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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第85號 原　　　告　通億營造有限公司 法定代理人　涂嘉強 訴訟代理人　張文政 　　　　　　林幸慧律師 　　　　　　徐揆智律師 被　　　告　新亞建設開發股份有限公司 法定代理人　鄒宏基 訴訟代理人　林雯澤律師 上列當事人間確認承攬關係存在事件，本院於中華民國104年2月 4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 壹、原告法定代理人原係王國驊，於訴訟中變更為涂嘉強，因當 事人不聲明承受訴訟，而由本院依職權裁定命其承受訴訟並 續行訴訟，有公司登記表、公司基本資料查詢單、本院裁定 存卷為證，先予指明。 貳、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟 法第24條定有明文。查兩造工程合約一般條款第29條合意以 本院為第一審管轄法院（本院卷第29頁背面），是本院有管 轄權。 參、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。原告起訴聲明原為：確認兩造 間就「大甲溪發電廠青山分廠復建計畫第I-B標主體土木工 程地下廠房工程合約」（合約編號C274-D-002）（下稱系爭 契約）之承攬關係存在，嗣於103年6月18日擴張為：被告應 給付原告新臺幣（下同）2455萬1462元，及自民事準備書（ 一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，依上開規定，應予准許。 乙、原告起訴聲明：1.被告應給付原告2455萬1462元，及自民事 準備書（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。而主張： 兩造於民國99年8月5日訂立系爭契約，由被告將業主台灣電 力股份有限公司營建處（下稱業主）之「大甲溪發電廠青山 分廠復建計畫第I-B標主體土木工程-地下廠房工程」（下稱 系爭工程），分包予原告（原名為全欣營造有限公司，下稱 全欣公司）承攬，總價3億6827萬1939元，工程期限為99年8 月6日起2000日曆天，並由全信開發建設股份有限公司（下 稱全信公司）為原告之連帶保證人。被告嗣以原告違反系爭 契約約定，依一般條款第18條，終止系爭契約，惟被告終止 契約不合法，兩造承攬契約仍存續，其阻止原告進場施工， 致原告給付不能，此可歸責被告，爰依民法第267條，請求 被告賠償以上述承攬總價、原告承攬工程利潤10％計算，倘 能完成系爭工程，則原告得獲取之利潤2455萬1462元，倘認 系爭契約業經被告終止，則依民法第511條，請求被告給付 上開所失利益。 丙、被告則聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保 ，請准免為假執行。而辯以： 壹、原告曾參加被告訴請訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下 稱陽信銀行）給付履約保證金之本院102年度建字第75號（ 下稱102年建75號）訴訟，該第一審確定判決認定兩造間承 攬契約經被告合法終止而不復存，原告自應受該確定判決之 既判力及爭點效拘束，故其提起本件訴訟，應予駁回。 貳、原告於101年6月10日至13日未依系爭契約之約定施工，致大 豪雨使系爭工程廠房淹水，且怠於執行補救措施及復工；又 未依約執行送審施工製造圖、型錄及施工說明資料與樣品之 事宜，致嚴重影響工進；且原告財務困難，未支付協力廠商 工程款，雖請求被告執行監督付款，仍未能改善，已喪失履 約能力，因原告有上開可歸責事由，被告乃依一般條款第18 條第2項，於101年8月20日發函終止系爭契約，故原告不得 請求給付所失利益。倘認被告有給付義務，因原告下包商訴 外人駿陽工程有限公司（下稱駿陽公司）、強詮工程有限公 司、群翊工程有限公司（下稱群翊公司），業將渠等對原告 之工程款債權讓與被告，金額依序為546萬7436元、113萬13 28元、748萬5015元，故以之抵銷。 丁、兩造不爭執事項： 壹、兩造於99年8月5日訂立系爭契約，將系爭工程分包予原告承 攬，承攬總價為3億6827萬1939元，有系爭契約在卷可稽（ 第12至36頁）。 貳、系爭工程預定開工日為99年8月6日，工期2000日曆天，預定 竣工日係105年1月26日，此有系爭契約特定條款、施工預定 進度表附卷為憑（第31、205頁）。 參、被告於101年8月20日終止系爭契約，終止系爭契約之存證信 函於同年月21日送達原告，有存證信函存卷得徵（第37至39 頁）。 戊、本院判斷： 原告主張被告依一般條款第18條終止契約不合法，原告得依 依民法第267條或第511條請求所失利益，惟為被告否認，而 辯以上情，是本件應審究者為：原告是否受102建75號判決 既判力或爭點效之拘束；被告依一般條款第18條終止契約是 否合法；原告得否依民法267條或第511條請求所失利益，爰 分論如下。 壹、按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不 當。民事訴訟法第63條第1項前段定有明文。次按參加人對 於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁判不當，但參 加人非民事訴訟法第391條第1項（按：舊法，現為第401條 第1項）所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定 判決之既判力所能及。法院就訴訟標的以外，當事人主張之 重要爭點，本於當事人辯論結果已為判斷時，對此重要爭點 所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資 料，足以推翻原判斷情形外，固應解為在同一當事人間就該 已經法院判斷之重要爭點，不得任作相反判斷或主張，始符 民事訴訟上誠信原則（最高法院23年上字第3618號判例、10 4年度台上字第217號判決）。 查被告另案以陽信銀行為被告起訴請求給付履約保證金，原 告為輔助陽信銀行，而參加訴訟，經本院102年建75號確定 判決認定被告向原告終止系爭契約為合法一節，有該號判決 及判決確定證明書存卷為徵，是原告既於另案僅為參加人， 則祇於其與陽信銀行間發生拘束力，就原告與另案他造 當事人即被告間，並無何既判力或爭點效，是被告抗辯：原 告應受既判力或爭點效拘束，不得再主張契約未合法終止而 仍存續云云，與法不符，自無足採。 貳、系爭契約一般條款第18條第2項：「如乙方（即原告）有下 列違約行為，經甲方催告限期改善而未於期限內照辦時，或 乙方破產進行清算或有其他情事足使甲方（即被告）認為乙 方已喪失履行本合約之能力時，甲方得解除或終止契約，並 要求連帶保證人立即接辦繼續完成，若連帶保證人不願接辦 ，甲方得將未完成工程之一部份或全部收回自辦或另招商承 辦」（第29頁背面），依上揭約定，倘有相當情事足認原告 喪失履約能力，被告即得終止契約。依下列證據，堪證原告 因財務困難而喪失履約能力： 一、查原告於101年6月4日系爭工程各工作全面無預警停工，經 被告限期於2日內復工，經原告以同年月6日覆函謂：「主旨 ：本公司為利工進，就101年4月以後各項應領工程款事宜， 陳請貴公司（按；指被告）辦理監督付款，至本公司『營運 正常』後解除，以利工進。說明：…三、101年4月以後應領 未領工程款，本公司同意貴公司（即被告）監督付款予各相 關承商，於各承商簽認同意及本公司確認後，請貴公司直接 撥付相關承商」，有被告101年6月4日函、原告101年6月6日 函在卷可參；再酌以卷附原告同年6月19日函：「主旨：… 陳請貴公司暫借100萬元整為工地週轉金，…並由本公司5月 及6月工程款分2期扣除。說明：二、請貴公司（按：指被告 ）暫借100萬元為工地周轉金，…該周轉金由貴公司青山施 工處監督使用，僅用於工地設置救災設備及材料、工地油料 費用、員工伙食及緊急事故。三、該周轉金之償還分2期， 由本公司5月及6月工程款扣除」，及原告同年6月26日函： 「…因本公司財務困難，有關合約施工範圍內『新增項目』 自動放棄，請貴公司（按：指被告）另案分包以維工進」， 依上開原告函文可知，其自101年4月起，財務資金調度、營 運周轉趨於劣化，已無法自行給付報酬予己分包之協力廠商 ，而影響工進遂行，乃函請被告監督付款，由其直接給付原 告應得承攬報酬予廠商，且因此放棄系爭契約部分工項之施 作，請被告另案發包以免遲誤工進。 二、復酌以原告分包之協力廠商即訴外人弘鳴環保工程有限公司 （下稱弘鳴公司）於101年7月2日發文兩造與業主台電公司 ，表示弘鳴公司依與原告間之契約按期施工，然原告交付之 支票遭退票，原告又未給予其工程款必為支付之保障與承諾 ，故請求被告、台電公司協助處理此部分未付款，以利該公 司能繼續施工，有該公司101年7月2日函在卷為徵，而由兩 造及原告之分包協力廠商即駿陽公司、群翊公司、泓興企業 社、勝吉工程行、倢隆工程有限公司，於101年8月9日所出 席之原告101年6月份工程款監督付款協商會議紀錄明載：「 伍、會議結論：1.全欣營造有限公司…至101年6月底可支領 之工程款為4,884,180元，另依據全欣公司自結至101年6月 底之應付帳款及未兌期票金額共計21,140,780元，資金缺口 達16,256,600元，顯然全欣公司101年6月份工程款已不足以 支付其協力廠商之工程款。因此，新亞公司請全欣公司提出 因應措施。全欣公司表示，自開工以來，全欣公司已先行多 次以自有資金墊付工程收入及支出之差額…，致產生無法完 全支付其協力廠商工程款情況，全欣公司已無能力再行支付 上述資金缺口16,256,600元，…2….新亞公司針對全欣公司 之工作狀況，已先行墊付辦理契約變更程序中之地下廠房區 清淤工程款逾1400餘萬元，已超越實質履保之1000餘萬（按 ：指原告委託銀行出具之履約保證金保證書金額為10,875,0 00元），新亞公司無法再行墊付全欣公司之相關協力廠商之 工程款，…。⑵承攬商均表示，如未能領到工程款，即無法 購料及維持施工，將停止施工不再繼續施作。…⑹全欣公司 表達無力就101年6月份應支付之工程款差額另行墊款支付， 除非各協力廠商皆同意就現行可支領之工程款4,884,180元 實施分配。否則，新亞公司在此宣告全欣公司101年6月份可 支領工程款之監督付款事宜，協商不成，無法辦理」，再佐 以卷附原告積欠含前開與會廠商合計38家廠商明細表，顯示 其至101年8月9日會議時，含5月及6月工程款與票據未兌現 債務金額合計21,140,780元，足證原告至6月底止，積欠協 力廠商債務金額達21,140,780元，且財務窘迫，無力給付， 扣除原告可領取之工程款4,884,180元，經被告協調及墊付 1400餘萬元工程款後，原告應付協力廠商之資金缺口仍高達 16,256,600元，且協力廠商於該次協調會表示，倘無法清償 先前積欠款項，將不再繼續施作或供料，而原告又未與各該 協力廠商於前述101年8月9日會議，達成清償工程款方式之 協議，亦無何採取確保各協力廠商得繼續施作系爭工程之任 何積極作為或因應措施，則原告自101年4月以降之資金短絀 與財務益趨劣化，已致各協力廠商不欲繼續供料或施工，而 使系爭工程陷於隨時不能續行之風險之程度，是被告依該情 事，認原告喪失履行合約能力，客觀上自符合系爭契約一般 條款第18條第2項所稱「有其他情事足使甲方認為乙方已喪 失履行本合約之能力」終止契約要件，是被告依該條項規定 終止系爭契約，自屬合法，應認系爭契約於101年8月21日即 已終止，原告主張：伊未喪失履約能力云云，並不可採。 參、按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得 請求對待給付。工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但 應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第267條前段、 第511條分有明文。 系爭契約係可歸責原告喪失履約能力而經被告依一般條款第 18條第2項合法終止，已如前述，則系爭契約並非被告依民 法第511條規定，而係以原告有可歸責之約定終止權事由而 終止，是原告自不得依該條但書規定或民法第267條請求損 害賠償或對待給付，故其依民法第267條、第511條，請求被 告給付2455萬1462元，及自民事準備書（一）狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由， 應與其假執行聲請，併予駁回。 己、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果， 爰不逐一論敘，末此敘明。 庚、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 4 月 17 日 民事第五庭法 官 陳琪媛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 17 日 書記官 蔡明潔