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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 103年度建簡上字第14號 上訴人　　　中信休閒生活開發事業股份有限公司 法定代理人　劉伯鑫 訴訟代理人　劉伯謙 被上訴人　　鑑麟實業股份有限公司 法定代理人　邵仁芳 訴訟代理人　成昕蓉 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年 6月13日本院臺北簡易庭102年度北建簡字第55號第一審判決提起 上訴，本院於民國104年1月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣肆萬伍仟柒佰貳拾 叁元及自民國一百零二年六月一日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負 擔。 事實及理由 實體方面： 一、被上訴人（即原審原告）主張： (一)被上訴人承攬上訴人位於南投縣○○鄉○○村○○○○○街 ○號之「水沙蓮觀光飯店」（下稱水沙蓮飯店舊館）裝潢修 繕工程之「塑膠地磚工程」（下稱系爭工程），兩造並於 民國100年8月12日簽立「工程合約書」（下稱系爭工程契約 ），約定工程款總價為新臺幣(下同)718,351元，付款方式 為其中40,000元部分以水沙蓮飯店之住宿券（下稱飯店住宿 券）支付，並按每張飯店住宿券折價1,000元之價值計算。 系爭工程業已完工，經結算後上訴人尚積欠被上訴人計229, 276元，然上訴人於102年1月15日逕行寄送飯店住宿券共100 張予被上訴人，以折抵上訴人之欠款，並告稱每張飯店住宿 券可折價3,000元云云。惟被上訴人對於上訴人上開處理方 式自始均未表示同意，且於102年1月29日函請上訴人儘速派 人取回飯店住宿券，詎上訴人置之不理。爰依系爭工程契約 之法律關係，除依上開約定扣除應以飯店住宿券折算之 40,000元部分外，請求被告應給付其餘工程款189,276元（ 即229,276元－40,000元）。並於原審聲明：上訴人應給付 被上訴人189,276元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。 (二)至上訴人抗辯被上訴人承攬之系爭工程存有瑕疵，並提出水 沙蓮飯店工地工程會議、工務會議、籌備處會議紀錄等為證 。惟前揭文件內容雖有提及被上訴人有施作瑕疵之情，然均 係針對被上訴人另承攬訴外人建開物業企管股份有限公司（ 下稱建開物業公司）位於南投縣○○鄉○○村○○○○○路 ○○○號之「水沙蓮觀光飯店股份有限公司新建工程-塑膠地磚 工程」（下稱水沙蓮飯店新館工程）之塑膠地磚伸縮縫部分 ，被上訴人均已修繕完畢，且經上訴人營業使用，足見被上 訴人完成之工作並無未完工或瑕疵之實存在。又上訴人所提 出之瑕疵照片及其上文字說明等證據資料，均為上訴人自行 製作，被上訴人否認未完工或完成之工作存有瑕疵。再者， 系爭工程完工後距今已有2年之久，倘若確有上訴人辯稱未 完工或瑕疵之情，上訴人早應發函要求被上訴人處理，惟上 訴人均未通知修補，足見上訴人所辯並無實據。甚且，上訴 人於102年1月15日自行寄送飯店住宿券100張予被上訴人， 擬以之抵付工程餘款229,276元，且於系爭工程所在地點經 營飯店業務，益證系爭工程已完工且無瑕疵。況無論系爭工 程是否具有瑕疵，本件已逾系爭工程契約約定保固期間1年 ，故上訴人不得據此拒絕支付報酬。末被上訴人從未同意以 飯店住宿券折抵全數工程款，且衡諸被上訴人因施作新館工 程而取得之飯店住宿券，其中尚有102張無法使用，被上訴 人絕無可能在未談妥住宿條件前，即答應上訴人之要求以 飯店住宿券折抵全數工程款。 二、上訴人（即原審被告）則以： (一)被上訴人於承攬系爭工程後，未按工程進度表施作而屢有遲 延之情，且系爭工程尚未完工，故上訴人並無給付報酬之義 務。 (二)縱認上訴人應給付本件承攬報酬，上訴人否認被上訴人所主 張之工程款金額，亦否認被上訴人所提出之請款及回收明細 表等表格及請款單之真實性，前揭文件應屬被上訴人事後自 行製作，並非真實。 (三)被上訴人施作內容有諸多瑕疵，此有建開物業公司製作之工 地工程會議紀錄可參。經上訴人通知後，被上訴人已於100 年10月19日派員前來現場查看，可見上訴人確有通知修補瑕 疵之事實，被上訴人應自斯時起負遲延責任。惟被上訴人事 後未進場補正瑕疵，故上訴人自得拒絕給付報酬。另系爭工 程既未完工及存有瑕疵，無法通過驗收及辦理計價，被上訴 人自不得請領工程款。 (四)另建開物業公司於99年間曾委由被上訴人承攬水沙蓮飯店新 館工程，該新館工程為26層建物，與水沙蓮飯店舊館即系爭 工程分屬不同工作內容，縱令被上訴人主張前開工地會議紀 錄所載之瑕疵均已修補完成，亦與系爭工程無關。 (五)再者，依被上訴人提出之施工人員工作底稿及完工日報表顯 示，系爭工程尚有部分工作之完工日期係在101年4月30日， 已逾雙方約定工期達數月之久，則被上訴人依系爭工程契約 第27條第1項之約定，應按逾期日數向上訴人按日給付違約 金100,000元，總計被上訴人應負擔之逾期違約金已達兩造 所約定之上限即系爭工程契約總金額，經抵銷後，被上訴人 已無剩餘工程款得請求。 (六)上訴人為維繫兩造良善之合作關係，事後曾與被上訴人協商 ，雙方合意由上訴人給付飯店住宿券計100張以抵付全數工 程款，以平息本件爭議等情，故被上訴人不得再訴請求給付 未付工程款。 三、原審依被上訴人之請求，判命上訴人應給付被上訴人189, 276元，及自支付命令狀繕本送達翌日即102年6月1日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服提起上訴，並 於本院上訴聲明：(1)原判決廢棄；(2)被上訴人在第一審之 訴駁回。（3）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： (一)被上訴人於99年間承攬訴外人建開物業公司之水沙蓮飯店新 館塑膠地磚工程，有被上訴人與建開物業公司簽訂之「地磚 鋪設工程」契約（下稱新館地磚工程契約）附卷可參（見原 審卷一第139-140頁）。 (二)被上訴人於100年8月12日與上訴人簽立系爭工程契約，約定 工程款為718,351元，工程範圍如系爭工程契約附件(二)之 「工程進度及範圍」列表所載（如原審附表左方欄所示）， 付款條件為訂金30%，另70%按工期分期支付，其中40,000元 以飯店住宿券支付，每張飯店住宿券以折價1,000元之價值 計算，有系爭工程契約、報價單、「工程進度及範圍」列表 在卷可稽（見原審卷一第31-44、54-64頁）。 (三)被上訴人施工後，上訴人已給付工程款503,084元。 (四)上訴人於102年1月15日以中信休閒（管）字第000000000號 函檢附100張住宿券予上訴人，並於說明三略稱：「說明： …。三、就上述工程餘款二十餘萬元。今交付共計100張每 張價值實際可抵付3,000元至5,000元不等之房型房價，依最 低抵付價值每張3,000元計算總值30萬元之住宿券作成誠懇 往來抵付」等語，並檢附飯店住宿券計100張寄予被上訴人 ，有上訴人上開102年1月15日函在卷可稽（見原審卷一第 47-49 頁）。 五、本件之爭點： (一)被上訴人承攬系爭工程有無完工？ (二)系爭工程有無瑕疵？被上訴人辯稱系爭工程未完成及有瑕疵 ，未經完工驗收，被上訴人不得請求給付工程款，有無理由 ？ (三)被上訴人有無遲延完工？上訴人辯稱被上訴人應給付相當於 系爭工程契約總金額之逾期違約金，並以此抵銷應付工程款 ，有無理由？ (四)兩造有無合意由上訴人提供飯店住宿券共100張之方式以抵 付被上訴人之工程款？ (五)被上訴人請求上訴人給付未付工程款18萬9276元，有無理由 ？ 六、得心證之理由： (一)被上訴人承攬系爭工程有無完工？： ⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承 攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵 ，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度臺上字第 2280號判決可資參照）。另按工程之是否完工，與工程之 瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有 瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚 未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不 能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89 年度台上字第2068號判決參照）。 ⑵經查，被上訴人所承攬之範圍如系爭工程契約附件(二)之 施作範圍及預定工程進度表，而被上訴人實際施作之範圍 及工程進度，經核對系爭工程契約附件(二)之「工程進度 及範圍」表（見原審卷一第62頁），與上訴人所提出之水 沙蓮飯店工地會議紀錄、工務會議紀錄、籌備處會議紀錄 (見原審卷一第71-83頁）等文件，可認被上訴人業已依約 施作各樓層之施工範圍。復參以系爭工程經被上訴人依約 定之範圍施工後，業已交付上訴人營業使用，乃為上訴人 所不爭執，並據證人即上訴人公司總裁劉台安於原審證稱 ：飯店從未停業過，被上訴人承攬施工係一樓層一樓層施 作，因此全年營業沒有休息，被上訴人施作某一層時，其 他樓層仍營業，迄至全部完工為止等語（見原審卷一第 127頁），以及上訴人業於102年1月15日以中信休閒（管 ）字第000000000號函檢附100張住宿券予被上訴人擬以抵 付工程尾款，可認系爭工程應已完工，否則上訴人何以寄 送飯店住宿券抵付工程尾款。從而，被上訴人確實已依約 進場完成各樓層之工作並交付予上訴人營業使用，應予認 定系爭工程業已完工，上訴人辯以被上訴人未完成系爭工 程云云，即無足採。至上訴人另辯以被上訴人完成之工作 存有瑕疵，屬未完工云云，揆諸前揭最高法院判決意旨， 即知完工與瑕疵乃係不同概念，上訴人此部份所辯，亦無 足採。 (二)系爭工程有無瑕疵？被上訴人辯稱系爭工程未完成及有瑕疵 ，未經完工驗收，被上訴人不得請求給付工程款，有無理由 ？ ⑴依上訴人所提工地會議紀錄、工務會議紀錄、籌備處會議 紀錄之記載，被上訴人已依系爭工程契約所約定之工程進 度及範圍進場施工完畢業如前述，且揆諸100年10月27日 工地工程會議之記載：「鑑麟×1：本日1人進場，進行舊 館5F及10F塑膠地磚進料，…，預計明日開始鋪設塑膠地 磚並修改3F收尾及B1F裂縫過大處。」(見原審卷一第77頁 )；100年10月28日工務會議紀錄之記載：「王沛然：1、 鑑麟×3：本日3人進場在飯店5F、10F( R1001、R1002、 R100 7)鋪設塑膠地磚完成…。」(見原審卷一第78頁)； 100年12月9日之籌備處會議記錄記載：「飯店9F房間家具 歸位…，8F及9F塑膠地板敲平補強。」（見原審卷一第81 頁），以及證人即被上訴人現場工地管理人蕭福洲所填寫 之100年8月1日至100年12月31日出勤日報表記載，其中， 100年12月9日出勤日報表係記載：「水沙蓮施工、收退料 。」(見本院卷第182頁)，而自100年12月10日起至100年 12月31日止之，出勤日報表已無記載被上訴人尚有施作系 爭工程，堪認被上訴人至遲已於100年12月9日完成系爭工 程之施作及瑕疵修補，且於瑕疵修補後上訴人已將傢俱歸 位營業使用之事實。至上訴人雖辯以被上訴人所承攬之系 爭工程於101年1月5日及101年1月9日巡查時，尚有未修補 完成之瑕疵存在，並提出101年1月5、1月9日之籌備處會 議紀錄以為證明(見原審卷一第82-83頁)，惟籌備處會議 所記載之地點為：「新館一樓」，足見上開會議記載之巡 查缺失應屬新館地磚工程，而非兩造爭執之水沙蓮飯店舊 館之系爭工程。縱認前揭會議巡查缺失係指系爭工程，惟 依會議紀錄記載：「王沛然：9、本日巡查飯店B1F、10F 、9F、6F及5F塑膠地磚缺失。」、「王沛然：6、本日巡 查飯店2F、3F、7F及8F塑膠地磚缺失。」，僅堪認上訴人 工地主任王沛然於101年1月5、9日巡查系爭工程各樓層塑 膠地磚之缺失，惟會議紀錄並未記載有發見瑕疵及命被上 訴人再為修補，足見系爭工程並無瑕疵存在，是上訴人徒 以前揭會議紀錄，辯以系爭工程存有瑕疵及迄未修補云云 ，即非可採。另證人即被上訴人之師傅李光輝之記事本雖 尚於100年12月13日記載進行施作水沙蓮5F至21F收尾壓邊 工作(見本院卷第116頁)，然被上訴人所承攬之工程含括 新館地磚工程及舊館地磚工程，且核以證人蕭福洲之出勤 日報表，100年12月13日係記載載運材料至新館(見本院卷 第184頁)，足認證人李光輝之記事本所記載100年12月13 日施作之工程係指新館地磚工程，並非兩造承攬契約之系 爭工程施作，附此敘明。 ⑵至上訴人雖提出照片辯稱系爭工程有如照片所示之瑕庛云 云，然查： ①被上訴人承攬之工程包含水沙蓮飯店新館及舊館之地磚 工程，惟上訴人所提出之照片並無法確認究屬水沙蓮飯 店舊館工程即系爭工程或係新館工程，況系爭工程之施 作係配合飯店營運狀況分層施工，被上訴人施作某一層 時，其他樓層仍營業，迄至全部完工為止，業據證人劉 台安證述無訛（見原審卷一第127頁），且上訴人於各 樓層地磚施工完成後即將家具歸位營業使用，是實無從 確認屬系爭工程之照片。再上訴人所提出之照片已為證 人即被上訴人公司負責系爭工程人員紹筱輝否認為系爭 工程之照片，且證稱上訴人提出之照片應為台灣真善美 會館（即新館工程）之照片（見原審卷二第10頁），則 上訴人既未證明所提出之瑕疵照片確為系爭工程，自難 認系爭工程存有瑕疵。 ②再依上訴人所提出照片，牌示記載係於101年1月5日及1 月9日所拍攝，若系爭工程有如照片所示之瑕庛，上訴 人何以未於101年1月5日及1月9日之會議紀錄中記載巡 查發現之缺失結果，其後亦未依系爭工程契約第3條第6 項約定以書面通知限期被上訴人為修補改善，於102年1 月15日函送住宿券予被上訴人時，仍隻字未提及系爭工 程有瑕疵應予修補或扣款之情事，反更以逾工程尾款金 額價值30萬元之住宿券寄予被上訴人，擬抵付20餘萬元 之工程尾款，顯有違常情。是上訴人臨訟始提出照片辯 稱系爭工程有如照片所示瑕疵云云，尚難憑採。 ③又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人 修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行 修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。定作人 之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請 求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後 1年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約 解除權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅。民法 第493條第1項、第2項、第514條分別定有明文。又因可 歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請 求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請 求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人 不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬 人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493 條第1項、第2項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應 負責任，以有可歸責之事由為前提，定作人之自行修補 ，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕 修補為要件（最高法院91年度臺上字第771號裁判要旨 參照）。查，依系爭工程契約第3條第6項約定：「本契 約文件內所稱一切申請、報告、核准、同意、指示、通 知及其他類似行為，均須以書面為之，若未爭取時效而 甲方或業主以口頭指示時，事後均須在七日內以書面確 認之，否則無效。書面之遞交，以面交簽收或以掛號郵 寄至雙方事先約定之地址為準。」（見原審卷一第54-5 8頁）。上訴人雖辯稱被上訴人施工品質有如照片所示 之瑕疵云云，惟並無證據證明已依上揭契約約定，以書 面通知原告限期改善或修補瑕疵，上訴人辯稱有瑕疵存 在及已通知被上訴人修補改善云云，自屬無據。至上訴 人於102年2月7日雖以臺北信維郵局第001157號存證信 函通知被上訴人「依約履行瑕疵賠償」云云（見原審卷 一第52頁），然該存證信函係上訴人收受被上訴人102 年1月29日潭子郵局第000093號之存證信函，經被上訴 人表示不同意以住宿券100張抵付工程尾款，請求上訴 人以現金給付工程款尾後，上訴人始寄發存證信函要求 被上訴人為瑕疵補償，則縱認系爭工程存有如照片所示 之瑕疵，上訴人至遲於101年1月9日已發見瑕疵，迄至 102年2月7日寄發存證信函通知瑕疵止已逾1年期間，揆 諸前揭規定及說明，上訴人仍無得主張瑕疵修補或瑕疵 補償。 ④綜合上述，上訴人抗辯系爭工程存有瑕疵，被上訴人未 補正瑕疵，不得請求給付工程款云云，核無理由。 ⑶另上訴人抗辯依系爭工程合約第25條第2項之約定，系爭 工程未經上訴人辦理驗收程序，被上訴人不得請求給付工 程款云云： ①按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻 其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項 定有明文。次按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上 不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生 或消滅之一種附款，使法律行為效力發生或消滅，為附 條件法律行為之本質，如以已發生權利之行使繫於條件 之方法設定權利，則非附條件之法律行為；茍當事人非 以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事 實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋 為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至（最高法院 87年度臺上字第129號民事裁判要旨參照）。又「兩造 訂立系爭承攬契約，於雙方意思表示合致時，契約即生 效，兩造即應而各負完成工作及給付報酬之義務，故系 爭尾款乃係已確定發生之債權…。縱該尾款必須至工程 全部完工、正式驗收合格時，被告始予給付，亦僅係清 償期於是時屆至，原告方得請求給付而已」、「如工程 未有缺失，原告自信賴被告將依該程序完成驗收手續。 系爭尾款給付期限之屆至，既以被告正式驗收合格為前 提，被告自應依誠信原則履行義務。」，亦有最高法院 88年臺上字第1451號著有判決可資參照。 ②查，依系爭工程契約第7條約定：「…。各期計價之工 程款由定金先行扣抵，10%保留款於本工程全部完工驗 收後給付。」、第25條第2項約定：「完工驗收：…B、 完工驗收：除合約另有規定外，否則於工程完工後，經 甲方及業主派員驗收合格後，始得認定為完工驗收。」 （見原審卷一第58頁），可知系爭工程驗收程序需由上 訴人協同為之，且被上訴人須於驗收合格後，方取得系 爭工程之保留款即工程尾款。 ③次查，系爭工程已完工，且被上訴人至遲已於100年12 月9日完成施作及瑕疵修補之工作，系爭工程亦經上訴 人為營業使用，均如前述，是堪認系爭工程已完工驗收 合格，則依上開約定，上訴人自應給付工程尾款即本件 未付工程款。是上訴人不予認可辦理驗收，足認上訴人 以消極不作為之方式阻止請款期限之屆至，自非正當行 為，依前揭規定及說明，應視為系爭工程已經驗收合格 ，請款期限業已屆至，被上訴人自得依約請求上訴人給 付上開工程款。上訴人辯以系爭工程未經完工驗收，被 上訴人請款單所附單據為其自行編列，依約無從請款云 云，委無可採。 (三)被上訴人有無遲延完工？上訴人辯稱被上訴人應給付相當於 系爭工程契約總金額之逾期違約金，並以此主張抵銷，有無 理由？ ⑴按系爭工程契約第25條第2項約定：「A、工程完工：本工 程依合約完竣後，乙方應對施工期間損壞…，並將現場堆 置之的施工機具、器材、廢棄物及非所應有之設施運離或 清除，並經甲方認可後，始得認定為工程完工。」，第27 條約定：「1、本工程對甲方(即本件上訴人)營業影響甚 巨，各段工程如乙方(即本件被上訴人)未能於雙方同意規 定之工期完工時，每逾一日，乙方應被罰該工程壹拾萬元 的罰金，累計至罰款上限以合約總金額為限。其金額在乙 方應得工程款中扣除。2、各段工程如不能在約定期限內 竣工，其逾期天數之計算係依日曆天核計，其中例假日及 勞基法第37條訂定之假日，均應併計逾期天數。」(見原 審卷一第58頁)，可知被上訴人應依約定工期完成各段工 程後，報經上訴人辦理完工查驗，倘被上訴人未依約定工 期完成各段工程之施作，上訴人得依逾期天數，按日扣罰 10萬元之逾期罰款，並以契約工程款為逾期罰款總額之上 限。 ①經查，證人即被上訴人現場工地管理人蕭福洲證稱：系 爭工程契約之附件二「工程進度及範圍表」記載之日期 為預定進場日期，上訴人之工地主任王沛然同意工期為 2天，包含進場日，假如係10月28日預定施作指定之5樓 及10樓範圍，該次範圍最晚應在10月29日完成等語(見 本院卷第108頁)，則經審酌證人蕭福洲係實際參與現場 工地之人員，對於各樓層施作之進場、工期及完工期限 等控管情形應知之甚稔，且經具結絕無匿、飾、增、減 及願負偽證之處罰，足認證人蕭福洲之證詞堪值採信。 是系爭工程契約附件(二)之工程進度及範圍表(見原審 卷一第62頁)所載之日期應為預定進場之日期，被上訴 人應於各日期之翌日完成各日期相對應之施作樓層範圍 。是上訴人辯以系爭工程契約附件(二)之工程進度及範 圍表所列之日期為完工期限云云，即無可採。從而，依 上述約定，被上訴人倘未依工程進度及範圍表所列日期 之翌日完成相對應之各該樓層工作，上訴人自得按日扣 罰10萬元之逾期罰款。 ②本件上訴人抗辯被上訴人所施作之樓層B1F、3F、5F、 10F等各段工程，均未依預定完工期限完成施作，上訴 人自得按日扣罰各樓層之逾期罰款云云。惟依系爭工程 契約附件(二)之工程進度及範圍表，其上所列各樓層對 應之日期(見原審卷一第62頁)，依前述說明，各樓層之 完工期限分別應為100年8月24日(100年8月23日＋1天， B1F)、同年10月1日(100年9月30日＋1天，3F)、同年 10月29日(100年10月28日＋1天，5F)、同年10月29日( 10F，同5F)。 ③就B1F之施作，依100年8月22-23日工地工程會議紀錄之 記載(見原審卷一第73頁反面-73頁)，被上訴人業於100 年8月22-23日進行B1F之施作，復與上訴人提出之完工 日報表(編號A0000000)及紀錄相核對，亦為相符(見本 院卷第17頁背面-18頁)，可認被上訴人已於100年8月23 日完成B1樓層之工作，並未逾100年8月24日之完工期限 ，是上訴人自不得扣罰B1樓樓層之逾期罰款。至上訴人 雖執100年10月28日之工務會議紀錄，主張被上訴人遲 至100年10月28日仍施作B1F云云，惟100年10月28日會 議紀錄係記載：「王沛然：1、…，3F及B1F修改收尾影 響我司後續上蠟家俱復位賣房進度…，」，佐以100年 10月27日之會議紀錄係記載：「王沛然：3、…，進行 舊館5F及10F塑膠地磚進料，另5F鋪設完成5間底料，預 計明日(即100年10月28日)開始鋪設塑膠地磚及修改3F 收尾及B1F裂縫過大處。」(見原審卷一第77-78頁)，可 認上訴人之工地主任王沛然係遲至100年10月27日始對 被上訴人前於100年8月23日完成之B1F工作辦理完工查 驗，且查驗結果並無未完工之情，僅係存有裂縫過大之 瑕疵，限期被上訴人應於100年月28日修補完成，而被 上訴人已依上訴人所定期限完成修補工作，足認定B1F 並未逾期完工及逾期修補，上訴人自不得因自身遲延辦 理完工查驗及查驗存有瑕疵等情，扣罰逾期罰款。 ④就3F之施作，揆諸100年9月30日工地工程會議紀錄係記 載：「一、…：3、鑑麟×3：本日3人進場在飯店3F及 走道鋪設塑膠地磚，部分收尾未完成。」(見原審卷一 第74頁反面)，佐以被上訴人100年10月4日完工日報表( 編號A0000000)記載，被上訴人當日仍進行系爭工程3F 塑膠地磚及其底料之工作，共計施作4.58坪(見本院卷 第19頁)，可認被上訴人遲至100年10月4日始完成系爭 工程3F之工作，已逾預定完工日即100年10月1日，共逾 期計3天(100年10月4日－100年10月1日)，依系爭工程 契約第25條第2項約定，核算上訴人得扣罰之逾期罰款 應為30萬元(記算式：10萬元×3)。 ⑤就5F及10F之施作，揆諸被上訴人100年10月31日之完工 日報表(編號A0000000)及其手寫紀錄(見本院卷第20頁) ，可認被上訴人遲至100年10月31日始完成系爭工程5F 及10F之工作，已逾預定完工日即100年10月29日，計2 天(100年10月31日－100年10月29日)，依系爭工程契約 第25條第2項約定，上訴人得扣罰之逾期罰款應為20萬 元(10萬元×2)。 ⑥準此，核算上訴人得扣罰之逾期罰款總額應為50萬元( 30萬元＋20萬元)， ⑵次按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決 定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之 精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所 約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之 違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值 之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事 人所受損害情形，依職權減至相當之金額。(最高法院102 年度台上字第1606號民事裁判可參)。本件酌以系爭工程 之飯店於被上訴人依約完成各樓層工作後，均已交付予上 訴人營業使用，並經證人劉台安證稱系爭工程之飯店未停 業過，已如前述，足見上訴人並未因被上訴人遲延完工致 受有重大之營業損害，復衡以依工程採購契約第17條第4 項或工程慣例，逾期罰款之總額應以結算工程款之20%為 上限，據此，依上述裁判意旨，本院酌定逾期罰款應為結 算工程款之20%。是本件被上訴人完成系爭工程之結算工 程款，應為71萬7767元，此有被上訴人提出之請款明細、 發票、請款單及完工報表等件為證（見原審卷二第40-77 頁），且為上訴人所不爭執，則本件合理逾期罰款應為14 萬3553元(71萬7767元×0.2，四捨五入)。是上訴人辯以 被上訴人逾期完成各樓層之分段工程，得扣罰逾期罰款14 萬3553元等語為有理由，逾此部分即無足採。 (四)兩造有無合意由上訴人提供飯店住宿券共100張之方式以抵 付被上訴人之工程款？ ⑴按依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，變 更原屬有效之契約內容，惟其成立要件仍應依民法第153 條之規定定之。而依該條規定，當事人對於契約必要之點 必須意思表示一致，契約始能成立。所謂必要之點通常固 指契約之要素，但對於契約之常素或偶素，當事人之意思 如特別注重時，該常素或偶素亦可成為必要之點（最高法 院99年臺上字第60號判決要旨參照）。 ⑵本件被上訴人承攬系爭工程，本係約定工程款為718,351 元，付款條件為訂金30%，另70%按工期分期支付，其中 40,000元以飯店住宿券支付，每張飯店住宿券以折價1,0 00元之價值計算，有系爭工程契約、報價單在卷可稽（見 原審卷一第31-44頁、第54-64頁），則上訴人抗辯兩造有 以價值相當30萬元之100張住宿券抵付系爭工程餘款20餘 萬元之合意，已變更系爭工程款之給付方式云云，應屬契 約必要之點，需兩造均有合意始為成立。惟查，證人劉台 安雖證稱被上訴人已同意以住宿券抵付工程餘款云云(見 原審卷一第126頁反面)，然為當時與劉台安洽談之被上訴 人法定代理人邵仁芳及承辦系爭工程之邵曉輝所否認，參 以證人即被上訴人公司法定代理人邵仁芳證稱：於102年 間曾與劉台安在臺中日本料理店見面並共同用餐，席間雖 有談及飯店住宿券之使用事宜，惟此部分係就被上訴人承 作水沙蓮飯店新館工程所取得之200張飯店住宿券，至於 系爭工程之工程款除應給付現金外，被上訴人僅同意被告 得就其中40,000元以飯店住宿券抵付，雙方並未協議以飯 店住宿券折抵系爭工程之全數工程款等語（見原審卷二第 6-7頁），則證人劉台安上開之證述內容尚屬有疑。再證 人劉台安證稱：當時沒有講每張住宿券抵多少金額，因雙 方洽談非常愉快，現場亦無疾言厲色，折抵之金額均可以 商量等語（見原審卷二第8-9頁），顯見兩造就以飯店住 宿券抵付工程款之具體金額、方式根本未討論，更無所謂 達成合意，是兩造既對於以飯店住宿券抵付系爭工程尾款 之必要之點既未達成合致之意思表示，其變更付款之協議 自屬未成立。上訴人辯以兩造間已合意以住宿券抵付系爭 工程尾款云云，委無可採。 ⑶次按，依債之本旨，向債權人或其他有受領權人為清償， 經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文 。即債務人須依債之本旨提出合於債之內容之給付，始生 債之關係消滅之效力，倘債務人未依債之本旨提出給付， 自難認已生提出給付之效力。依系爭工程契約第6、7條約 定，系爭工程合約金額為718,351元，僅其中40,000元得 以飯店住宿券支付，每張飯店住宿券以折價1,000元之價 值計算（見原審卷一第55頁），則上訴人既未經被上訴人 同意即逕行寄送100張可抵付3,000元至5,000元不等之住 宿抵用券，擬以抵付系爭工程之尾款，顯與系爭工程契約 約定不符，屬非依債之本旨所為給付，自難認已生給付之 效力。上訴人執此辯以業以住宿券抵付工程尾款，被上訴 人不得請求給付工程款云云，自無可採。 (五)被上訴人請求上訴人給付未付工程款18萬9276元，有無理由 ？ ⑴按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時 給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；為民法第 490條第1項及第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之 規定（最高法院97年臺上字第319條判例意旨參照）。 ⑵被上訴人已依約完成系爭工程，並已交付上訴人營業使用 ，且系爭工程已視為完工驗收及請款期限屆至等情，均已 如前述。又被上訴人已計算完工數量並檢附相關發票及請 款憑證向上訴人請款，乃為上訴人所不爭執，被上訴人主 張系爭工程之結算工程款應為71萬7767元，扣除已付工程 款及應負擔之扣款額，上訴人尚積欠工程款計22萬9276元 乙節，業據被上訴人提出請款明細、發票、請款單及完工 報表等為證（見原審卷二第40-77頁）。而上訴人於收到 被上訴人請款之發票及憑證後，對發票金額並未爭執或表 示異議，更於102年1月15日寄送總價值相當30萬元之100 張住宿券擬以抵付工程尾款20餘萬元，可認被上訴人所請 求之金額屬真正，是上訴人尚應給付被上訴人之未付工程 款確實應為18萬9276元(計算式：22萬9276元－4萬元)。 上訴人抗辯被上訴人所計算之未付工程款數額不符云云， 顯屬臨訟杜撰，自無可採。 七、綜上所述，上訴人尚應給付被上訴人18萬9276元之工程尾款 ，扣除依約計算之逾期罰款14萬3553元，上訴人尚應給付被 上訴人之工程款為4萬5723元(計算式：18萬9276元－14萬 3553元)。從而，被上訴人依系爭工程契約之法律關係規定 ，請求上訴人給付4萬5723元，及支付命令狀繕本送達之翌 日即102年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回 。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，並依職權 為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不 當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。惟原判決命上訴人給 付逾4萬5723元部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第1項、第2項所示。 八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳 述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再 一一論述。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 28 日 民事第六庭 審判長法 官 薛中興 法 官 林勇如 法 官 楊雅清 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 1 月 28 日 書記官 林佳慧