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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第74號 原　　　告　維德營造有限公司 法定代理人　謝承先 訴訟代理人　狄彥君律師 被　　　告　新北市新店區區公所 法定代理人　王美月 訴訟代理人　周立仁律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年10月14日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告請求工程款及保固保證金部分，被告應給付原告新臺幣陸佰 肆拾玖萬叁仟玖佰肆拾貳元，及自民國一百零三年三月十一日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告請求工程款及保固保證金部分其餘之訴駁回。 原告請求工程款及保固保證金部分訴訟費用由被告負擔，餘由原 告負擔。 原告請求工程款及保固保證金勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰壹 拾陸萬肆仟陸佰肆拾柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如 以新臺幣陸佰肆拾玖萬叁仟玖佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免 為假執行。 原告請求工程款及保固保證金部分其餘假執行之聲請駁回。 原告依政府採購法第八十五條第三項請求新臺幣叁萬元本息部分 ，移送本院行政訴訟庭。 事實及理由 一、原告主張略以： （一）原告維德營造有限公司承攬被告新北市新店區區公所之「 日興里安康路3 段525 巷箱涵新建工程」（下稱系爭工程 ），兩造並於民國99年5 月28日簽訂工程契約（下稱系爭 契約），系爭工程已於101 年4 月6 日完工，於101 年12 月11日驗收合格，結算工程款為新臺幣（下同）19,832,4 71元，扣除被告已付估驗款13,338,529元，被告應依系爭 契約第5 條第1 項第1 款第2 目後段之約定，於驗收合格 日起30日即102 年1 月10日前，給付工程尾款6,493,942 元。又系爭工程完工驗收已逾一年，並無瑕疵等保固事由 發生，被告亦有依系爭契約第16條第1 項約定，於驗收合 格日起算保固期1 年期滿後，返還保固保證金之義務。故 被告應給付原告工程尾款6,493,942 元，並因工程尾款應 依系爭契約第5 條第1 項第1 款第2 目後段之規定，於10 2 年1 月10日前給付，係有確定期限，故被告應依民法第 229 條第1 項之規定，自同年月11日起負遲延責任而給付 年息5 ％法定遲延利息。 （二）被告雖以臺北市政府都市發展局（下稱都發局）100 年10 月21日北市0000000000000000 號函（下稱都發局10 0 年10月21日函文），認原告任意棄置廢土及未依約定回 填土方為由，對被告處以懲罰性違約金5,662,800 元。惟 系爭工程係屬箱涵新建工程，設計之填方乃係以挖方原土 回填，系爭工程挖方數量為5,288 立方公尺，填方數量為 1,716 立方公尺，原告尚應運棄廢方3,512 立方公尺（00 00-000 0＝3512），原告自無另行購土回填之必要。又系 爭工程廢方亦經新竹縣政府於99年8 月17日同意收容，原 告均有合法運棄，並無任意棄置廢土之情。雖於履約期間 ，因有非原告或原告下包商所屬之訴外人李世宏偽造原告 大小章，佯稱原告承攬系爭工須回填土方為由，向好名企 業有限公司（下稱好名公司）購買再處理土方1,716 立方 公尺，復向都發局申請核發證明文件，經都發局等同意登 錄備查取得土方處理證明文件後，旋即租賃訴外人林芳德 所有之土地，於100 年10月27日至同年11月5 日原告停工 期間，擅自叫車傾倒土石方計12,000立方公尺於林芳德土 地以獲取不法利益。然原告知悉上情後，旋於100 年11月 7 日、18日及12月16日函知被告及監造機關盛禹工程顧問 有限公司（下稱盛禹公司），澄清原告並未申購再處理土 方1,716 立方公尺，並請都發局撤銷登錄，復向檢察官對 李世宏提出告訴而經檢察官提起公訴。被告仍以李世宏上 開之行為認定係原告違約外購回填土方及使用於系爭工程 ，強依系爭契約第9 條第4 項第8 款約定，扣罰違約金5, 662,800 元及刊登政府採購公報，自無理由。退一步言， 倘本院認被告得依系爭契約第9 條第4 項第8 款約定扣罰 違約金，則請本院斟酌原告已完成系爭工程，被告並無實 質損害，依民法第252 條規定酌減違約金。 （三）原告因上開爭議，向新北市政府採購申訴審議委員會（下 稱申訴會）提出申訴後，經申訴會於102 年7 月1 日作成 102 購申14009 號審議判斷書（下稱14009 號審議判斷書 ），指出被告無任何佐證資料證明係原告外購回填土，因 而撤銷被告原刊登採購公報之處理。從而，原告並無違約 情事，被告自不得自工程尾款扣罰違約金，是依政府採購 法第85條第1 項、第3 項規定，原告自得請求被告負擔原 告申訴時所需繳交之申訴費用3 萬元。又原告已於102 年 7 月15日請求被告給付上開金額，被告自應依翌日即16日 起負遲延責任，並支付年息5 ％法定遲延利息。 （四）原告爰依系爭契約第5 條第1 項第1 款第2 目後段約定及 民法第490 條第1 項規定，請求被告給付工程尾款6,493, 942 元，及自102 年1 月11日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息。原告爰依政府採購法第85條第1 項、第3 項 規定，請求被告給付3 萬元，及自102 年7 月16日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息。 （五）聲明： １. 被告應給付原告6,523,942 元，及其中6,493,942 元自10 2 年1 月11日起至清償止；其中3 萬元自102 年7 月16日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ２. 願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯略以： （一）被告因接獲都發局100 年10月21日函文，獲悉被告向好名 公司購買再生土方1,716 立方公尺使用於系爭工程，被告 旋於同年11月14日函請盛禹公司要求原告說明系爭工程剩 餘土石方資源之處理方式及澄清為何需另行購置再生土方 1,716 立方公尺供系爭工程回填使用，倘無購置，則應請 土石方管理單位撤銷登錄，以釐清相關疑義。惟原告未依 盛禹公司通知函覆說明，遲至被告於102 年1 月15日通知 原告將依系爭契約第9 條第4 項第8 款約定計罰違約金5, 662,800 元後，原告始提出異議申訴，係原告延誤損害自 身權益。故被告依系爭契約第9 條第4 項第8 款之約定， 以每棄置1 立方公尺處違約金3,000 元，超過三日未清除 者，每一立方公尺再處違約金300 元，就原告違規棄置剩 餘土石方1,716 立方公尺，合計處以違約金5,662,800 元 （1716*3300 ＝0000000 ），應屬無誤。 （二）原告繳納予申訴會之3 萬元，係依申訴會收費辦法第3 條 、第8 條規定應繳納申訴審議費用，並非採購法第85條第 1 項、第4 項規定之申訴支出之必要費用，原告自不得請 求被告給付之。 （三）聲明： １. 原告之訴駁回。 ２. 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： （一）兩造於99年5 月28日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程 。系爭工程已於101 年12月11日經被告驗收合格，核算結 算工程款為19,832,471元，扣除被告已付估驗款13,338,5 29元，被告尚有工程尾款6,493,942 元並未給付。系爭工 程保固期間，原告無任何應負保固責任之瑕疵，扣除被告 已扣罰之違約金5,662,800 元，被告尚應給付未付工程款 831,142 元（0000000-0000000 ＝831142），有系爭契約 （見本院卷一第11-26 頁）、被告101 年12月13日新北店 工字第0000000000號函文（見本院卷一第27頁）、行政院 公共工程委員會102 年7 月17日函覆轉知被告之郵件（見 本院卷一第29頁）在卷可查。 （二）被告於100 年11月14日，通知盛禹公司督促原告說明系爭 工程剩餘土方之廢棄及回填方式，並說明為何向好名公司 買受再生土方1,716立方公尺。原告於100年11月7日，函 知被告及盛禹公司，說明原告並未向都發局申請購買回填 土方，並於同年月18日函知都發局及副知盛禹公司與被告 ，澄清原告已於同年月7日說明並未申請外購回填，且未 利用再生土方1,716立方公尺回填於系爭工程，並請都發 局撤銷登錄，有被告100年11月14日新北店工字第0000 000000號函文（見本院卷一第32頁）、原告100年11月7日 維字第000000000號函（見本院卷一第39頁）、原告100年 11月18日維字第000000000號函（見本院卷一第40頁）在 卷可查。 （三）被告於102 年1 月15日，以函文通知原告就系爭工程之剩 餘土石方處理方式嚴重違約為由，將依系爭契約第9 條第 4 項第8 款約定處以5,662,800 元之違約金，並同時依政 府採購法第101 條規定刊登政府採購公報。原告於102 年 1 月28日提起異議，被告於同年2 月5 日函覆仍維持102 年1 月15日函文之處分結果。復經原告向申訴會申訴及繳 交3 萬元審議費後，申訴會已於102 年7 月1 日作成1400 9 號審議判斷書，撤銷被告就原告提出異議之原處理結果 。原告於102 年7 月15日函請被告依申訴會作成之審議判 斷書，給付申訴費用3 萬元，有被告102 年1 月15日新北 店工字第0000000000號函文、被告102 年2 月5 日新北店 工字第0000000000號函文（見本院卷一第30-31 頁）、採 購申訴審議收費辦法（見本院卷一第53頁）、申訴會102 年7 月1 日審議判斷書（見本院卷一第42-52 頁）、原告 102 年7 月15日維字第000000000 號函（見本院卷一第56 頁）在卷。 四、本件爭點： （一）爭點一：被告以原告違規棄置剩餘土石方或未依約定以挖 方回填為由，依系爭契約第9 條第4 項第8 款約定，主張 扣罰違約金5,662,800 元，有無理由？ （二）爭點二：原告得否依政府採購法第85條第3 項規定，請求 被告給付申訴費用3 萬元？ 五、本院對於爭點一之判斷： （一）被告抗辯原告任意棄置土石及未依原設計之開挖土石方回 填，有違反系爭契約第9 條第4 項第8 款情事而應扣罰違 約金5,662,800 元。原告否認之，自應由被告就原告確有 違約情事負舉證之責。 （二）被告雖以都發局100 年10月21日函文認原告有另行購買再 生土方1,716 立方公尺，並以之抗辯原告有任意棄置挖方 1,716 立方公尺及非以挖方回填之瑕疵。然查，都發局10 0 年10月21日函文係表示原告有向好名公司購買土方回填 用於系爭工程，至多僅能證明原告有向好名公司購買再生 土方1,716 立方公尺之事實，尚難逕認原告確有任意棄置 挖方或非以挖方回填之事。次查，原告已否認其有向好名 公司購買土方用以回填系爭工程，主張係李世宏偽造原告 公司大小章而擅自向好名公司承購廢土，並提出臺北地檢 署102 年度偵緝字第284 號、102 年度偵字第15977 號起 訴書、訊問筆錄、本院103 年審訴字第80號準備程序筆錄 在卷可查（見本院卷一第142-154 頁）。參以李世宏已自 白其有冒原告之名購買土方，並經檢察官起訴由本院審理 中等情，亦難逕認李世宏係受原告之託而向好名公司購買 土方。再查，系爭契約第9 條第4 項第4 款約定：「本契 約施工產生剩餘土石方（或泥漿者），除本契約規定外， 乙方應開工日之次起10日內，依據『營建剩餘土石處理方 案』及『台北縣營建工程剩餘土石方處理及營建混合物埋 置規定設置管理要點』，併同施工計畫，提出棄運計畫， 棄運計畫依次目規定敘明其處理方式、處理地點運輸路線 等相關資料，送請甲方備查，據以執行並隨時接受甲方查 核…」、同條項第5 款第4 目約定：「剩餘土石方（或泥 漿）處理運送過程，乙方於土方開挖運送至合法收容處理 場前及到達後運送車輛皆需拍照存證（附件四）並填具流 向證明文件…」、同條項款第5 目約定：「乙方於填寫『 公共工程土石方運送憑證』（四聯單）時，其土方數量應 以鬆方計算…」、同條項款第6 目約定：「乙方將照片及 簽證後之流向證明文件逐日送工程監工單位存檔查核，於 每月定期送工程主辦機關備查」、同條項款第7 目約定： 「乙方於剩餘土石方（或泥漿）處理期間每月底前上網申 報餘土之流向、來源、種類、數量，工程主辦（管）機關 於次日前上網查核…」；同條項第8 款約定：「乙方違約 棄置剩餘土石方（或泥漿）及廢棄物，每棄置1 立方公尺 者，處乙方新台幣參仟元之懲罰性違約金，且乙方3 日內 清除違規現場；回復原土地使用目的與功能，否則每逾1 日，每1 立方公尺再處乙方新台幣參佰元之懲罰性違約金 。另逾10日未清除完成者，甲方並得停止乙方之估驗計價 權。」（見本院卷一第15頁反面、第16頁），可知原告應 將系爭工程產生之剩餘土方運送至合法收容場所棄置，並 應於運送過程按載運日期確實填寫土石方四聯單等土石方 流向證明文件，送請盛禹公司及被告查核存檔，且據以上 網申報登載棄置土石方之流向、出土來源、種類、數量、 被告名稱等，被告則應上網就原告登載內容查核勾稽。而 依被告於102 年1 月15日函文說明第二項記載：「本案工 程契約書內之工程項目：挖方工程數量為5,228M3 ，填方 工程為1,716M3 ，故廢方運棄數量為3,512M3 且該廢方運 棄數量經新竹縣政府於99年8 月17日府工建字第00000000 00號函同意收容…」（見本院卷一第30頁），可知系爭工 程係利用原開挖土方回填構築使用，核算系爭工程完工後 產生之設計剩餘土石方為3,512 立方公尺（0000-0000 ＝ 3512）為是。又依原告所提營建剩餘土石方資訊服務中心 系統之流向勾稽表、新店公所公共工程剩餘土石方處理記 錄表及其佐證登載內容之台北縣公共工程剩餘土石方流向 證明文件五聯單（見本院卷二第4-161 頁），其中，五聯 單業經被告、現場人員、載運駕駛人及合法收容處理場所 經手人逐一核章、簽認及記載日期，且為被告所不爭執（ 見本院卷二第179 頁反面），並經原告填報後經受土單位 即合法收容廠商華園土石方資源堆置場確認申報棄置數量 合計為3,528 立方公尺（1344+672+672+840＝3528），核 此數量僅略大於設計棄置之剩餘土石方數量16立方公尺（ 0000-0000 ＝16），且佔原設計數量比例約0.0046（16/3 512 ＝0.0046），尚在合理之數量誤差範圍。據此，應認 原告業將系爭工程挖填產生之全部剩餘土石方依約載運至 合法收容處所棄置，並無違約棄置情事存在。 （三）至被告另辯稱原告未依約定以原挖方回填而應依系爭契約 第9 條第4 項第8 款處以違約金云云。然系爭工程業經被 告驗收完成，為兩造所不爭執，且被告並無提出相關事證 證明原告未以挖方回填，被告上開抗辯已難採信。況系爭 契約第9 條第4 項第8 款係針對剩餘土石有無任意棄置所 為約定，與被告是否以系爭工程挖方回填無涉，被告以此 抗辯得向原告處以違約金云云，為不可採。末查，原告已 於100 年11月18日函知都發局及副知盛禹公司與被告，澄 清其已於同年月7 日說明未申請外購回填土方及利用外購 土方回填，並請都發局撤銷登錄等情，有被告100 年11月 18日函文在卷查（見本院卷一第40-41 頁），足見原告並 無被告所稱逾期不予澄清之事，附此敘明。 （四）從而，被告不得依系爭契約第9 條第4 項第8 款約定，對 原告扣罰違約金。 六、本院對於爭點二之判斷： （一）按普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟 移送至有受理訴訟權限之管轄法院；又人民與中央或地方 機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政 處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公 法上契約發生之給付，亦同。除別有規定外，給付訴訟以 高等行政法院為第一審管轄法院，民事訴訟法第31條之2 第2 項及87年10月28日修正公布、89年7 月1 日施行之行 政訴訟法第8 條第1 項、第3 項分別定有明文。次按，廠 商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定 提出異議及申訴；採購申訴審議委員會審議判斷，應以書 面附，其有違反者，並得建議招標機關處置之方式；審議 判事實及理由，指明招標機關原採購行為有無違反法令之 處斷，視同訴願決定；審議判斷指明原採購行為違反法令 者，招標機關應另為適法之處置。採購申訴審議委員會於 審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議 辦理者，應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核 定，並由上級機關於收受之次日起十五日內，以書面向採 購申訴審議委員會及廠商說明理由。第一項情形，廠商得 向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必 要費用，政府採購法第74條、第82條第1 項、第83條、第 85條亦定有明文。準此，立法者已就政府採購法中廠商與 機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭 議，其訴訟事件自應由行政法院審判。而廠商因該項爭議 所生給付請求權，為因公法上原因所發生財產上之給付， 自亦應循行政訴訟程序，向高等行政法院提起給付訴訟， 不得依民事訴訟程序，請求普通法院裁判。末按，其他關 於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在40萬元以下者 ，依行政訴訟法第229 條第1 項、第2 項第3 款規定，應 適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄 法院。 （二）經查，原告雖主張被告認原告有偽造履約相關文件之情事 ，經被告依政府採購法第101 條規定刊登政府採購公報， 原告於102 年1 月28日提起異議，被告仍於同年2 月5 日 函覆維持原102 年1 月15日函文之處分結果，原告向申訴 會申訴後，申訴會已於102 年7 月1 日作成14009 號審議 判斷書，以撤銷原異議處理結果等事實，並依政府採購法 第85條第3 項向本院提起民事訴訟部分。然廠商因該項爭 議所生給付請求權，為因公法上原因所發生財產上之給付 ，應循行政訴訟程序，向行政法院提起給付訴訟，不得依 民事訴訟程序，請求普通法院裁判，業如前述。故原告請 求本院就此部分適用民事訴訟程序，自有未恰，爰依前揭 規定，移送本院行政訴訟庭審理。 七、從而，系爭工程結算金額為19,832,471元，扣除被告已付工 程款13,338,529元，被告尚應給付工程尾款6,493,942 元（ 00000000-00000000 ＝0000000 ）。被告不能證明原告有違 反系爭契約第9 條第4 項第8 款約定而得扣罰違約金5,662, 800 元，故被告自應給付原告工程尾款6,493,942 元，並於 保固責任結束後，返還保固保證金。雖原告主張被告應依民 法第229 條第1 項之規定，自102 年1 月11日起負遲延責任 而給付年息5 ％之法定遲延利息。然依系爭契約第5 條第1 項第1 款第2 目之約定，被告應於原告繳付保固保證金及提 出統一發票等請領手續後，於30日內一次無息結付尾款。而 原告並未舉證證明其於驗收當日即有繳付保固保證金及提出 統一發票等完備全部請款程序向被告請款，難以逕認兩造間 有關工程款給付之約定，係屬有確定期限之債務，原告此部 分之主張，尚屬無據。惟原告係於保固期滿後之103 年2 月 27日提起本件訴訟請求被告給付工程款及返還保證金，被告 則於同年3 月10日收受起訴狀繕本而拒絕給付，足見原告已 有請求而經被告拒絕給付，故原告即得依民法第229 條第2 項之規定，請求被告應給付自同年3 月11日起，按年息5 ％ 計算之遲延利息。 八、綜上所述，原告依系爭契約系爭契約第5 條第1 項第1 款第 2 目、第16條第1 項之承攬法律關係請求工程尾款及保固保 證金本息部分，在被告應給付6,493,942 元，及自103 年3 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息內，為有理由 ，逾此部分，為無理由。被告另依政府採購法第85條第3 項 請求被告給付審議費用3 萬元本息部分，應移送本院行政訴 訟庭。 九、本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應 併予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌 後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，附此敘明。 十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，一 部應移送本院行政訴訟庭，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第31條之2 第2 項，判決如 主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 民事第六庭法 官 林勇如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 書記官 黃文芳