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臺灣台北地方法院民事判決　　　　　　 103年度簡上字第60號 上　訴　人　吳國修 訴訟代理人　陳建宏律師 被　上訴人　陳雅柔 訴訟代理人　張曼娸律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國102 年11月29日本院台北簡易庭101年度北簡字第4903號第一審判決 提起上訴，經本院於民國104年1月21日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國99年2月間邀約被上訴人 及其同事楊健明、張芷綾至台北市台北車站附近咖啡廳，表 示其已與埕境建設有限公司（下稱埕境公司）談妥合作事宜 ，欲自行創立房屋代銷公司，即國倫廣告行銷有限公司（下 稱國倫公司），用以代銷埕境公司所起造位於台中市○○路 及逢甲夜市附近之預售屋建案，為取信被上訴人，上訴人又 帶領被上訴人與楊健明、張芷綾3人至台中市勘查所謂建商 委託代銷之基地之兩處空地，上訴人更於同年3月下旬，寄 送蓋用上訴人印章之投資協議書1份（下稱系爭協議書）， 並於內文載明：「…乙方：吳國修…茲因接受成境建設（以 下簡稱丙方）委託代為銷售不動產一[土地坐落：台中（市 ○○○○段○○○○○號]二[土地坐落：台中（市○○○段○○○○ ○○○○○○○號]並已簽訂委託銷售契約…由甲方出資新台幣伍 拾萬元整但不協助銷售。乙方完成銷售後取得丙方支付之服 務報酬，扣除因銷售支出之相關費用，所得利潤依甲乙雙方 出資比例分別取得…」等語。被上訴人鑑於曾至台中實地勘 查，且上訴人亦已提出書面協議，因而誤信上訴人確實已就 實地勘查之建案與埕境公司簽妥房地代銷契約，遂於同年3 月19日匯款新台幣（下同）50萬元至上訴人指定之台北富邦 銀行農安分行帳戶。詎上訴人取得被上訴人50萬元後，對於 被上訴人欲了解公司財務狀況、房屋銷售實績等請求，均置 之不理，反告知公司經營良好欲擴大營業，需再增資50萬元 ，被上訴人此時方覺事有蹊蹺，主動與埕境公司聯繫，始知 上訴人自始至終均未與埕境公司簽訂系爭協議書所載土地之 代銷契約，且系爭協議書所載台中市○○○段○○○○○號土地 根本不存在，另台中（市○○○段○○○○○○○○○○號土地面積 加總為66.56坪而過小，根本無法建築如上訴人所言之4層樓 獨棟豪宅共9棟之社區，足見上訴人故意詐欺被上訴人，致 被上訴人受有50萬元之損害，爰依民法第184條第1項規定請 求侵權行為損害賠償；又被上訴人因上訴人詐欺行為而簽訂 系爭協議書，依民法第92條規定撤銷意思表示，上開投資協 議自始無效，上訴人受有50萬元無法律上原因，依民法179 條規定，應返還所受利益；縱認非該當民法第184條第1項之 侵權行為，則因被告所提出之投資協議標的自始客觀不能， 依民法第246條第1項規定，兩造之投資協議自始無效，上訴 人所受領之50萬元利益無法律上原因，依民法179條規定， 應返還所受利益等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人50萬 元及自99年3月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 二、上訴人則以：系爭協議書所記載之地號係業主口頭告知，惟 業主埕境公司事後卻又要求以其所訂定之合約書版本重新簽 訂，當時才提供正確之地號，始有地號誤植之情事，且上訴 人於發現誤植地號後，立即通知兩位股東即被上訴人與黃宣 登，因被上訴人在國外，故以電話通知，並於股東會議時再 次當面告知誤植地號等情，以上純屬業主疏忽，事後證實為 與最初告訴被上訴人投資時相同一筆土地，只是地號登載錯 誤，絕非欺騙被上訴人。且上訴人依約成立國倫公司行使代 銷埕境公司預售屋，並成立銷售中心及戶外媒體廣告、印製 廣告文宣等，並無不行使協議投資合作成立公司行銷一事， 而有關另一案，係因業主遲遲不願正式給予簽約日期。國倫 公司從一開始籌備裝潢到開幕及每個月的股東會議，均通知 被上訴人出席，而被上訴人皆稱人在國外沒空參加，但上訴 人還是主動告知被上訴人公司狀況並將公司開辦費用每筆詳 細支出委託另一股東於會議閱讀簽名後攜回影本交付予被上 訴人，也告知被上訴人投資案有異動及地號錯誤更正一事， 當時上訴人有詢問被上訴人是否要撤回資金50萬元，被上訴 人卻於公司撤銷後1年多，始要求拿回投資金額。上訴人曾 於99年8月召集被上訴人與黃宣登在台北市○○區○○路0段 000號之咖啡廳舉行股東會議，期間並就公司解散達成協議 ，每個人就各自投資額認賠，不再追究等語置辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並聲 明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠、兩造於99年3月17日簽訂系爭協議書，內文載有「…乙方： 吳國修…茲因接受成境建設（以下簡稱丙方）委託代為銷售 不動產一[土地坐落：台中（市○○○○段○○○○○號]二[ 土 地坐落：台中（市○○○段0000-0000等地號]並已簽訂委託 銷售契約…由甲方出資新台幣伍拾萬元整但不協助銷售。乙 方完成銷售後取得丙方支付之服務報酬，扣除因銷售支出之 相關費用，所得利潤依甲乙雙方出資比例分別取得…」等語 ，有投資協議書為證。 ㈡、被上訴人於99年3月19日匯款50萬元至上訴人之台北富邦銀 行農安分行帳戶，有郵政跨行匯款申請書為證。 ㈢、上訴人於99年4月7日成立國倫廣告行銷有限公司，並與埕境 公司於同年月22日簽訂委託銷售(包銷)契約書，委託銷售土 地坐落:台中市○○區○○○段2343-3、2343-22、2343-23 、2343、2343-25、2343-26、2343 -29、2343-30、2343-27 、2343-5等10筆地號，有委託銷售(包銷)契約書為證。 ㈣、埕境公司當時建案僅有都心苑乙案，該建地位在台中市○○ 路○○巷，上訴人則在台中市○○路○○○號承租代銷都心苑案 之接待中心。 ㈤、上訴人曾與豐駿建設有限公司（下稱豐駿公司）負責人黃東 森洽談委託代銷位在台中逢甲夜市建案。 ㈥、被上訴人對上訴人提出刑事詐欺告訴，經臺灣台北地方法院 檢察署(下稱地檢署)檢察官以101年度偵字第9673號為不起 訴處分後，被上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署 發回續行偵查，再經地檢署檢察官於103年1月14日以102 年 度偵續字第601號為不起訴處分確定。 五、本院得心證之理由 被上訴人主張其受上訴人詐欺而與之簽訂系爭協議書，上訴 人應負侵權行為損害賠償之責，且系爭協議書之投資標的自 始客觀不能，上訴人亦應返還所受利益等語，為上訴人所否 認，並以前情置辯，是本件應審究之爭點厥為：㈠上訴人行 為是否該當民法第184條第1項後段？㈡系爭投資協議書所載 之標的是否自始不能而致投資協議書無效？茲分別論述如下 : ㈠、上訴人行為是否該當民法第184條第1項後段？ 1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責 任。但能證明其行為無過失者，不在此限，為民法第184條 第1項前段、第2項所明定。可知侵權行為之成立，須行為人 因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、 違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，而主 張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件 應負舉證責任（最高法院48年台上字第481號判例、70年度 台上字第2550號、100年度台上字第328號裁判要旨參照）。 原告應就被告對其有故意不法侵權行為，負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。 2、查，證人黃宣登於偵查中證稱：我有投資45萬元，另一位投 資人就是被上訴人，我算是投資「都心苑」建案，沒有加入 國倫公司，上訴人有在櫻花路120號成立接待中心，當時是 賣埕境建設公司都心苑。我因上訴人電話通知有去看過該接 待中心2、3次。被告沒有每個月都召開投資人會議，但上訴 人會打電話給我，是否去看看上訴人投資案的狀況，我去開 會時上訴人會給1張報表，記載花費多少，用於何處，我有 在該費用報表上簽名，表示看過，我因相信上訴人並未要求 看相關單據，上訴人事後有告知投資款全部賠光。我去接待 中心時都未看到被上訴人等語(見地檢署102年度偵續字第60 1號【下稱偵續卷】第25反面至26頁)，核與其於本院準備程 序時證述:吳國修在台中接一個案子，要幫建設公司代銷， 找我們出資投資，我到台中有看到代銷公司，代銷公司的廣 告看板就是埕境公司，都心苑的代銷中心在櫻花路上。吳國 修之國倫公司是有與埕境公司簽約等語(見本院簡上卷第94 反面至97頁)大致相符。另證人即埕境公司負責人黃志文於 偵查中證稱：其為埕境公司之負責人，埕境公司有委託國倫 公司代銷「都心苑」建案，該建案之基地位係位在台中市○ ○○段，門牌號碼則是台中市○○區○○路○○巷，上訴人有 在櫻花路上承租店面從事「都心苑」預售建案之銷售事宜。 埕境公司只有推出這個案子等語(見地檢署101年度偵字第 9673號卷【下稱偵卷】第35至36頁)。再酌之兩造於99年3月 17日簽訂投資協議書後，上訴人旋於同年4月7日以1人股東 出資70萬元方式成立國倫公司，國倫公司與埕境公司復於同 年月22日簽訂代銷契約，約定由國倫公司負責代銷埕境公司 所推出之「都心苑」建案，國倫公司為推銷「都心苑」建案 而以每月2萬5,000元之租金承租、以90萬元之代價委託角間 公司設計裝潢位在台中市○○區○○路○○○號1樓及2樓之接 待中心，並以48萬元之價格委託數位創造有限公司製作「都 心苑」廣告設計及每月3萬2,000元向佶旺廣告有限公司租用 廣告招牌看板、每月1萬5,000元向喬騰廣告有限公司承租牆 面懸掛廣告招牌、每月2萬元向劉圳源租用定點懸掛廣告看 板而從事代銷行為、國倫公司自99年3月29日支付公司設立 登記費用時起至99年7月3日共支出282萬4,429元等節，有上 訴人提出之委託銷售（包銷）契約書、房屋租賃契約書、（ 裝潢）委託契約書、「都心苑」廣告設計製作合約書、「都 心苑」廣告文宣品各1份、廣告看板租賃合約書6份、國倫公 司登記全卷及國倫公司支出明細資料、發票、廠商付款簽收 資料等件（見原審卷第41至163頁、本院簡上卷第11至46、1 15至119反面頁）在卷可稽，足認上訴人確實有受埕境公司 委託從事「都心苑」建案之代銷事宜，並與被上訴人及證人 黃宣登共同出資130萬元從事「都心苑」預售建案之個案銷 售，上訴人嗣並成立國倫公司及接待中心來處理相關代銷業 務。 2、次查，據被上訴人於偵訊時陳稱:上訴人曾以簡訊或MSN通知 我，要我去台中幫忙銷售或招待，因我在大陸從事業務工作 ，沒有空所以沒有去台中幫忙。上訴人是要我投資建案，依 出資比例分配利潤，並要求我幫忙銷售，沒有要我參加公司 ，成為公司股東，是事後才知有國倫公司，國倫公司開幕時 被告尚要我去幫忙並送國倫公司禮物等語（見偵續卷第26及 其反面頁），亦不諱言上訴人確實有成立國倫公司從事銷售 ，並要其前往台中幫忙國倫公司進行銷售乙事，由此可徵上 訴人邀被上訴人投資時，確實有與埕境公司談妥委託銷售事 宜，僅尚未正式簽約，且果若存心詐騙被上訴人，何以以簡 訊或MSN要求被告至銷售中心幫忙銷售，是上訴人於收受被 上訴人投資款項後1個月內即1人出資設立國倫公司，旋以國 倫公司名義與埕境公司簽訂委託銷售契約，復從事「都心苑 」建案之代銷事宜，事後亦通知被上訴人去接待中心幫忙銷 售等情，實難認上訴人對被上訴人有何施以詐術。 3、又查，證人即豐駿公司負責人黃東森於偵查中證稱：我於99 年過完農曆年後透過朋友介紹而認識上訴人，我委託上訴人 就我在台中市逢甲夜市附近所購買之數筆土地進行市場調查 ，評估行情及諮詢可行之產品規劃，土地總共13筆，面積19 3坪，我應有部分為1/2即96坪，前開土地筆數較多需要時間 整合，至今仍持續在整合中，當時未與被告口頭或書面約定 整合成功後由國倫公司負責代銷事宜，但雙方確實有這個默 契存在，從事代銷業務必須在實際買賣土地之前很早就要開 始做規劃，等到真正興建之後一般會給規劃之代銷業者銷售 等語（見偵卷第134至136頁），上訴人並提出豐駿公○○○ 區○○段價目表、臺中市○○區○○段1552等地號興建工程 公共設施面積表、容積檢討、面積總表、房屋平面圖等文件 （見原審卷第164至169反面頁、本院簡上卷第120至125反面 頁)，足認上訴人確實有於99年農曆年完後與證人黃東森接 洽聯繫，並準備從事台中市○○段土地即逢甲夜市附近之建 案銷售事宜。此外，系爭協議書所載西屯段地號土地，緊鄰 證人黃東森所稱委託上訴人進行評估規劃之西屯段1552號等 13筆土地，此亦有地籍圖謄本1紙附卷可佐（見偵卷第109 頁）；再者，依上事證可認參與本件投資者無論是被上訴人 或黃宣登，於與上訴人簽訂系爭協議書之際或簽約後，由上 訴人分別帶渠等前往現址查看時，均未就上訴人實際與埕境 公司簽訂之代銷房屋地點，向上訴人詳加查明、追究細問， 且被上訴人所在乎者乃是上訴人完成銷售後取得他方支付服 務報酬獲取盈餘，為其所自陳(見本院簡上卷第136反面頁) ，則該建案究竟是埕境公司或豐駿公司委託銷售，對被上訴 人決定投資與否實不生影響，是此，難認被告有何詐欺犯行 ，使被上訴人陷於錯誤之情事。而被上訴人曾對上訴人提起 詐欺刑事告訴，亦經地檢署檢察官以101年度偵字第9673號 為不起訴處分訴處分後，被上訴人不服聲請再議，經臺灣高 等法院檢察署發回續行偵查，再經地檢署檢察官以102年度 偵續字第601號為不起訴處分，嗣被上訴人不服聲請再議， 再經臺灣高等法院檢察署於103年3月12日以103年度上聲議 字第2049號駁回再議確定，經本院調取上開偵查卷宗核閱無 訛，復為兩造所不爭執，顯亦同此認定。 4、綜上，依被上訴人所舉之事證，尚不足證明上訴人確有其所 指稱之詐欺行為，被上訴人復未能舉證上訴人確有此部分之 侵權行為，其主張上訴人應負侵權行為責任，尚不足採。則 其主張上訴人有故意以被於善良風俗之方法，侵害被上訴人 決定是否投資之意思自由，該當民法第184條第1項後段，依 侵權行為法律關係，請求上訴人賠償損害，即屬無據。 ㈡、系爭協議書所載之標的是否自始不能而致投資協議書無效？ 1、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246 條第1項前段定有明文。所謂不能之給付，係指自始客觀不 能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不 能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自 難謂其契約為無效（最高法院87年度台上第281號、88年度 台上字第2023號判決參照）。 2、查，系爭投資協議書所載之銷售不動產地點確為「台中(市○ ○○○段○○○○○號」及「台中(市○○○段0000-0000等地號 」，核與上揭埕境公司委託銷售之土地坐落地點，抑或豐駿 公司未來所合作之建案地點即臺中逢甲夜市處均不相符，為 兩造所不爭，上訴人固辯稱:系爭協議書所記載之地號係業 主口頭告知，惟業主埕境公司事後卻又要求其所訂定之合約 書版本重新簽訂，當時才提供正確之地號，始有地號誤植之 情事，且其於發現誤植地號後，立即通知兩位股東即被上訴 人與黃宣登，事後證實為與最初告訴被上訴人投資時相同1 筆土地，只是地號登載錯誤等語，但為被上訴人所否認，且 查上訴人既為從事房屋代銷具專業性，對於投資協議之標的 即銷售土地坐落地號自當甚為清楚，豈有誤繕之理；甚者， 證人黃志文於偵訊時證稱：（問：你們契約書上有寫一些委 託銷售土地的地段，但是吳國修他跟其他投資者簽了協議書 土地是寫下石碑74之8地號，等於是投資協議書與契約書上 的地號不同？）應該不是74之8，我們這個土地一直都是234 3、2343之多少等語（見偵卷第36頁），並未使上訴人有誤 認地號之情事；即便上訴人於與被上訴人簽訂系爭協議書時 誤植地號，但上訴人於99年4月22日與埕境公司簽訂上揭委 託銷售（包銷）契約書後，已知悉所委託銷售之土地坐落地 號，本應及時向被上訴人更正或重新製作交付新的投資協議 書，藉以釐清、確認本件履約之標的為何，竟捨此不為，又 縱上訴人對被上訴人決定投資與否，無施以詐術，但系爭協 議書所載之「台中(市○○○○段○○○○○號」並不存在，而所 載「台中(市○○○段0000 -0000等地號」亦應面積過小而無 法成立建案，業據被上訴人提○○○區○○段1564至1567地 號之土地登記第二類謄本在卷可憑（見原審卷第59至63頁） ，此乃不爭之事實，則上訴人就系爭協議書所應履行之給付 ，自始不能依債務本旨實現，至堪認定。 3、稽此，系爭協議書所載之地號，既不能成為銷售標的，自係 以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定， 應屬無效。系爭協議書已屬無效，被上訴人所交付之投資價 金50萬元，與上訴人自該給付受領投資款，均係基於同一原 因，故上訴人受領該投資款，自屬無法律上原因而受有利益 ，致被上訴人受有損害，並有相關因果關係，而為不當得利 。從而，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還50 萬元，及自99年3月19日起至清償日止加計法定遲延利息， 即屬有據。 六、綜上所析，被上訴人請求上訴人給付50萬元，及自99年3月 19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有 理由，應予准許。又本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟 適用簡易程序而為上訴人敗訴之判決，應依同法第389條第1 項第3款規定職權宣告假執行。是原審判命上訴人如數給付 ，並依同法第389條第1項第3款、第392條第2項規定依職權 為假執行及免為假執行之宣告，其理由雖有部分不同，然結 論並無二致，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院斟酌後， 認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要， 併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第2項、第463條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 4 日 民事第六庭 審判長法 官 薛中興 法 官 湯千慧 法 官 汪曉君 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 2 月 4 日 書記官 黃瓊滿