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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第70號 原　　　告　金固機械工程有限公司 法定代理人　李建勳 訴訟代理人　歐翔宇律師 複　代理人　何家怡律師 　　　　　　吳麗如律師 被　　　告　華林營造股份有限公司 法定代理人　林世湖 訴訟代理人　林志明 　　　　　　呂朝章律師 　　　　　　孫瀅晴律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年9月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠伊向被告承攬之下列4件工程均已於民國101年間依被告之指 示施作完成，然被告尚欠下列工程款、保留款、租金及運費 等未給付： ⒈臺北市○○區○○街○○○巷「基泰建設吳興街『基泰世貿 』新建止水樁工程」（下稱吳興街工程）積欠保留款新臺 幣（下同）25,000元。 ⒉臺北市○○區○○路二段142巷「承璽建設『大安賦』新 建工程預壘樁工程」（下稱大安賦工程）積欠保留款145, 241元。又伊施作之「微垂樁9*86」數量為774M，於合約 報價單上雖無該項單價，而被告以單價207元計價，惟該 工項應以合約報價單所列工項「∮30cm預壘樁L=9.6M*236 支」之單價243元計價為合理，是被告應再給付伊差額27, 864元；再被告工地負責人於101年10月間指示伊施作鑽心 取樣7組，依合約報價單之單價16,200元計價，被告應給 付伊113,400元，以上含稅合計148,327元。另伊於101年7 月14日、16日施作舊基礎處理，使用PC120挖土機2天，應 計價16,000元，於101年9月3日至10月3日協助施作處理舊 基礎，應以一式8,000元計價，伊再於101年9月12日以25T 吊車將鋼軌樁卸至工地，報價金額為3,000元，以上含稅 合計28,350元，被告亦尚未給付。 ⒊臺北市○○區○○街「宥銘實業『雙城街』新建工程預壘 工程」（下稱雙城街工程）積欠保留款251,885元。 ⒋臺北市○○區○○街○○○巷對面「潤石建設興隆集合式住 宅新建工程預壘樁工程」（下稱萬盛街工程）積欠保留款 82,609元、工地鐵板租金及運費64,050元。 以上工程款合計745,462元，被告迄未給付，爰依兩造間承 攬契約之法律關係、民法第490條第1項、第505條第1項及第 439條前段等規定，訴請被告給付745,462元。 ㈡被告雖辯稱本件4件工程保留款之付款條件尚未成就云云， 惟兩造合約第18條有關工程驗收條款，並未約明以驗收合格 為付款條件，且本件4件工程之地下室均已開挖完成，伊自 得依合約第4條第3款約定，請求被告給付保留款。又吳興街 工程合約附件「連續壁工程注意事項」第37條第5項約定與 吳興街工程合約第4條第3款約定並不相符，該「連續壁工程 注意事項」第37條付款辦法應係適用於實作實算之契約，且 被告實際上係依吳興街工程合約第4條付款辦法支付工程款 予伊，故吳興街工程之付款辦法應不適用「連續壁工程注意 事項」。且縱認吳興街工程應以被告驗收合格為條件，然吳 興街工程之地下室已開挖完成且結構工程亦已施作，被告屢 次拒絕伊請求給付工程保留款，顯無理由。況被告從未主張 吳興街工程有任何瑕疵需修補，伊施作完成亦已逾1年，被 告遲不驗收致付款條件無從成就，自屬定作人故意或可歸責 於其本人之事由，依民法第101條第1項規定，應視為條件已 成就，被告自應付款。 ㈢被告並未舉證證明伊施作之大安賦工程、雙城街工程、萬盛 街工程確有瑕疵，且提出之罰單所載違規事實與伊無涉，相 關扣款單據亦均為被告所自行製作，伊否認之。又被告委託 進行大安賦工程鄰損鑑定時，並未通知伊到場表示意見，故 伊否認鑑定結果之真正，且該鑑定報告並未指明伊施作之預 壘樁工程有何瑕疵而致鄰損，被告自應就伊施作之工程有何 瑕疵及該些瑕疵與鄰損間有因果關係負舉證責任。再因被告 於開挖前未進行地質改良，且施作點井數量不足，復未將地 下水面降至開挖面下一米，即指示伊進行開挖施作，始導致 雙城街工程發生漏水及湧砂等現象，依民法第496條前段規 定，係可歸責於被告之指示所致，被告並無請求伊給付費用 之權利。另被告僅就雙城街工程於103年3月15日發函主張欲 扣工程保留款，而非定期催告請求修補，故被告就上開三項 工程瑕疵均未依法定期催告伊修補，自不符請求瑕疵修補費 用之要件。況伊施作之上開工程均已於101年間完成，被告 於103年4月23日答辯狀始主張伊施作之工作有瑕疵，並請求 修補費用、損害賠償，依民法第514條規定，顯已罹於消滅 時效。 ㈣並聲明：⒈被告應給付原告745,462元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉原告願供擔 保，請准予宣告假執行。 二、被告答辯略以： ㈠吳興街工程部分： 依吳興街工程合約第4條第3項後段約定：「10%保留款於地 下室開挖完成請領。」、第18條工程驗收約定：「工程全部 完竣，經監工人員初驗合格後，再由甲方派員覆驗，認為合 格，方作正式驗收，甲方驗收時如發現工程與規定不符，乙 方須依照甲方指示即行修正，凡驗收所需人員及一切機具等 ，概由乙方供給之。」，及合約附件「連續壁工程注意事項 」第37條第5項約定：「地下室結構體進行至IFL時經甲方驗 收合格、結算後，付清保留款餘額。」，然吳興街工程並未 經伊結算驗收，原告亦未曾通知伊驗收，依上開約定，伊自 不負給付保留款25,000元之義務。 ㈡大安賦工程部分： ⒈大安賦工程並未經伊結算驗收，原告亦未曾通知伊驗收， 依大安賦工程合約第4條第3項後段、第18條約定，伊自不 負給付保留款145,241元之義務。 ⒉又依大安賦工程合約附件「預壘樁擋土措施工程注意事項 」第14條約定：「本工程全部鑽掘完妥於開挖工程進行開 挖的前二十天，乙方應派員清理預壘樁的樁頭及樁頭打石 、清理，準備樁頂的繫樑施工，違者，由甲方逕行雇工打 石、清運，該費用乙方同意在當期的工程款內扣回。」、 第16條約定：「於施工的過程中乙方應隨時防止散落在地 表面的廢土或預壘樁的廢砂漿溢流入排水溝內，倘不慎溢 流入排水溝內的廢土或砂槳在排水溝內產生淤塞時，乙方 須負責派員清理，違者，由甲方逕行雇工代為清理，該費 用乙方同意在當期的工程款內扣回。」、第17條約定：「 施工期間由於工地的環境常受污染及排水溝內易受淤塞， 倘受環保、衛生或建管單位告發開列罰鍰時，概由乙方自 行繳納，或由甲方代繳，該費用乙方同意在當期工程款內 扣回。」，原告在進行大安賦工程之施作期間，於101年8 月16日、9月11日、9月26日、10月4日分別遭開罰單1,200 元、1,200元、600元、1,200元，上開罰單均已由伊先行 代繳；又原告未進行打石及清理，於101年12月6日由伊代 為僱用打石工1,260元，於101年11月6日由伊代為僱用垃 圾車清理3,360元。上開伊代原告支出款項共計8,820元， 自得於保留款中扣減抵銷。 ⒊再依大安賦工程合約第21條約定：「本工程自甲方正式驗 收合格日起保固一年，在保固期限內凡有裂損、坍塌或發 生其他損害時，經查明屬於乙方施工不良或材料不佳所致 ，應由乙方照圖樣負責無償修復。倘乙方的延誤無法依約 定的期限內完成則由甲方逕行自辦，修復的一切費用概由 乙方或連帶保證人負責賠償。」，及合約附件「大安賦預 壘樁與地質改良樁與微型樁工程施工說明書」第5條第2項 第2款約定：「施工時乙方應以材料保護鄰房且不得污染 鄰房結構及相關物品，若有污染及破壞情事，乙方需負責 處理並負擔全部費用。」，合約附件「預壘樁擋土措施工 程注意事項」第11條約定：「乙方在施工過程中應隨時派 員注意鄰房的雨遮、招牌或架空電線，俾避免發生意外， 倘乙方在施工過程中造成鄰損，則由乙方負起法律的民刑 事責任」。而查原告於進行大安賦工程施作期間，造成臺 北市○○區○○路○段000巷00號1樓建物發生損壞之情形 ，經伊於102年6月5日向臺北市土木技師公會申請鄰損修 復鑑定，於同年8月22日完成鑑定報告，鑑定認為鄰損修 復所需費用為493,404元，伊於103年3月20日與上址建物 所有權人就損鄰以120萬元達成和解，原告自應賠償前開 鄰損修復所需費用493,404元，伊主張自保留款項中扣減 抵銷。雖原告否認上開鄰損為其施工所造成，惟按一般工 程常情，造成鄰損狀態多為施作地下工程所致，因地下工 程未施作前，地下壓力為穩壓之平面，而開挖施作後會造 成側壓，如有連續壁工程破洞或預壘樁工程未垂直平整或 斷裂，即會使鄰房因擠壓龜裂、傾斜或路基坍塌，但地上 工程造成鄰損之情形則甚少，蓋此時地基已屬固定，地上 工程致鄰損僅如機械吊臂或懸吊設備固定不當或操作疏失 ，致掉落或撞擊鄰房，惟其機率則屬低微。 ⒋合約報價單已列有「微垂樁」工項之單價為207元，伊依 該單價計價付款，自無違誤，原告請求伊給付該工項之價 差274,864元，並無理由。又原告請求伊給付鑽心取樣費 用、舊基礎處理費用、吊車費用等，伊均否認之。 ㈢雙城街工程部分： ⒈雙城街工程並未經伊結算驗收，原告亦未曾通知伊驗收， 依雙城街工程合約第4條第3項後段、第18條約定，伊自不 負給付保留款251,885元之義務。 ⒉原告在進行雙城街工程施作之過程中，遇預壘樁有湧砂、 漏水現象時並未購料搶修，或進行工程相關打石、清理， 伊因而代為前開搶修購料和打石、清理，共計支出費用77 0,782元，依雙城街工程合約第21條及合約附件「預壘樁 擋土措施工程注意事項」第11條、第14條、第15條、第16 條等約定，伊自得於保留款中扣減抵銷。 ㈣萬盛街工程部分： ⒈萬盛街工程並未經伊結算驗收，原告亦未曾通知伊驗收， 依萬盛街工程合約第4條第3項後段、第18條約定，伊自不 負給付保留款82,609元之義務。 ⒉原告在進行萬盛街工程施作期間，於102年11月20日、12 月11日分別遭開罰單1,200元、1,200元，上開罰單均由伊 代行繳納；又原告未進行打石及清理，於102年1月7、8日 由伊代為僱用點工3工4,725元、打石3工7,875元，並由伊 代為僱用吊車清理2,100元，於102年6月7日由伊代購瀝煤 土、冷柏油788元，上開伊代原告支出款項共計17,888元 ，依萬盛街工程合約附件「預壘樁擋土措施工程注意事項 」第14條、第16條、第17條等約定，伊自得於保留款中扣 減抵銷。 ⒊伊同意支付原告請求之工地鐵板租金及運費64,050元。 ㈤上開四件工程合約附件「預壘樁擋土措施工程注意事項」第 14條、第15條、第16條均已約明，原告應派員清理預壘樁的 樁頭及樁頭打石、清理，準備樁頂的繫樑施工、排水溝內的 廢土或砂漿在排水溝內產生淤塞時，原告須負責派員清理、 預壘樁的接縫有漏水、湧砂等現象時，原告須無條件立即進 行補救措施，並明定一經違反，伊即得逕行僱工代為打石清 運、清理，原告並同意相關費用在當期工程款內扣回，此實 與瑕疵修補請求權無涉，伊既係依兩造契約約定主張扣減抵 銷工程款，原告主張該等扣減款項已罹於民法第514條瑕疵 修補費用償還請求權之除斥期間，即有誤解。退步言，前開 約定載明原告同意在當期工程款內扣回，則兩造契約於採90 ％工程款已先給付、10％保留款待完工驗收後給付之約定下 ，伊就上開工程代為雇工、打石、清運、搶修之扣款，自係 待原告請求保留款時，方從中扣回，應依民法第127條規定 ，伊於原告請求報酬之2年時效期間內，應均得依契約自保 留款中扣減。再退萬步言，伊因情況緊急，業於搶修之初即 發函通知原告，然原告竟置之不理，亦未增派人力，伊所支 付之搶修款項等，自應由原告主張之工程款中扣除無訛。 ㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第79頁反面、第155頁反面、 第214頁反面、第78頁反面） ㈠兩造就吳興街工程、大安賦工程、雙城街工程、萬盛街工程 分別簽訂工程合約書，且就工程總價之約定，除吳興街工程 約定為25萬元，其餘均約定實作實算，並有上開工程之合約 書在卷可稽（見本院卷㈠第6至34頁）。 ㈡被告應給付原告萬盛街工程之工地鐵板租金及運費計64,050 元，被告並同意給付。 ㈢原告就吳興街工程、大安賦工程、雙城街工程、萬盛街工程 分別尚有保留款25,000元、145,241元、251,885元、82,609 元。 ㈣本件4件工程之地下室均已開挖完成，結構工程亦已開始施 作。 四、得心證之理由： 原告主張其已被告指示完成本件4件工程之施作，但被告尚 積欠吳興街工程保留款25,000元、大安賦工程保留款145,24 1元及工程款176,677元、雙城街工程保留款251,885元、萬 盛街工程保留款82,609元與鐵板租金及運費64,050元未給付 ，爰依兩造間承攬契約之法律關係、民法第490條第1項、第 505條第1項及第439條前段等規定，訴請被告給付745,462元 等語。被告則辯以上開工程尚未經驗收合格及結算，其不負 給付保留款之義務，及否認原告請求大安賦工程之工程款17 6,677元，並以前開罰單、鄰損修復費用、打石及清理費用 等為扣減抵銷之抗辯。是本件應探究之爭點，闕為：㈠原告 請求被告給付上開4件工程之保留款及大安賦工程之工程款 共計745,462元，有無理由？㈡被告所為上開扣減抵銷之抗 辯，有無理由？茲析述如下： ㈠原告請求被告給付上開4件工程之保留款及大安賦工程之工 程款共計745,462元，有無理由？ ⒈保留款504,735元部分： ⑴查兩造就吳興街工程、大安賦工程、雙城街工程簽訂之合 約第4條第2、3款均約定：「每月1、15日前請款，15日、 30日領款。」、「工程款項依90％工程款（50％現金票、 50％45天期票）、10％保留款（60天期票）於地下室開挖 完成請領。」（見本院卷㈠第6頁反面、第13頁反面、第2 2頁反面），足見兩造就上開3工程之10％工程保留款，係 約定於各該工程之地下室開挖完成時，原告即得請領無誤 。又查兩造就萬盛街工程簽訂之合約第4條第3款約定：「 工程款項依90％工程款（50％現金票、50％60天期票）、 10％保留款（60天期票）。」（見本院卷㈠第28頁反面） ，並參酌萬盛街工程合約所附報價單備註第1條記載：「 每月計價一次、一半現金、一半45天期票、尾款於地下室 開挖完成請領。」（見本院卷㈠第32反面、33頁），亦足 認兩造就萬盛街工程尾款即10％工程保留款，亦係約定於 該工程之地下室開挖完成時，原告即得請領無誤。再本件 4件工程之地下室均已開挖完成，並已開始施作結構工程 之事實，為兩造所不爭執（詳前述），是原告依上開約定 請求被告給付本件4件工程之工程保留款，即屬有據。次 查，原告主張其就吳興街工程、大安賦工程、雙城街工程 、萬盛街工程分別尚有保留款25,000元、145,241元、251 ,885元、82,609元之事實，復為被告所不爭執（見本院卷 ㈠第214頁反面），從而，原告請求被告給付本件4件工程 之保留款合計504,735元，為屬有據。 ⑵被告雖辯稱本件4件工程並未依合約第18條工程驗收之規 定完成驗收，其不負給付保留款之義務云云。惟查，本件 4工程合約第18條均係約定：「工程全部完竣，經監工人 員初驗合格後，再由甲方（即被告）派員覆驗，認為合格 ，方作正式驗收，甲方驗收時如發現工程與規定不符，乙 方（即原告）須依照甲方指示即行修正，凡驗收所需人員 及一切機具等，概由乙方供給之。」（見本院卷㈠第7頁 反面、第14頁反面、第23頁反面、第29頁反面），乃係就 上開工程完工後，應如何辦理驗收作業之約定，並未提及 保留款應於驗收合格後給付，且兩造既已於合約第4條第3 款約定，原告於各工程之地下室開挖完成時即得請領保留 款，被告辯稱本件4件工程之保留款應待完成驗收後付款 云云，自難憑採。 ⑶被告復辯稱依吳興街工程合約附件「連續壁工程注意事項 」第37條第5項約定，保留款應於地下室結構體進行至IFL 時經被告驗收合格及結算後方給付，故其不負給付保留款 之義務云云。惟查吳興街工程之工程合約封面有關工程項 目係記載：「止水樁工程」（見本院卷㈠第6頁），該工 程合約前言亦記載：「華林營造股份有限公司為將基泰建 設『基泰世貿』-『止水樁』工程交由金固機械工程有限 公司承辦…」（見本院卷㈠第6頁反面），而該合約所附 請款施作工項亦係記載施作「30cm止水樁」（見本院卷㈠ 第11頁），是原告係施作吳興街工程之止水樁工程，並非 連續壁工程，是該合約附件引用「連續壁工程注意事項」 即有違誤。況查「連續壁工程注意事項」第37條付款辦法 第3至5款係約定：「3.以施工記錄登載實際完成的數量依 單價金額付80％工程款。4.開挖後連續壁體經乙方鑿石及 繫樑預留筋打除，經甲方確認平整後以實際完成數量依單 價金額付10％工程款。5.地下室結構體進行至1FL時經甲 方驗收合格、結算後，付清保留款餘額。」（見本院卷㈠ 第10頁反面），足見「連續壁工程注意事項」中係約定分 三次付款，明顯與吳興街工程合約第4條第2、3款係約定 分二次付款（即於施作完成後先給付90％工程款，待地下 室開挖完成後給付10％之保留款）不同，且被告實際係依 吳興街工程合約第4條第2款約定給付90％之估驗款予原告 ，是兩造顯係合意依吳興街工程合約第4條付款辦法之約 定辦理該工程之計價付款，故被告此部分辯解，亦無足採 。 ⒉大安賦工程之工程款176,677元部分： ⑴微垂樁工項之價差： 原告主張合約報價單上並無其施作之「微垂樁9*86」工 項單價，被告係以單價207元計價，惟該工項應以合約報 價單所列工項「∮30cm預壘樁L=9.6M*236支」之單價243 元計價為合理，被告應再給付差額27,864元云云。惟查， 大安賦工程合約所附報價單已列有「∮15cm微垂樁L=9.6m *69支」每公尺單價207元，有該報價單在卷可按（見本院 卷㈠第20頁），原告主張合約報價單無微垂樁工項之單價 云云，即非可取。被告於辦理估驗計價時，依上開報價單 所列微垂樁工項之單價每公尺207元計價付款，即屬有據 ，難認有未付足此部分工程款之情形。從而，原告主張被 告應再給本工項之價差費用27,864元云云，即屬無據。 ⑵鑽心取樣費、舊基礎處理費及鋼軌樁吊運費： 原告主張被告工地負責人於101年10月間指示其施作鑽心 取樣7組，應給付鑽心取樣費113,400元；又其於101年7月 14日、16日及9月至10月間施作舊基礎處理，並於101年9 月12日以25T吊車將鋼軌樁卸至工地，被告應給付舊基礎 處理費及鋼軌樁吊運費含稅合計28,350元云云。惟按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277條定有明文。原告雖主張被告有指示其施作 鑽心取樣、舊基礎處理及鋼軌樁吊運等情，惟被告既已否 認之，原告就此有利於己之事實自應負舉證責任，然原告 迄今未提出任何證據以實其說，自難為原告有利之認定， 故原告請求此部分工程款，即難認有據。 ⒊萬盛街工程之鐵板租金及運費64,050元：此業經被告表示 同意給付（見本院卷㈠第155頁反面），是原告此請求為 有理由。 ⒋綜上，原告得請求被告給付上開4件工程之保留款504,735 元，及萬盛街工程之鐵板租金及運費64,050元，合計為56 8,785元（504,735＋64,050＝568,785），故原告於此範 圍之請求，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。 ㈡被告所為上開扣減抵銷之抗辯，有無理由？ ⒈大安賦工程： ⑴罰單部分：被告辯稱因原告施作大安賦工程時，於101年8 月16日、9月11日、9月26日、10月4日分別遭開罰單1,200 元、1,200元、600元、1,200元，上開罰單均已由伊先行 代繳，其得以之與原告本件請求之款項扣減抵銷云云，並 提出上開罰單等為證（見本院卷㈠第190至193頁），惟為 原告所否認，並稱上開罰單所載違規事實與其無涉等語。 而查，上開101年8月16日、9月11日、9月26日罰單於違反 事實欄均記載：「污染地面、池溏、水溝、牆壁、樑柱、 電桿、樹木、道路、橋樑或其他土地定著物。」（見本院 卷㈠第190至192頁），101年10月4日罰單之違反事實欄則 記載：「工程施工未妥為清理，致廢棄物或剩餘土石方等 污染鄰近路面或人行道。」（見本院卷㈠第193頁），是 上開相關罰單僅能證明大安賦工程於前開時間施工時有前 開污染情事，然工程施工時可能產生上開污染情形，可能 包含有拆除作業、基地開挖、營建廢棄物或剩餘土石方之 運送、基地地盤改良、基樁工程、擋土工程、預壘樁工程 、基地抽排水作業等，而原告僅施作預壘樁工程一項，是 尚難僅以上開罰單所載事實即認上開污染係因原告施作預 壘樁工程所致，故被告辯稱上開罰單之罰鍰應由原告負擔 云云，即尚難採認。況依被告前開主張之大安賦工程合約 附件「預壘樁擋土措施工程注意事項」第17條約定：「施 工期間由於工地的環境常受污染及排水溝內易受淤塞，倘 受環保、衛生或建管單位告發開列罰鍰時，概由乙方自行 繳納，或由甲方代繳，該費用乙方同意在當期工程款內扣 回。」，而衡諸常情，倘前開罰單確為原告施工所造成， 被告並於繳款期間內代繳，被告即不可能未於當期工程款 內扣回，且不可能從不向原告為主張，遲至本件訴訟中始 為扣減抵銷之答辯，是被告此部分辯解，自無足採。 ⑵清理費用：被告又辯稱因原告未進行清理，致其於101年1 1月6日代僱用垃圾車清理支出3,360元，此代支出款項得 與原告本件請求之款項扣減抵銷云云，並提出付款憑單、 送貨單、統一發票、付款支票等為證（見本院卷㈡第8至9 頁），惟原告否認之。而查，大安賦工程合約第9條第2項 約定：「乙方施工中所產生之各種廢棄物，應在甲方指示 之期限內運離工地，逾時則甲方代為處理，其所需費用由 乙方之工程款中扣除，乙方絕無異議。」（見本院卷㈠第 14頁），及該合約附件「預壘樁擋土措施工程注意事項」 第16條約定：「於施工的過程中乙方應隨時防止散落在地 表面的廢土或預壘樁的廢砂漿溢流入排水溝內，倘不慎溢 流入排水溝內的廢土或砂漿在排水溝內產生淤塞時，乙方 須負責派員清理，違者，由甲方逕行僱工代為清理，該費 用乙方同意在當期的工程款內扣回。」（見本院卷㈠第18 頁反面），可知被告應先通知原告將施工所產生之各種廢 棄物，於其指示之期限前完成清運，若原告逾時不為清運 或拒絕清運時，被告始得代僱工代為處理，並於工程款中 扣除該等代僱工處理費用，惟被告並未提出任何證據證明 其已定期限通知原告辦理清運，原告有不為清運或拒絕辦 理清運之情形，自與上開代僱工清理之扣款要件不符，況 此清理費用如確為原告所應負責，被告豈會不於當期的工 程款內扣回，亦未於代支出費用後即對原告為主張，遲至 本件訴訟始提出扣減抵銷？故被告辯稱原告應負擔上開清 理費用3,360元云云，自難憑採。 ⑶打石費用：被告復辯稱因原告未進行打石作業，致其於10 1年12月6日代僱打石工支出1,260元，此代支出款項得與 原告本件請求之款項扣減抵銷云云，並提出付款憑單、點 工紀錄表、點工簽單、統一發票、付款支票等為證（見本 院卷㈡第9頁反面至11頁），惟原告亦否認之。而查大安 賦工程合約附件「預壘樁擋土措施工程注意事項」第14條 約定：「本工程全部鑽掘完妥於開挖工程進行開挖的前二 十天，乙方應派員清理預壘樁的樁頭及樁頭打石、清理， 準備樁頂的繫樑施工，違者，由甲方逕行僱工打石、清運 ，該費用乙方同意在當期的工程款內扣回。」（見本院卷 ㈠第18頁反面），可知預壘樁工程完成施作後，於基地進 行開挖前20天，原告應負責預壘樁樁頭之打石及清運，若 有違反，被告即得僱工辦理打石及清運，所支出之費用並 於原告之工程款中扣回。惟因原告僅負責預壘樁工程之施 工，並不負責工地之開挖作業，被告自應負有通知原告施 作之義務，於原告受通知而未施作或拒絕施作時，被告始 得逕行僱工打石、清運，然被告並未提出任何證據證明其 業已通知原告辦理預壘樁樁頭打除作業，但原告不為或拒 絕辦理，自與上開代僱工扣款之要件不符。從而，被告辯 稱原告應負擔上開打石費用1,260元，亦難憑採。 ⑷鄰損修復費用：被告再辯稱因原告施工造成鄰近建物發生 損害情形，經其委託鑑定該鄰損修復費用為493,404元， 應由原告負擔，得與原告本件請求之款項相抵銷云云，並 提出鑑定報告、和解書、鑑定鄰損照片、付款支票等為證 （見外放被證2鑑定報告、本院卷㈠第93、185至189頁、 卷㈡第50頁），惟原告否認之。而查，上開鑑定報告之工 地現況記載：「本案『100建字第0293號』（即大安賦工 程）建造執照工程目前屋頂版已完成」，鑑定結果記載： 「…㈣鑑定標的物損壞之原因：1.『100建字第0293號』 建照新建工程於施工前已委託台灣省土木技師公會於101 年6月4日完成（101）省土技字第2285號現況鑑定報告， 故本次鑑定係以目前鄰損壞現況與原有現況鑑定報告進行 比對。…」（見鑑定報告第3頁），足認上開鑑定報告係 依據大安賦工程於102年7月間結構體均已完成施作之鄰房 損壞現況，與施工前於101年6月4日完成之鄰房現況鑑定 報告作比對，而判定鄰房損壞之項目有哪些屬於大安賦工 程施工所造成，然其並未分析判斷該些鄰損發生之原因， 則該些鄰房損壞是否均屬原告施作預壘樁工程所造成，即 非無疑。又該鑑定報告係被告自行委託鑑定單位鑑定，未 通知原告到場表示意見，亦未經確認與原告施作預壘樁工 程有無關係，該鑑定報告認定之鄰損自無法逕認定係原告 施作預壘樁工程所造成。至被告辯稱按一般工程常情，造 成鄰損狀態多為地下工程施作所致云云；惟查工程施作過 程中，造成鄰房發生損壞之原因繁多，諸如：拆除作業之 拆除震動、擋土作業未妥善安裝、基地開挖作業、地下水 抽排水作業、施工機具震動、基地及週邊土壤變異、壓密 差異沉陷等，均可能導致鄰房發生龜裂、損壞之情形，並 非一定係因原告施作之預壘樁工程始會造成，被告復未能 舉證證明該些鄰房損壞確係於原告施工期間、因原告施工 所產生，其僅以工程常情主張本件鄰損係原告施工所致， 即無足採。從而，被告抗辯原告應負擔鄰損修復費用 493,404元，並與原告本件請求之款項扣減抵銷云云，自 無可取。 ⒉雙城街工程： ⑴被告辯稱原告於進行雙城街工程施工時，發生預壘樁有湧 砂、漏水現象，原告未即時購料搶修，亦未進行工程相關 打石、清理，其因而代為前開搶修購料及打石、清理共支 出費用計770,782元，此應由原告負擔，其得以之與原告 本件請求之款項扣減抵銷等語，並提出施工照片及影片、 付款憑單、統一發票、付款支票、送貨單等為證（見本院 卷㈠第159至172、94、105至137頁、卷㈡第19至45頁）， 惟原告否認之。經查，雙城街工程之合約附件「預壘樁擋 土措施工程注意事項」第15條約定：「基地進行開挖時， 發現預壘樁的接縫有漏水、湧砂等現象時，乙方須無條件 立即進行補救措施，所有的工料全部由乙方自行負擔。」 （見本院卷㈠第26頁），是在原告完成預壘樁工程施作後 ，於被告進行基地開挖作業階段，若發現預壘樁接縫有發 生漏水、湧砂等現象時，原告即應立即進場施作補救工作 ，並應負擔相關補救工程費用。而查雙城街工程基地於開 挖時，確實發生預壘樁之接縫有漏水、湧砂等現象，有相 關施工照片在卷可按（見本院卷㈠第159反至160、167至1 69頁），則依上開約定，原告應立即進場施作相關補救改 善工作，惟原告已自承其僅派兩位人員在現場進行相關補 救工作之施作（見本院卷㈠第214頁），與被告實際辦理 補救工程所代僱用之人員、機具、材料等數量相較顯然不 足，則在原告出工人員、機具、材料均嚴重不足之情況下 ，顯無法立即完成相關補救工作之施作，則被告為防免損 害繼續擴大而代為辦理相關補救工程之施作即屬必要，從 而，被告因此支出之相關工料費用，自得請求原告全部負 擔。 ⑵茲就被告主張原告應負擔之各項搶修補救費用有無理由， 分述如下： ①湧砂出土費：被告所稱其支出湧砂出土費135,975元，業 據提出付款憑單、統一發票、付款支票等為證（見本院卷 ㈡第19頁）。查被告就雙城街工程之土方運棄工作係委由 山勇工程有限公司施作，因湧砂現象另行帶入大量之土砂 而致山勇工程有限公司增加施作土方運棄之數量為185立 方公尺，被告因此支出湧砂出土費135,975元（185×700 ×1.05=135,975），有前揭單據為證，應堪採信。是被告 辯稱原告應負擔湧砂出土費135,975元，即為可採。 ②搶修砂包、紅磚等材料：被告稱其支出搶修砂包、紅磚等 材料費用48,075元，業據提出付款憑單、材料明細、統一 發票、付款支票等為證（見本院卷㈠106至109頁、卷㈡第 20頁），而此等材料確為一般搶救工程漏水、湧砂所必需 ，被告為補救雙城街工程之漏水、湧砂而向合順建材有限 公司購入砂包、紅磚等材料，並支出相關材料費用計48,0 75元（45,786×1.05=48,075，元以下四捨五入，下同） ，即屬合理，為屬可採。 ③搶修帆布及水泥： 被告稱其支出搶修帆布費用851元及水泥費用11,256元， 業據提出付款憑單、材料對帳單、統一發票、付款支票等 為證（見本院卷㈠110、113頁、卷㈡第21頁）。而查，帆 布、水泥等材料亦為一般搶救工程漏水、湧砂所必要，則 被告為施作本件相關補救工作而向昇記建材有限公司購買 帆布、水泥材料，並支出費用計12,107元即屬必要，此應 由原告負擔，亦屬可採。 ④搶修用鏟土機租金： 被告辯稱其於102年1月25日向昇記建材有限公司租用鏟土 機半日，支出搶修用鏟土機租金3,675元，業據提出付款 憑單、轉帳傳票、統一發票、付款支票、送貨單等為證（ 見本院卷㈠第22至23頁），而衡諸一般搶救工程漏水、湧 砂亦確實有使用鏟土機之需要，則被告為施作本件相關補 救工作而租用鏟土機並支出租金，即屬必要，應由原告負 擔搶修鏟土機之租金3,675元，即屬可採。 ⑤地下室坍方營建混合物運費： 被告辯稱其支出地下室坍方營建混合物運費29,190元，固 提出付款憑單、轉帳傳票、統一發票、付款支票、送貨單 等為證（見本院卷㈡第24至26頁），惟查被告之支出傳票 係記載「水泥砂石、紅磚」，家福工程行開立之統一發票 亦記載「水泥、紅磚」，總計金額29,190元，顯非被告所 稱營建混合物運費，被告此部分主張自無足採。 ⑥地下室坍方搶修用起重機費：被告辯稱其支出地下室坍方 搶修用起重機費20,475元、7,455元，固提出付款憑單、 統一發票、付款支票、簽單等為證（見本院卷㈡第27至29 、44至45頁），惟查其中被告委由雲中起重工程有限公司 施作部分，付款憑單記載「1.102年1月17日配合工地後側 鄰房坍方搶修、2.102年1月25日配合地下室土方清運、3. 101年1月28日配合地下室太空包清運（三趟）、4.102年1 月30日配合地下室太空包清運」，合計40,950元，與所謂 搶修顯有不符，已難憑採，且被告於於102年1月23日即已 委由大友起重工程行辦理清理地下室清運吊運作業，故認 被告此部份主張，僅以支出7,455元與大友起重工程行之 起重機費為有理由。 ⑦搶修用預拌混凝土： 被告稱其支出搶修用預拌混凝土費用176,558元，業據提 出付款憑單、混凝土統計表、統一發票、付款支票等為證 （見本院卷㈠第118至119頁、卷㈡第30頁），而查被告為 施作因湧砂、漏水而造成之鄰房淘空、路基淘空等補救搶 修工程，委由國產實業建設股份有限公司運送澆置預拌混 凝土95立方公尺，支出176,558元，此自屬於搶修工程之 必要費用，被告主張應由原告負擔，為有理由。 ⑧搶修之鄰房防水工程： 被告稱其支出搶修鄰房防水工程220,500元，業據提出付 款憑單、點工統計表、估計單、統一發票、付款支票等為 證（見本院卷㈠第120至122頁、卷㈡第31頁），而查被告 係搶修鄰房地下室因雙城街工程所致漏水而委託山源工程 行抓漏及施作防水工程，工程人員並於102年1月22至26日 、29至30日、2月1至2日加班搶修，共計支出工程款220,5 00元，此有前開點工統計表、估計單、統一發票、付款支 票等在卷可稽，且此屬必要之搶修費用，是被告主張原告 應負擔此部分搶修費用，為屬可採。 ⑨搶修用混凝土壓送： 被告稱其支出搶修用混凝土壓送費用36,656元、18,113元 ，固據提出付款憑單、請款單明細表、統一發票、付款支 票、工作簽認單等為證（見本院卷㈠第123至126頁、卷㈡ 第32至36頁）。惟查，被告提出之付款憑單於「計算或說 明欄」記載屬搶修部分僅有（102年）1月24日、28日及31 日，比對富育企業有限公司之請款明細表（見本院卷㈠第 123、124頁），屬前開搶修日期之金額僅有33,128元（〈 11,800+10,750+9,000〉×1.05=33,128），被告主張支出 36,656元，即屬有誤；又被告於102年1月30日為鄰房搶修 而支出混凝土壓送及出車費等共計18,113元，有付款憑單 、請款明細、統一發票、付款支票、工作簽認單在卷可稽 （見本院卷㈠第125、126、卷㈡第35至36頁），堪信屬實 。是被告主張原告應負擔此部分之搶修用混凝土壓送費以 51,241元（33,128+18,113=51,241）為有理由，逾此部分 之主張，則無足取。 ⑩搶修之打石工： 被告主張其支出搶修打石工費用19,688元、10,815元，固 據提出付款憑單、點工統計表、請款對帳單、統一發票、 付款支票、工作簽認單等為證（見本院卷㈠第127至134頁 、卷㈡第37至41頁）。而查，被告因地下室坍方搶修於 102年1月27、28、29日僱用達晰工程有限公司打石工7.5 工，支出點工費用19,688元，有前開付款憑單、工作簽認 單等為證，為屬可採；然其於102年1月22、24、26日因為 處理路基坍方RC溢流至地下室而僱用冠均開發實業有限公 司打石工4工，依付款憑單及請款單記載「打石工」1工均 為2,400元（見本院卷㈠第130、133頁），合計含稅應為1 0,800元，是被告此部分請求僅以10,800元為有理由。從 而，堪認被告主張原告應負擔搶修之打石工費用以30,488 元（即19,688＋10,800＝30,488）為有理由，逾此範圍之 請求，即屬無據。 ⑪搶修污水管路： 被告主張其為搶修污水管路支出費用31,500元，雖提出付 款憑單、報價單、統一發票、付款支票等為證（見本院卷 ㈡第42至43頁）。惟查，被告提出之付款憑單於工程項目 5係記載「基地內衛工污水管路修繕更新管路」，顯與其 上以手寫「地下室開挖期間，後策用戶污水管坍陷搶修費 用」不符，且提出之其他單據均未能證明係為搶修因坍塌 所致污水管路應更新之必要費用，自無從證明此部分支出 確屬被告為搶修因雙城街工程湧砂、漏水所致損害而必要 支出之費用，其請求原告負擔此部分費用，即屬無據。 ⑫綜上，因原告施作之預壘樁有縫隙而致發生湧砂、漏水等 現象，但原告未依約進行相關補救作業，被告主張其為搶 救上開瑕疵而支出相關搶修費用，應由原告負擔，並為抵 銷抗辯以686,074元（135,975＋48,075＋12,107＋3,675 ＋7,455＋176,558＋220,500＋51,241＋30,488＝686,074 ）為有理由，逾此範圍之抵銷抗辯，則屬無據。 ⑶原告雖主張係因被告於地下室開挖前未進行地質改良，且施 作點井數量不足，又未將地下水面降至開挖面下，始導致雙 城街工程發生漏水及湧砂等現象云云。惟查，本件漏水及湧 砂現象係因基地週邊用以擋土止水之預壘樁間未妥善施作， 致預壘樁間之縫隙發生漏水及湧砂現象，此觀之相關施工照 片及影片即明（見本院卷㈠第159反至160、167至169頁、被 證8），是雙城街工程發生漏水及湧砂，自係可歸責於原告 施作預壘樁之瑕疵所致，原告空言主張係因被告未施作上開 工作而致發生漏水及湧砂，自無可採。 ⑷又原告雖主張被告係於搶修工程完成後之102年3月15日始發 文通知其有關搶修扣款事宜，並未依約請求其修補，自無扣 款之依據云云。惟查，原告既已自承其曾派兩位人員在現場 進行相關補救工作之施作（見本院卷㈠第214頁），可認被 告於發現預壘樁發生漏水、湧砂等現象時，已有通知原告進 場施作補救搶修工作，否則原告豈能於斯時派員辦理補救搶 修作業，故原告此部分主張亦無足採。 ⑸原告復主張其於101年間已完成預壘樁工程，被告於103年4 月23日答辯狀始主張其施作之工作有瑕疵，並請求修補費用 、損害賠償，依民法第514條規定，顯已罹於請求權時效云 云。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；債之請求權 雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者 ，亦得為抵銷，民法第334條、第337條分別定有明文。經查 ，被告係於102年1月間發現雙城街工程之預壘樁施作有瑕疵 而發生漏水、湧砂等現象，嗣於102年3月15日函文通知原告 ，主張以預壘樁因發生漏水及湧砂之相關補救搶修費用，與 原告於雙城街工程之工程保留款扣抵，不足部分並主張由其 他工地扣除，有被告102年3月15日（102）華造（雙）字第 001號函在卷可稽，則原告辯稱被告於103年4月29日提出答 辯狀為抵銷，其瑕疵修補費用償還請求權及損害賠償請求權 已罹於時效云云，自非有據。況縱認被告主張之損害賠償請 求權、費用償還請求權已罹於時效，但被告代原告支出之搶 修費用既在時效完成前已適於抵銷，其主張與原告本件承攬 報酬為抵銷，亦與法相符。是原告此部分辯解，亦不足採。 ⒊萬盛街工程： ⑴罰單：被告辯稱原告施作萬盛街工程期間，於102年11月 20日、12月11日分別遭開罰單1,200元，其已先行代繳上 開罰單，得與原告本件請求之款項扣減抵銷云云，固據提 罰單2張為證（見本院卷㈠第199、200頁），惟原告否認 之，並稱上開罰單所載違規事實與其無涉等語。而查上開 罰單於違反事實欄均記載：「污染地面、池溏、水溝、牆 壁、樑柱、電桿、樹木、道路、橋樑或其他土地定著物。 」，固足認萬盛街工程於102年11月20日、12月11日施工 期間，曾發生污染地面、池溏、水溝、牆壁、樑柱、電桿 、樹木、道路、橋樑或其他土地定著物之情形，惟可能造 成上開污染之情形甚多，例如拆除作業、基地開挖、營建 廢棄物或剩餘土石方之運送、基地地盤改良、基樁工程、 擋土工程、預壘樁工程、基地抽排水作業等，是無法直接 認定上開罰單係因原告施作預壘樁工程不當所致，被告復 未提出其他證據證明此2罰單所載污染確為原告施工所造 成，其抗辯原告應負擔此罰單之罰款，即難認為有據。況 依雙城街工程合約附件「預壘樁擋土措施工程注意事項」 第17條約定：「施工期間由於工地的環境常受污染及排水 溝內易受淤塞，倘受環保、衛生或建管單位告發開列罰鍰 時，概由乙方自行繳納，或由甲方代繳，該費用乙方同意 在當期工程款內扣回。」（見本院卷㈠第32頁），而衡諸 常情，倘前開罰單確為原告施工所造成，被告當不可能不 通知原告，且被告如已於繳款期間內代繳，其即不可能未 於當期工程款內扣回，亦不可能從不向原告為主張，遲至 本件訴訟中始為扣減抵銷之答辯，是被告此部分抵銷抗辯 ，尚無足採。 ⑵打石費用：被告稱其因原告未進行打石作業，於102年1月 7、8日代僱點工及打石工，共支出12,600元，得與原告本 件請求之款項扣減抵銷云云，固據提出點工統計表、付款 憑單、點工簽單、統一發票、付款支票等為證（見本院卷 ㈡第12至16頁），惟原告否認之。經查，依萬盛街工程合 約附件「預壘樁擋土措施工程注意事項」第14條約定（見 本院卷㈠第32頁），被告應於工地開挖作業施作前通知原 告施作樁頭之打石及清運工作，方符上開約定之扣款要件 ，然被告並未提出任何證據證明其曾通知原告辦理預壘樁 樁頭打除作業，但原告不為或拒絕辦理樁頭打石之情形， 自與上開約定代僱工扣款之要件不符，是被告此部分抵銷 抗辯，即難憑採。 ⑶清理費用：被告稱其因原告未進行清理作業，於102年1月 8日代僱用吊車清理而支出2,000元，得與原告本件請求之 款項扣減抵銷云云，固據提出付款憑單、起重吊車簽單、 統一發票、付款支票等為證（見本院卷㈡第16反面至18頁 ），惟原告否認之。而依萬盛街工程合約第9條第2項約定 （見本院卷㈠第29頁），被告應先通知原告將施工所產生 之各種廢棄物，於其指示之期限前完成清運，倘原告不為 清運時，被告始得代僱工代為處理，並於工程款中扣除該 等代僱工處理費用，然被告並未提出任何證據證明其已定 期限通知原告辦理清運，但原告不為或拒絕辦理清運之情 形，自與上開代僱工清理之扣款要件不符。況觀之被告提 出之起重吊車簽單貨名係記載：「吊鐵、土」（見本院卷 ㈡第17頁），亦難認與原告施作之預壘樁工程有何關連， 故被告此部分抵銷抗辯，亦無足採。 ⑷瀝煤土、冷柏油費用：被告稱其代原告支付瀝煤土、冷柏 油費用788元，與原告本件請求之款項扣減抵銷云云，固 據提出統一發票為證（見本院卷㈡第18頁反面），惟原告 否認之，且查原告施作之預壘樁工程所使用之材料並無瀝 煤土及冷柏油，被告復未舉證說明其所購買之瀝煤土、冷 柏油與原告施作之預壘樁工程有何關係，是其辯稱原告應 負擔瀝煤土、冷柏油之費用，即難憑採；又被告提出之統 一發票上所記載之「瀝煤土」、「冷柏油」字樣係其自行 所填列，亦難憑以認係購買瀝煤土、冷柏油之費用，故被 告此部分抵銷抗辯，亦不可採。 五、綜上所述，原告得請求被告給付本件4件工程之工程款合計 為568,785元，惟被告以雙城街工程預壘樁工程搶修補救費 用為抵銷抗辯以686,074元為可採，則經抵銷後，原告已無 可得請領之工程款。從而，原告依承攬契約之法律關係，訴 請被告給付745,462元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原 告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁 回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判 決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 21 日 工程法庭 法 官 林春鈴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 21 日 書記官 林芯瑜