。關於原告請求之租金及人員管理費部分，經 鑑定人衡酌展延期間持續租用土地房屋、工務所、機具、材 料倉庫等需要，及工程團隊編制及支援調配等因素，經鑑定 展延期間合理之租金為373萬514元、合理之薪資分攤費用為 587萬2953元（見鑑定報告第17至19頁），自可參採。至於 苗圃移植租金部分，已包含於前開租金中，自不得另行請求 。是原告依民法第227條之2規定請求被告增加給付展延工期 期間之相關租金及人員薪資管理費用960萬3467元（計算式 ：373萬514元＋587萬2953元＝960萬3467元），核屬有據。 3.至原告另主張依民法第490條、第491條、第227條、第231條 及第235條等規定為本項請求之部分有無理由，即無探究之 必要，附此敘明。 ㈣原告不得依民法第179條規定請求被告返還履約保證金： 1.按系爭合約一般條款第29條第2項約定：「如乙方（即原告 ）有下列違約行為，經甲方（即被告）催告限期改善而未於 期限內照辦時，或乙方破產進行清算或有其他情事（如遭法 院執行…等）足使甲方認為乙方已喪失履行本合約之能力時 ，甲方得終止合約，除沒收履約保證金外，甲方亦得要求連 帶保證人立即接辦繼續完成，若連帶保證人不願接辦，甲方 得將未完成工程之一部份或全部收回自辦或另招商承辦，並 請求乙方賠償所受損失。(1)如乙方任意拖延開工日期，經 甲方催告限期開工而未於期限內照辦時。(2)乙方不能按施 工進度表進行，工程進度落後，經甲方暫停計價後一個月仍 未解除暫停付款者。(3)乙方被主管工程機關吊銷登記證者 。(4)乙方未經甲方書面同意將本工程轉包或轉讓與他人者 。(5)乙方及其員工不聽從甲方之指示工作、工作能力薄弱 、不勝任、不誠實或不合作者。(6)乙方工作不良，影響工 作品質，拒絕改善者。(7)經甲方催告，乙方未於期限內完 成保證手續。(8)乙方不遵守本合約文件規定者。(9)乙方如 與他人有法律糾紛，致無故停工達十日以上或經法院執行債 權造成其他足以影響工程進行之情事者。」（見本院卷一第 38頁反至39頁），是原告如有上開約定各款事由，經被告催 告而未於期限內改善者，被告得沒收履約保證金。經查，被 告於102年3月20日以存證信函催告原告於文到7日內至被告 處辦理合約展延及相關保證手續，有台北體育場郵局存證號 碼第645號存證信函在卷可稽（見本院卷一第194頁），惟原 告並未於期限內配合辦理，堪認原告確有第5款、第7款終止 合約之事由，是被告於102年5月2日以原告違反系爭合約第 29條第2、5、7、8款約定為由，寄發存證信函原告為終止合 約之意思表示（見本院卷一第47頁），並沒收履約保證金， 自屬有據。 2.次按違約金通常有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各 自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額 。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制 罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得 請求履行債務，或不履行之損害賠償。而本於私法自治之精 神，違約金之性質，當事人亦得自行約定，當事人約定之違 約金究屬賠償性或懲罰性，或屬另為約定之其他類型，則均 應依當事人之意思定之。經查，系爭合約一般條款第29條第 2 項約定於原告有該條項各款情形時，除得沒收履約保證金 外，尚得要求連帶保證人立即接辦繼續完成工作，於連帶保 證人不願接辦，得將未完成工程之一部份或全部收回自辦或 另招商承辦，並請求乙方賠償所受損失，業如前述。兩造既 約定於原告有前述約定事由時，被告除沒收履約保證金外， 尚得請求損害賠償，揆以首揭說明，足可認定該沒收履約保 證金約定之性質屬懲罰性違約金，係為確保債務人依債之本 旨以為給付所定之強制罰，於債務人未依債之本旨履行契約 或有其它合於該約定各款事由發生時，債權人之違約金請求 權即已產生，亦不問損害數額之多寡，均得向債務人請求支 付該違約金。被告既係依約沒收履約保證金，自非無法律上 之原因，是原告主張其得依民法第179條規定請求被告返還 履約保證金云云，洵屬無據。 五、綜上所述，原告得請求被告給付未付款136萬377元、追加工 程款122萬4178元、因工期展延所生費用960萬3467元，共計 1218萬8022元（未稅）（計算式：136萬377元＋122萬4178 元＋960萬3467元＝1218萬8022元），含稅則為1279萬7423 元（計算式：1218萬8022元×1.05＝1279萬7423元）。從而 ，原告依系爭合約之法律關係及民法第227條之2等，請求被 告給付1279萬7423元及自起訴狀繕本送達被告翌日（即103 年1月9日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有 理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 六、本判決原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執 行，或免為假執行核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額， 予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗， 應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要。至被告聲請拒卻鑑定機關乙節，因未 提出鑑定機關執行職務偏頗之確切事證，自不可採，併此敘 明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 23 日 民事第五庭 法 官 洪純莉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 23 日 書記官 方美雲