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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 103年度建簡上字第10號 上　訴　人　王冠儀 訴訟代理人　宋兆明 被　上訴人　富鋼工程股份有限公司 法定代理人　謝鴻財 訴訟代理人　薛勝耀 上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國 103年4月25日本院臺北簡易庭102年度北建簡字第62號第一審判 決提起上訴，本院於103年11月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第 446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。此規定依 同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟第二審程序亦有 準用。本件上訴人於原審起訴聲明第1 項為：⒈先位聲明： 被上訴人應給付郁晟興業有限公司（下稱郁晟公司）新臺幣 （下同）14萬1,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息，由上訴人代為受領。⒉備位 聲明：確認郁晟公司對被上訴人有14萬1,750 元債權存在。 嗣於民國103 年9 月18日變更上訴聲明第2 項為：⒈先位聲 明：被上訴人應給付上訴人14萬1,750 元，及自民事上訴理 由㈡暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息。⒉第一備位聲明：被上訴人應給付郁晟公司14 萬1,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息，並由上訴人代為受領。⒊第二備位聲明 ：確認郁晟公司對被上訴人有14萬1,750 元債權存在（見本 院卷第74、75頁）。核上訴人訴之變更與原訴之基礎事實同 一，合於前開規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：其債務人郁晟公司向被上訴人承攬181 線 16K+166 高美大橋橋樑改建工程全套管基樁工程（下稱系爭 工程），對被上訴人尚有工程保留款新臺幣（下同）14萬1, 750 元未獲清償。茲因郁晟公司對上訴人負有178 萬5,500 元及自101 年10月29日起至清償日止按法定利率計算遲延利 息之債務未清償，且上訴人與郁晟公司於103 年8 月18日簽 訂債權讓與契約書，由郁晟公司將前開對被上訴人之債權讓 與上訴人。爰訴請確認郁晟公司對被上訴人有上開保留款債 權存在，並請求被上訴人給付等語。 二、被上訴人則以：被上訴人承攬181 線16K+166 高美大橋橋樑 改建工程，郁晟公司負責全套管基樁工程之工作（即系爭工 程），雙方並簽定工程合約（下稱系爭契約）。然郁晟公司 承作系爭工程有逾期罰款179 萬4,375 元、混擬土超用扣款 2 萬7,919 元及基樁樁頭鋼筋加工綁紮扣款9,000 元，系爭 工程保留款經與上開扣款抵銷後已無餘額，上訴人起訴為無 理由等語，資為抗辯。 三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人 14萬1,750 元，及自民事上訴理由㈡暨變更聲明狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉第1 備位聲 明：被上訴人應給付郁晟公司14萬1,750 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，由上訴 人代為受領。⒊第2 備位聲明：確認郁晟公司對被上訴人有 14萬1,750 元債權存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實（見本院卷第114 頁反面、第115 頁）： ㈠郁晟公司對上訴人負有178 萬5,500 元及自101 年10月29日 起至清償日止按法定利率計算遲延利息之債務，有本院102 年6 月26日北院木102 司執未字第79151 號執行命令在卷可 稽（見原審卷第3 頁）。 ㈡系爭工程保留款為14萬1,750 元（見本院卷第61頁）。 五、得心證之理由： 上訴人主張郁晟公司對被上訴人有保留款14萬1,750 元存在 ，爰依債權讓與及工程契約之法律關係請求被上訴人給付等 語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為： ㈠被上訴人主張以逾期罰款179萬4,375元、混擬土超用扣款 2萬7,919元及基樁樁頭鋼筋加工綁紮扣款9,000元抵銷，有 無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付14萬1,750元，或上訴 人請求被上訴人給付郁晟公司14萬1,750元，並由上訴人代 為受領，有無理由？分述如下： ㈠逾期罰款部分： ⒈進機延遲部分： ⑴被上訴人主張曾通知郁晟公司於99年11月5 日進機，然郁晟 公司遲至99年12月7 日始完成進機，進機延遲32日等語；上 訴人則稱郁晟公司進機並未遲延，且因被上訴人員工未經郁 晟公司同意，擅自駕駛郁晟公司KOBELCO ─7080型80T 吊車 ，導致吊車桁架於99年11月26日翻覆折斷，至同年12月7 日 始修復，進機延遲應可歸責於被上訴人等語。 ⑵系爭契約第10條逾期罰則第1 項約定：「每逾期壹天，扣罰 總價款仟分之五。」，工程明細表說明第8 條約定：「本案 係配合甲方（即被上訴人）之業主階段性工作面開展而陸續 進機，甲方將於進機前10天通知乙方（即郁晟公司），乙方 同意無條件配合處理，否則依逾期及違約論罰。」（見原審 卷第27、31頁），是被上訴人應於進機前10天通知郁晟公司 ，郁晟公司應於通知之進機日前完成進機動作，若有遲延， 被上訴人即得按日扣罰以總價款千分之5 計算之違約金。 ⑶查被上訴人99年11月9 日備忘信函記載：「…本公司工務所 （即被上訴人）原通知希望99年10月31日前進場，惟貴公司 （即郁晟公司）主張需於99年11月5 日前進機，…」（見本 院卷第52頁），足見被上訴人原係要求郁晟公司於99年10月 31日以前進機，然經雙方協商後，將進機日期延至99年11月 5 日。是郁晟公司即應於99年11月5 日前完成進機作業。 ⑷次查，郁晟公司99年12月14日郁高字第0000000 號備忘錄說 明記載：「…因目前業界工班供需失調，普遍存在工班難尋 之窘境，所以本公司進場時間有所延誤。但本公司已於99年 12月5 日，機具、人員全部進場，並逕行準備工作，因此本 著貴我雙方合作因緣，應繼續履行合約…」（見原審卷第25 頁），堪認郁晟公司係於99年12月5 日始完成進機事宜，逾 上開被上訴人與郁晟公司合意之進機日期共計30天（99年11 月5 日次日起至99年12月5 日止）。被上訴人雖主張郁晟公 司係於99年12月7 日完成進機作業，進機遲延32天云云，並 提出日報簡表為證（見原審卷第23頁），惟查，前開日報簡 表既無相關人員簽認，復為上訴人所否認，自難據以認定郁 晟公司進機遲延為32天。被上訴人此部主張，難以採認。 ⑸被上訴人主張吊車損壞日為99年11月26日，至99年12月7 日 修繕完畢期間，因不可歸責於郁晟公司，應不計入遲延日數 等語。經查，證人即荃瀅工程有限公司（下稱荃瀅公司）員 工劉泓佑證稱：我曾經參與過荃瀅公司與被上訴人間181 線 16K ＋166 高美大橋橋樑改建工程，荃瀅公司承作高美橋的 鋼筋籠部分，我提供35噸的吊車吊鋼筋籠，現場有發生過80 噸吊車損壞的事情，當時我承攬被上訴人工程，我提供的吊 車只有30噸，後來我的吊車壞掉，我只好跟被上訴人現場工 程師吳榮華借用現場沒有使用的吊車去吊鋼筋籠，這臺吊車 的桁架沒有裝，我們幫他裝，裝一裝以後因為要穿過涵洞， 吊車後面A 架太高沒有注意到，在穿過涵洞的時候撞壞掉等 語（見本院卷第57頁反面、第58頁正反面）。證人即荃瀅公 司領班林進男證稱：99年11月間我有參與181 線16K ＋166 高美大橋橋樑改建工程，負責鋼筋籠施作，我們荃瀅公司有 吊車，我們的吊車在現場施作的時候有壞掉，後來跟被上訴 人借吊車，我們還幫忙組裝吊臂，好像是80噸的吊車，要有 吊臂才可以吊東西…我們老闆劉泓佑跟吳榮華借的，吳榮華 是被上訴人的工地主任還是經理，組裝後要過涵洞的時候， 要把吊臂放下來，結果沒有弄好就弄壞吊臂等語（見本院卷 第59頁反面、第60頁），足認郁晟公司進場之80噸吊車曾經 被上訴人現場人員同意交付荃瀅公司使用而損壞，因此導致 進機遲延期間，自不可歸責於郁晟公司，應將80噸吊車修復 時間予以扣除。又觀諸「世宏運輸‧鑫世宏重機」簽單記載 ：「99年12月1 日」將「80T 桁架」由高美橋運至林園，復 於「99年12月7 日」將「桁架」由林園運至高美橋（見本院 卷第83、84頁），堪認80噸吊車係於99年12月1 日至7 日期 間進行修復，爰審酌吊車損壞日至99年12月1 日實際送修， 應有待修期間，是上訴人主張實際損壞日為99年11月26日至 99年12月7 日不可歸責郁晟公司之日數為12天（見本院卷第 78頁），應屬合理。是本件郁晟公司應負遲延進機責任之日 數為18天（30天-12 天＝18天）。 ⑹按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條定有明文。又上開核減，法院得以職權為之，亦得由 債務人訴請法院核減；至於是否相當，即須依一般客觀事實 ，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準， 最高法院著有79年臺上字第1612號判例、79年臺上字第1915 號判例可參。查系爭契約第10條第1 項約定之違約金計算比 例為每逾期1 天，扣罰總價款千分之5 ，如前所述，然參諸 行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本第17條遲延 履約：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契 約價金總額＿ （由機關於招標時載明比率；未載明者，為 1 ）計算逾期違約金。」，即建議一般公共工程契約逾期 違約金計算比例範圍為千分之1 。堪認系爭契約違約金計算 比例約定千分之5 顯有過高。復參酌郁晟公司最終已花費人 力、物力全部履行其依約應施作之工項，非僅一部履行，被 告毋庸再另行交由他人承攬施作，被告所受損害有限，再衡 酌被上訴人主張高美大橋改建工程屬重大緊急搶修工程，業 主對工進要求較高，故契約特別約定逾期罰款為總價千分之 5 等情，是本件違約金之計算比例，以一般公共工程契約逾 期違約金按日依契約價金總額千分之1 為基礎，再加計50％ ，即每日以之千分之1.5 計算為適當。系爭工程總價為725 萬元，有工程明細表在卷可憑（見原審卷第81頁），本件進 機遲延逾期罰款為19萬5,750 元（7,250,000 ×1.5/1000× 18=1 95,750 ）。 ⒉施工延遲部分： 被上訴人主張郁晟公司施工延遲17.5日，應負本部分逾期罰 款云云。系爭契約第6 條承攬期限第2 項約定：「完成期限 ：配合甲方及甲方業主安排之進度表如期完成。」（見原審 卷第27頁），郁晟公司固應依被上訴人與業主間之進度表如 期完成工程，惟被上訴人既自承被上訴人與業主瑞鋒營造有 限公司（下稱瑞鋒公司）間並無詳細完工日期，其和郁晟公 司沒有約定完工日（見原審卷第156 頁），是以郁晟公司施 作系爭工程應無明確之完成期限，難認郁晟公司施工遲延而 應負逾期責任。被上訴人此部分主張，難認有理。 ⒊上訴人雖抗辯系爭工程已完成驗收程序，被上訴人遲於102 年12月5 日始主張逾期罰款，依民法第504 條規定，於法不 合云云。惟按民法第504 條之規定：「工作遲延後，定作人 受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責 任。」，係指定作人不得再依民法第502 條、第503 條或一 般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而 言；至於當事人約定之違約金債權，於約定之原因事實發生 時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保 留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違 約金債權（最高法院91年度臺上字第2196號、88年度臺上字 第94 0號判決要旨參照）。本件被上訴人縱未於系爭工程完 工及驗收時主張逾期罰款，應不影響於已獨立存在之前開違 約金債權。上訴人所辯，為不可採。 ㈡被上訴人主張混擬土超用扣款2 萬7,919 元部分： ⒈被上訴人主張郁晟公司施作基樁時，超用混凝土24.62 立方 公尺，依系爭契約第3 條第12項及工程明細表說明第8 點約 定，應扣款2 萬7,919 元等語；上訴人則否認郁晟公司有超 用情形，縱有超用，亦不可歸責郁晟公司等語。 ⒉系爭契約第3 條第12項約定：「乙方於工程施作，對於甲方 業主所提供之材料若超過容許使用量時，乙方同意自當期計 價中扣除該項款項。」，工程明細表說明5 約定：「…應由 業主總包負責項目如下：…⑶…混凝土5 ％耗損。」（見原 審卷第26、31頁），是以郁晟公司使用混凝土容許耗損量為 5 ％，就超量使用部分，被上訴人得自郁晟公司工程計價款 中扣除超耗款項。 ⒊經查，被上訴人雖提出「基樁混凝土（超用）數量分析」表 為證（見原審卷第32頁、本院卷第105 、106 頁），然該表 未經相關人員簽認，自難據以認定郁晟公司有超用混凝土情 形。另觀諸被上訴人101 年3 月15日備忘信函記載：「說明 ：一、⑶基樁混凝土澆置高度乃施工前與貴公司（即瑞鋒公 司）卓主任確認施作原則後進行施作，目前貴公司於結算時 以施工圖為依據，逕扣混凝土超用202 方@1,134元＝229,06 8 （未稅），再以樁頭過高需協助打除處理另行扣款，敬祇 貴公司澄清為荷。」（見本院卷第109 頁），足見混凝土澆 置前業經被上訴人與瑞鋒公司確認應予澆置之高度，縱認混 凝土確有超用情形，亦難認郁晟公司應就超用部分負責。被 上訴人主張本項扣款，應屬無理。 ㈢被上訴人主張基樁樁頭鋼筋加工綁紮扣款9,000 元部分： ⒈被上訴人主張郁晟公司應付18支基樁樁頭鋼筋加工綁紮扣款 9,000 元等語；上訴人則稱該工項非郁晟公司施工範圍，被 上訴人不得主張扣款等語。 ⒉經查，瑞鋒公司101 年4 月2 日（101 ）瑞高美字第000000 0 號備忘錄記載：「說明：二、有關工程扣款疑義之回覆如 下：⑴樁頭打除後，箍筋綁紮非屬合約範圍。依本工程施工 圖說該鋼筋量已含於基樁鋼筋數量中，則本公司與貴公司所 簽訂之工程合約書中第七條工程規範第二款標單上所列工程 項目及數量僅供參考，…，圖說未載明而於工程慣例上，所 應有或不可缺少者，承包商應遵從監工人員之指示辦理，不 得藉詞推諉及要求加價。…」（見原審卷53頁），是以本件 基樁樁頭鋼筋加工綁紮，係於樁頭打除後，方為綁紮施作（ 箍筋）。然查，系爭契約工程明細表僅列有「全套管基樁施 工費（含空掘），D ＝150CM 」，說明2 亦約定：「上述報 價不含…樁頭打除…。」（見原審卷第31頁），反觀被上訴 人與瑞鋒公司間契約之承攬明細則列有「樁頭處理，基樁， 150cm ∮」之工項（見原審卷第160 頁反面），足認郁晟公 司承攬範圍應不包含樁頭打除及後續樁頭鋼筋加工綁紮工程 。是本項鋼筋作業既非郁晟公司承攬範圍，被上訴人主張本 項鋼筋扣款，應屬無理。 ㈣綜上，被上訴人得主張之扣款金額為19萬5,750 元，計算如 附表「判斷」「小計（項次二）」所示，經與郁晟公司保留 款14萬1,750 元抵銷後，郁晟公司對被上訴人已無債權存在 。 ㈤上訴人不得請求被上訴人給付上訴人14萬1,750 元，及上訴 人不得請求被上訴人給付郁晟公司14萬1,750 元，由上訴人 代為受領部分： ⒈郁晟公司對被上訴人無保留款債權存在，已如前述，是上訴 人主張郁晟公司將對被上訴人之保留款債權讓與上訴人，請 求被上訴人給付上訴人14萬1,750 元，或請求被上訴人給付 郁晟公司14萬1,750 元，由上訴人代為受領部分，均無理由 。 ⒉至上訴人主張郁晟公司受有99年11月26日至99年12月5 日期 間之全套管機組停滯租金損害45萬6,100 元部分，未經上訴 人追加起訴（見本院卷第61頁），故不在本件審理範圍，併 與敘明。 六、綜上所述，上訴人先位請求被上訴人給付14萬1,750 元及法 定遲延利息，第一備位請求被上訴人給付郁晟公司14萬1,75 0 元及法定遲延利息，並由上訴人代為受領，及第二備位請 求確認郁晟公司對被上訴人有14萬1,750 元債權存在，均無 理由。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日 民事第五庭 審判長法 官 姜悌文 法 官 陳琪媛 法 官 徐淑芬 以上正本證明與原本無異。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日 書記官 吳昀蔚