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台灣台北地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第152號 原　　　告　佳品旅行社股份有限公司 法定代理人　許宏亮 訴訟代理人　廖元應律師 被　　　告　萬豐旅行社股份有限公司 法定代理人　詹壽全 訴訟代理人　周念暉律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104年1月26日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰陸拾玖萬陸仟伍佰叁拾貳元，及自民 國一百零三年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。 本判決於原告以新台幣伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告 如以新台幣壹佰陸拾玖萬陸仟伍佰叁拾貳元為原告預供擔保後， 得免為假執行。 原告其餘假執行聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。查原告起訴時係依據債務不履行（ 民法第226、227條）之規定提起本訴（本院民國103年4月15 日言詞辯論筆錄，卷一第214頁），嗣於103年6月30日言詞 辯論期日變更為民法第227、300條，並追加民法第312條為 備位請求（卷一第278頁），經核訴訟標的請求權雖有變更 ，惟仍係基於兩造系爭機位銷售合約所生之爭執，且追加請 求有利於兩造在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為 統一解決紛爭，揆諸上揭規定，尚稱相符，應予准許。 乙、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠原告於100年10月6日委由訴外人品冠旅行社股份有限公司（ 下稱品冠公司）代表原告與被告簽訂「美國關島天君航空， 台北-帛琉銷售合約」（下稱系爭機位銷售合約），依上開 銷售合約被告即負有自100年11月6日起至101年2月29日止提 供計18週共54次航班之飛機機位予原告，做為原告履行與旅 客間之旅遊契約內容，詎被告自101年1月20日起動輒以飛機 機械故障為由取消7次航班（101年1月20日、101年1月22日 、101年1月25日、101年1月27日、101年1月29日、101年2月 1日、101年2月25日），亦未能適時提供其他替補航班飛機 之機位予原告，以避免或減少原告損害，導致原告完全不能 履行與旅客間之旅遊契約，兩造嗣於101年1月30日、101年2 月10日在台北市商業同業公會協調會上達成結論，略以「被 告要求原告將賠償旅客費用及支付當地旅館、Local費用及 其他相關損失等做成損失列表，並於同年1月30日送交被告 申請理賠…被告並允將至原告處拜訪協商賠償…」，足見被 告業已承諾承擔賠償責任，是本件係因可歸責美國關島天君 航空公司（Sky King Inc.以下簡稱天君航空公司）不能提 供機位至旅客無法依照預定時間搭乘飛機前往帛琉目的地旅 遊觀光，旅客就其所受損害得依據民法第226條第1項向天君 航空公司或其代理人（即被告）主張損害賠償，而原告亦已 先行賠償旅客之損害，依據民法第312條規定，自承受旅客 對被告債務不履行之債權，而得以提起本訴請求被告賠償。 ㈡再者，依被告所提出其與天君航空公司間之業務總代理合約 書第10條前段、第12條之記載，足見被告必須自行負擔天君 航空飛機機位之業務費用，就此不得轉向天君航空公司請求 償還費用，故而二者間並非基於信賴之委任關係，亦非屬於 無損益代理之中性行為；職是，被告形式上雖以代理天君航 空公司之名義，然實際上卻對於銷售機位需自負盈虧，顯見 被告係重在經營銷售天君航空公司機位之獲利，實質上應為 承攬銷售天君航空公司飛機機位之營業人；況依前開業務總 代理合約書之記載，天君航空公司為被告之總公司，可見被 告在代理銷售天君航空公司飛機機位之業務範圍內，係處於 天君航空公司台灣分公司之地位，被告自應就其業務範圍內 之事務對於原告負擔債務不履行損害賠償責任。 ㈢退步言之，縱如被告所稱僅係代理天君航空公司銷售飛機機 位業務，則豈有再就與原告在內之四家旅行社協商賠償及商 談賠償範圍之權限，更遑論被告業已經營數十年旅行社業務 ，對於被告所提供之機位屬因應寒假期間之「非定期航班」 （俗稱包機），以及原告以之做為與旅客間旅遊契約內容之 一部等屬於旅遊業之商業慣習應知之甚稔，主管飛航安全之 主管機關交通部民用航空局（下稱民航局）亦認為「萬豐既 然是天君航空的台灣代理商，相關問題應由萬豐出面負責， 再代為求償，而天君航空如果不解決消費糾紛，未來再申請 飛台灣時，即使更換代理旅行社，民航局也不會同意」等語 ，是依協調會結論已明白表示被告承諾賠償原告，則被告無 論基於債務承擔或無權代理等法律關係，均應對原告負擔賠 償責任，為此先位依民法第227條、第300條，備位依民法第 312條請求被告負擔賠償責任，並聲明：被告應給付原告新 台幣（下同）2,185,772元，及自101年12月3日起訴狀送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被告則以： ㈠訴外人天君航空公司為外籍民用航空運輸業，為於我國境內 處理客運業務，乃依外籍民航管理規則第2條擇被告萬豐旅 行社股份有限公司（下稱萬豐公司）為其總代理執行或處理 相關航空業務，嗣並依上開規定向民航局提出為天君航空公 司總代理之申請，此有被告於100年8月4日萬豐（客）字第 0000000-0號函、總代理申請書、總代理英文合約書及總代 理合約書中文譯本為證，依上開文件均已述明被告代理業務 範圍為「客運」，是被告僅為訴外人天君航空公司於台灣地 區之代理人，並非天君公司之分公司，系爭機位銷售合約所 發生之債之關係，當存在於天君航空公司與原告間，而與被 告無涉。 ㈡且被告與天君航空公司間所簽訂之總代理英文合約第2條第1 項約定「The agent agrees, as General Sales Agent, to provide on behalf of the Principal in the territory described in Aritical…（譯文：業務總代理同意以業務 總代理身分代表總公司在第一條款中說明之地區提供本合約 書第三條款中所指定或提到的各項服務）」、第3條第2項約 定「Apart from the services specified in this Agreem ent, the Agent agree to act on behalf of Principal… （譯文：除本合約書所規定的服務之外，業務總代理同意代 表總公司）」、第6條第1項約定載明「The agent is autho rized to be titled as "General Sales Agent"（of Sky King Inc.）in it letterheads, posters, advertisments , phone, address, etc. and will keep the following order：name of the firm followed by the mention "General Sales Agent" for the Principal.（譯文：業務 總代理被授權可於其信頭、海報、廣告、電話、地址等表示 其為總公司的業務總代理，並保持在其公司名稱後面加入總 公司業務總代理字樣）」，足見被告萬豐公司依其與訴外人 天君航空公司間之總代理合約，確有授權被告以天君航空公 司名義代理其於台灣處理相關客運業務。 ㈢況依原告所提出之退費協議書第3條「乙方並於退回全額團 費，協助甲方向美國關島天君航空求償，而乙方考量春節期 間，甲方假期難得，故先行代墊以下費用」、旅遊定型化契 約第20條「旅遊期間，因不可歸責於乙方之事由，致甲方搭 乘飛機、輪船、火車、捷運、纜車等大眾運輸工具所受損害 者，應由各該提供服務之業者直接對甲方負責，但乙方應盡 善良管理人之注意，協助甲方處理」等約定之記載，是被告 萬豐公司係以本人天君航空公司之名義，於代理權限內與原 告訂立系爭銷售合約，且被告並非航空公司業者，亦未擁有 客機提供載運客戶至目的地及維修客機之能立，自非天君航 空公司之在台分公司，亦非原告所稱之「小包」；又被告僅 負責代理在台之銷售業務，且與品冠公司簽立之機位保留及 銷售合約，也僅限於保留經濟艙之機票，其餘如商務艙之機 票仍對外開放不特定人得以購買，相關載客之服務仍由天君 航空公司負責，此由系爭機位銷售合約第1條約定「本合約 有效期間，甲方將保留台北-帛琉航班之經濟艙機位，每班 飛機（機型B737-400）共計132席，以供乙方銷售」之記載 可明，該班機係固定航班，並非包機，被告僅受天君航空公 司委託負責銷售機票及代收代付相關款項，並為原告保留經 濟艙機位，銷售機票所得之款項，被告仍須返還予天君航空 公司，並無需完成特定工作，二者間之法律關係自與原告所 稱之「承攬」關係不符；再者，依發展觀光條例第27條第1 項第1款、旅行業管理規則第3條第1項、第3項第1款等規定 ，被告萬豐公司僅受天君航空公司委託於台灣地區銷售天君 航空機票，於授權代理範圍內與原告簽訂系爭機位銷售合約 ，依民法第103條第1項規定直接對本人即天君航空公司發生 效力，兩造間亦無發生任何法律關係，原告對被告提起訴訟 請求損害賠償，自無理由。 ㈣又現行實務上，旅行業者販售機票之態樣，有所謂總代理及 複代理之情形，開票旅行社受航空公司委託代售機票包括辦 理退票業務，應依消費者契約解除之意思表示，代理航空公 司返還退票款；又該退票款並非開票旅行社依運送契約應取 得之利益，其亦非該運送契約當事人，是開票旅行社僅係「 代理航空公司返還退票款」，旅客與旅行社間、原售票旅行 社與開票旅行社間即使有委任關係，亦屬內部關係，機票一 經代訂完成後，該運送契約之法律效果即存在於旅客與航空 公司之間，該機票之所有權應歸屬於旅客，如旅客辦理退票 ，應由航空公司直接將該機票款退還旅客，亦即航空公司應 負契約之最終責任，準此，本件被告萬豐公司僅為天君航空 公司於中華民國境內之總代理，而為天君航空公司之代理人 ，並非系爭機位銷售合約之當事人，亦非運送契約給付之當 事人，則因系爭機位銷售合約所生債之關係，自存在於原告 與天君航空公司間，而與被告無涉，被告既已依約代為向天 君航空公司辦理保留經濟艙座位供原告銷售，其業已履行其 依系爭機位銷售合約所應盡之義務，當已完成其給付義務， 自無所謂債務不履行情事，原告逕向被告主張債務不履行損 害賠償責任，自屬無據。 ㈤再由天君航空公司於101年1月30日發布之聲明稿所示「美國 關島天君航空（5K）於1月18日由台北飛往帛琉之5K688班機 ，在抵達帛琉後，於例行性定期保養檢查中，在貨艙內部艙 壁上發現裂縫，美國關島天君航空立即針對此狀況呈報美國 總公司與原飛機製造商波音公司兩方，同時向美國聯邦航空 總署（FAA）報備，基於安全理由，決定停飛1月19日往返台 北帛琉間之航班。1月20日，該故障之B737-400飛機經波音 公司鑑定後，此艙壁裂縫事關飛機機身結構，必須以空機運 渡方式，限制在兩萬英尺以下高度飛回美國，做進一步檢查 及修理。因時值農曆春節假期，美國關島天君航空雖盡力調 度，仍無法提供其他飛機至台北輸運旅客，導致1月20日至 1月29日，共計五個班次之航班，均被迫取消。美國關島天 君航空深表遺憾，並向無法前往帛琉之旅客致歉。敝公司將 在春節假期結束後，協同相關旅行社業者共同商討後續解決 方案，美國關島天君航空將秉持最大誠意，遵照法規所定， 全力解決此一事件。」，顯見原告之旅客無法搭乘飛機，乃 因天君航空之飛機於定期保養中發現貨艙內部艙壁之裂縫， 經呈報飛機製造商波音公司及向美國聯邦航空總署（FAA） 報備後，認為有安全疑慮始取消航班，更遑論被告萬豐公司 僅為甲種旅行社，僅單純經營旅行社業務，旗下並無客機載 運旅客，自非提供運送契約服務之人，更無檢修飛機及調度 飛機之能力，是班機遭取消即不可歸責於被告萬豐公司。 ㈥況縱認被告為系爭機位售合約之當事人，然被告依約僅負擔 代向天君航空保留機位供原告銷售，載運旅客之運送契約並 非被告給付義務，契約內亦無擔保天君航空公司不發生取消 、延誤等情事，則被告既已依約為原告保留機位供銷售，即 已完成其給付義務，嗣後即使因天君航空公司取消航班，被 告亦無須依民法第227條負擔不完全給付損害賠償責任。 ㈦又原告所提供之「美國關島天君航空（5K）開票確認單」並 非由原告所製作開立，且其中101年2月1日、101年2月25日 之旅客機位，原告未曾依約於5日前向被告通知請求保留， 被告自無提供機票之義務，固其就該部分請求所失利益、所 受損害部份，即屬無據；再依原告所提出之定型化契約、退 費協議書之記載，雙方既承認原告並無賠償旅客義務，原告 顯非民法第312條之利害關係人，況相關契約、協議書亦未 有任何「旅客願將請求權轉讓予佳品旅行社」之類似文字， 原告迄今亦未具體舉證其與旅客間有轉讓債權之契約存在， 且原告私自與旅客達成賠償數額不一之約定，被告全程均未 參與，原告主張係受讓旅客對商品服務輸入之侵權行為佔權 ，自無理由。 ㈧再者，所謂「同業利潤標準」，係由財政部各地區國稅局依 所得稅法第79條、第83條之規定，於納稅義務人未依規定期 限內辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐 稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿 、文據，而未依限提示時，稅捐稽徵機關得依查得之資料或 同業利潤標準核定其所得額，是以同業利潤標準乃屬推定之 課稅方式，而為財政部為懲罰不願申報營利事業所得或不實 申報營利事業所得之公司行號，為計算其營利事業所得碩之 目的而公佈之標準，具有懲罰之性質，其利潤自較一般實際 情形為高，本不得直接作為求償計算之依據，縱屬經營相同 事業，惟因每家公司具體實際經營情況及能力不同等因素， 其營業利潤仍有高低之分，故經營相同事業之各特定公司行 號之利潤，即不得援引作為當事人之營業利益喪失數額之計 算標準，如此亦有違「損失填補」之原則，原告未舉證其所 受預期利益損害為何，逕以100年度同業利潤標準主張受有 16%之預期利益損失，自不足採信。 ㈨原告所提出各旅遊契約書、退費協議書、訂房發票等文件， 多有未記載全團旅客姓名及簽名之情形，訂房發票亦屬未經 駐外單位公證之私文書，被告否認該等文件之真實性；且原 告提出旅客編號12、16之成員完全相同（黃郁芸、劉玉柱、 劉庭旭、劉亞英），且該等成員係因101年1月29日延期改為 101年2月25日出團，依常理推斷原告僅得向各團員收取一次 團費，原告卻於將之重複編列請求，自應將相關重複求償之 部分（包括編號12、16之住房損失、團費損失、所失利益等 ）予以扣除，方屬公允。 ㈩並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告於100年10月6日委由訴外人品冠旅行社股份有限公司（ 下稱品冠公司）代表原告與被告簽訂「美國關島天君航空， 台北-帛琉銷售合約」（下稱系爭機位銷售合約，卷二第7-9 頁），依上開銷售合約被告即負有自100年11月6日起至101 年2月29日止提供計18週共54次航班之飛機機位予原告，做 為原告履行與旅客間之旅遊契約內容，惟訴外人天君航空公 司於1月18日由台北飛往帛琉之5K688班機，在抵達帛琉後， 於例行性定期保養檢查中，在貨艙內部艙壁上發現裂縫，美 國關島天君航空立即針對此狀況呈報美國總公司與原飛機製 造商波音公司兩方，同時向美國聯邦航空總署（FAA）報備 ，基於安全理由，決定停飛1月19日至29日往返台北帛琉間 之航班。天君航空公司嗣於101年1月30日發布聲明稿「美國 關島天君航空（5K）於1月18日由台北飛往帛琉之5K688班機 ，在抵達帛琉後，於例行性定期保養檢查中，在貨艙內部艙 壁上發現裂縫，美國關島天君航空立即針對此狀況呈報美國 總公司與原飛機製造商波音公司兩方，同時向美國聯邦航空 總署（FAA）報備，基於安全理由，決定停飛1月19日往返台 北帛琉間之航班。1月20日，該故障之B737-400飛機經波音 公司鑑定後，此艙壁裂縫事關飛機機身結構，必須以空機運 渡方式，限制在兩萬英尺以下高度飛回美國，做進一步檢查 及修理。因時值農曆春節假期，美國關島天君航空雖盡力調 度，仍無法提供其他飛機至台北輸運旅客，導致1月20日至1 月29日，共計五個班次之航班，均被迫取消。美國關島天君 航空深表遺憾，並向無法前往帛琉之旅客致歉。敝公司將在 春節假期結束後，協同相關旅行社業者共同商討後續解決方 案，美國關島天君航空將秉持最大誠意，遵照法規所定，全 力解決此一事件。」等語（卷二第65頁），天君航空公司因 此取消7次航班（101年1月20日、101年1月22日、101年1月 25日、101年1月27日、101年1月29日、101年2月1日、101年 2月25日）。 ㈡原告前於101年12月3日另案向被告請求2,192,156元及法定 遲延利息（案列本院102年度重訴字第159號），復於102年9 月13日具狀撤回起訴（卷一第199-202頁）。 四、得心證之理由： ㈠經查，原告主張之事實，業據其提出住房損失、團費損害、 所失利益及相關支付憑證、101年1月30日、101年2月10日台 北市商業同業公會協調會議紀錄、101年3月23日中央日報、 財政部100年度同業利潤標準表、帛琉飯店中英文對照表、 100年11月25日、101年1月17日之付款簽收簿等件為證（卷 一第13-156頁、第239-242頁、第276頁，卷二第102、103頁 ），被告則以上揭情詞置辯，並提出被告萬豐公司100年8月 4日萬豐（客）字第0000000-0號函、外籍民用航空運輸業在 中華民國境內指定總代理申請書、總代理英文合約書暨中文 譯文、系爭機位銷售合約、旅行社業務經營項目表、觀光局 退費爭議會議紀錄、台灣台北地方法院102年度重訴字第159 號103年7月8日言詞辯論筆錄、104年1月15日言詞辯論筆錄 、品冠公司執行長關宏文代表原告佳品等旅行社簽收被告先 行代墊天君航空墊付保證金之簽收單、天君航空公司101年1 月30日聲明稿、天君航空執行長於101年1月23日寄予被告萬 豐公司副總經理蔡政勳之電子郵件、網路查詢旅行團訂房退 費參考資料（卷一第176-196頁、第248-250頁，卷二第4-9 頁、第64-71頁、第172-175頁），是本件所應審究者厥為： 兩造間於100年10月6日簽訂之系爭機位銷售合約之法律性質 為何？被告抗辯其僅為天君航空公司在台之總代理，於授權 代理範圍內與原告簽訂系爭機位銷售合約，依民法第103條 第1項規定直接對本人即天君航空公司發生效力，有無理由 ？被告抗辯其非運送契約當事人，天君航空公司因飛航安全 因素停止7次航班（101年1月20日、101年1月22日、101年1 月25日、101年1月27日、101年1月29日、101年2月1日、101 年2月25日），不可歸責於被告，有無理由？被告抗辯原告 不得以100年度同業利潤標準主張受有16%之預期利益損失， 有無理由？原告先位依民法第227條、第226條規定，備位依 民法第312條規定請求被告負擔債務不履行損害賠償責任， 有無理由？ ㈡按稱代辦商者，係指非經理人而受商號之委託，於一定處所 或一定區域內，以該商號之名義，辦理其事務之全部或一部 之人，民法第558條第1項規定定有明文，故代辦商係獨立營 業之人，以辦理商號之事務為目的，而所謂總代理，性質上 乃屬民法上代辦商一種，代辦商與委託人間之關係，為委任 性質，除民法代辦商一節別有規定外，準用關於委任之規定 ；又代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文，倘代理人 以自己名義與他人為法律行為，對於本人不當然發生效力（ 最高法院66年度台上字第2867號判例、73年度台上字第2538 號、96年度台上字第2735號判決意旨參照）。本件依被告與 訴外人天君航空公司簽訂之總代理合約書（卷一第178-185 頁）第2條第1項固約定「The agent agrees,as General Sales Agent,to provide on behalf of the Principal in the territory described in Aritical…（譯文：業務總 代理同意以業務總代理身分代表總公司在第一條款中說明之 地區提供本合約書第三條款中所指定或提到的各項服務）」 、第3條第2項約定「Apart from the services specified in this Agreement, the Agent agr ee to act on behalf of Prin cipal…（譯文：除本合約書所規定的服務之外， 業務總代理同意代表總公司）」、第6條第1項「The agent is autho rized to be titled as "General Sales Agent" （of Sky King Inc.）in its lett e rheads, posters, advertisments, phone, address, etc. and will keep the following order：name of the firm followed by the mention "General Sales Agent" for the Principal. （譯文：業務總代理被授權可於其信頭、海報、廣告、電話 、地址等表示其為總公司的業務總代理，並保持在其公司名 稱後面加入總公司業務總代理字樣）」等語，被告並據此抗 辯係代理天君航空公司在台航空客運運輸業務云云，然而， 被告上揭主張所引用之文字，乃係全部條文中之一部分文字 ，而該擷取意旨即非全句意旨，而依照被告所提出之總代理 合約書譯本，雙方約定內容略以：「第一條款：美國關島天 君航空公司（以下簡稱總公司）茲指定萬豐旅行社股份有限 公司（以下簡稱業務總代理）為台灣地區專有業務總代理， 委派業務總代理旅行社總公司目前與未來客運運輸業務旅行 的一般特許。」、「第二條款：業務總代理同意以業務總代 理的身分代表總公司在第一條款中說明之地區提供本合約第 三條款中所指定或提到的各項服務。總公司保留在由業務總 代理根據本合約書所代表任何地區設置於維持本身商務與銷 售的權利，以及指定一個或多個代表監督與執行本合約書及 其附錄的權利-於此經明文規定，業務總代理不得透過由總 公司在業務總代理指定代理地區以外所指定任何業務代理， 進行銷售總公司所提供的各項服務。」、「第三條款：凡為 業務總代理所聘用之職員一律直接專屬依附業務總代理，由 業務總代理負責支付其等之薪水與酬勞，包括各種福利與費 用在內，而與總公司沒有任何的勞務依附或關係。業務總代 理身為該等人員的雇主將單獨為該聘用負責，並遵行其得於 其職員所簽定的勞務合約，並明白表示總公司對職員以其與 代理行間之關係為由之任何索賠，不論為直接或間接，總公 司不負擔任何責任。」、「除了本合約所規定的服務以外， 業務總代理同意代表總公司提供其它凡為了適當與有效貫徹 本項目的合理要求的附屬服務與代理，尤指業務總代理以業 務總代理的身分同意代表本合約之另一方提供與執行下列服 務：(A)服務之一般行政業務…」、「(B)業務總代理所必須 提供的業務服務：⑴促進並招攬總公司各項服務客運量以及 一般各種商業業務。⑵散發與保持更新飛航時刻表與機票價 格、展示總公司的宣傳品，包括由總公司供應作為向大眾散 發的廣告材料。⑶籌劃與執行得依據總公司要求之廣告或新 聞造勢活動。該等活動的經費將個案分別處理，並代總公司 墊付，墊付款並未包括在本合約書與附錄當中所指定的酬勞 中。⑷提供使用者有關旅客出入境或轉機規定的資訊與諮詢 ；進口海關或衛生法規；護照與簽證之期限，運輸航線所涵 蓋國家現行各項規定與貨幣；以及確保旅客能遵守該等規定 。⑸為旅客使用總公司各項服務完成必要的訂位服務。⑹銷 售總公司各項客運定期與不定期班機或特殊航線等服務。簽 約雙方同意針對總公司服務僅能使用由總公司所核發的交通 文件與表格。⑺透過總公司連線服務的連聯絡點與總公司各 部門接觸，同意郵件定位、搬運與轉運各種辦法。」等情， 此有業務總代理合約書譯本在卷可按（卷第182頁），因此 ，依照前揭約定所記載「同意…在第一條款中說明之地區提 供本合約第三條款中所指定或提到的各項服務」、「業務總 代理不得…銷售總公司所提供的各項服務」、「除了本合約 所規定的服務以外，業務總代理同意…提供…附屬服務與代 理，尤指…提供與執行下列服務：…」之內容以觀，被告與 天君航空公司簽訂之總代理合約書，乃在約定被告應履行銷 售之義務範圍，而並非同意由被告可以用天君航空公司之身 分締結其他契約之，總代理合約書並未有授予代理權之意旨 ，天君航空公司更未於總代理合約書中授予代理權而同意由 被告以代理人之身分代替本人天君航空公司簽訂契約之意思 ，已甚明確；況且，依照總代理合約書第六條款約定略以： 「業務總代理應授權可在其信頭、海報、廣告、電話、地址 等等表示其為總公司的業務總代理的頭銜，並保持在其公司 名稱後面加入總公司業務總代理字樣。業務總代理未獲得總 公司書面許可之前，不得將其經由本合約所建立-業務總代 理的全部或部分，若本合約項下之任何權力或特權轉讓或指 定給第三者。業務總代理不得以任何形式修改或變更總公司 收費標準表或其他文件中規定的條款與條件。」等語，因此 ，依照總代理合約書之約定，天君航空公司乃僅授權被告於 「在其信頭、海報、廣告、電話、地址等等表示其為總公司 的業務總代理的頭銜，並保持在其公司名稱後面加入總公司 業務總代理字樣。」之部分，逾越「信頭、海報、廣告、電 話、地址」之範圍，即非天君航空公司同意之範圍，則連名 稱頭銜之使用範圍，天君航空公司均已經明文列舉約定其範 圍，足徵天君航空公司不同意列舉範圍以外之頭銜使用，更 不包括未民同意之授予代理權，亦可確定，是被告前揭答辯 ，並不足採信，應予駁回，原告主張，即屬有據。 ㈢次按委任與代理不同，委任係委任人與受任人間之契約行為 ，受任人處理委任事務得以自己名義為之，僅其為委任人取 得之權利，應移轉於委任人而已；而代理則為對外關係，代 理人必須以本人名義與第三人為法律行為，其法律效果直接 對於本人發生效力（最高法院72年度台上字第4194號判決意 旨參照），又所謂總代理既屬代辦商之性質，準用民法關於 委任之規定，此為其內部關係之規定，至於外部關係仍應由 本人為代理權之授予，始能具備代理人地位，因此，倘若被 告萬豐公司已經受天君航空公司之授權成為代理人，而其以 天君航空公司之本人名義及陳明代理意旨而為法律行為，該 法律行為之效力即歸屬於本人天君航空公司，倘使未有代理 權之授予暨以本人名義為法律行為，則該法律行為之效立即 非歸屬於本人天君航空公司，縱使被告與天君航空公司或有 代為處理事務之內部關係之約定，惟此約定乃屬規範雙方權 利義務之內部關係，並非據此即可認為天君航空公司已經賦 予被告公司得以天君航空公司名義為法律行為之權限，而仍 應由天君航空公司為代理權之授予，應堪確定，從而，本件 雙方於100年10月6日簽訂之系爭機位銷售合約時，被告係以 「甲方：美國關島天君航空台灣總代理萬豐旅行社股份有限 公司」之名義為締約人，此有系爭機位銷售合約在卷可按（ 卷二第7-9頁），是被告並非以本人即「美國關島天君航空 公司」或「Sky King Inc.」之名義作為締約當事人，且被 告於締約時，並未提出天君航空公司授予代理權而成為代理 人之證據，系爭機位銷售合約中亦未陳明天君航空公司授權 而由被告代理本人即天君航空公司而與原告締約之意旨，自 難認為系爭機位銷售合約係於被告與天君航空公司所簽訂， 雖然，被告於系爭機位銷售合約之締約當事人欄乃以「美國 關島天君航空台灣總代理萬豐旅行社股份有限公司」以為記 載，但是該「美國關島天君航空台灣總代理」乃為被告以其 內部關係自為之敘述，被告既然未提出代理授予證明，即難 認其以為代理人，上揭描述即僅有被告自命之效果，並不會 因為被告自命為總代理即發生天君航空公司已經授予代理權 予被告之效果，且其既然並非以本人即天君航空公司名義與 原告簽訂契約，則被告自應就其簽名負擔履行系爭機位銷售 合約之責任，被告抗辯其僅為天君航空公司之代理人，顯屬 無據。 ㈣再按，依照系爭機位銷售合約第1條所約定「於本合約有效 期間，甲方將保留台北-帛琉（TPE-RORVV）航班之經濟艙機 位，每班飛機（機型B737-400）共計132席，以供乙方銷售 。商務艙（共計12席）則由甲方保留，作為業務、公關、促 銷等用途，惟其銷售價格不得低於給予乙方之經濟艙價格之 1.5倍。乙方如有使用商務艙，將依美國關島天君航空對外 發出商務艙機票運價另行付款結算」之內容以觀，係被告將 所取得之經濟艙機位供原告銷售，而商務艙機位則由被告自 行使用或銷售，並約定其銷售價格，而此與被告與天君航空 公司所簽訂總代理合約書前揭銷售委託約定之記載情節相吻 合，足見乃係被告係銷售天君航空公司機位與原告而締結系 爭契約，並非由天君航空公司銷售機位予原告，而由被告以 天君航空公司代理人之名義代為簽約之情形，堪予確定，而 被告以自己名義與原告簽訂系爭機位銷售合約，自屬系爭機 位銷售合約之當事人，是本件乃原告委託被告處理保留天君 航空公司經濟艙機位之事務，二者間就系爭機位銷售合約之 法律性質應屬委任，應堪確定；被告雖抗辯其無客機載運旅 客，並非提供運送契約服務之人，更無檢修飛機及調度飛機 之能力，其已依約代為向天君航空公司辦理保留經濟艙座位 供原告銷售，其業已履行其依系爭機位銷售合約所應盡之義 務云云，然而，縱使因訴外人天君航空公司停飛1月19日至 29日往返台北帛琉間之航班，但此既非雙方所簽訂契約給付 義務免除之約定，而台北帛琉間之往返航班機位之提供亦非 屬給付不能，則被告依約應給付之義務並不因此免除，此與 被告是否有載運旅客、檢修飛機或調度飛機等能力無涉，況 依天君航空公司101年1月30日之聲明稿所示，其僅停飛101 年1月19日起至1月29日止之編號5K688班機，並未停飛其餘 班次之飛機，惟被告仍有未依約提供101年2月1日、101年2 月25日機位予原告之情形，且原訂101年1月29日出團之顏文 俊、張雅惠、顏鏡峰、顏秀安等四人延至101年1月30日時仍 得以出團（卷一第13、32頁），足見縱使天君航空公司取消 班機，被告並非完全無法提供機位予原告，是被告抗辯因天 君航空公司停飛101年1月19日起至1月29日止之航班，致旅 客無法搭乘飛機，屬不可歸責於被告之情形，即屬無據；而 被告既未依約給付機位予原告，足見其並未完成委任事務， 自應負擔債務不履行損害賠償責任，是原告請求依民法第 227條規定請求被告賠償因被告無法提供機位所受之住房損 失、團費損失、預期利益損失，應非無據。 ㈤復按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利 益（消極損害）為限。所謂所受損害，即現存財產因損害事 實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新 財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害 。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相 當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、 設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該 所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之 利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通 常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀 之確定性（最高法院48年台上字第1934號判例、98年台上28 95號裁判意旨參照），而財政部每年均就營利事業各種同業 ，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利 潤標準，係依據各業抽樣調查及參酌社會經濟、生活程度等 情狀，並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅 法第79、80、83條及所得稅法施行細則第73、75條規定)， 可謂依統計及經驗所定之標準，倘未逾一般經驗法則，自得 作為原告請求可得預期利益之計算標準，被告固抗辯該標準 為財政部懲罰不願申報營利事業所得或不實申報營利事業所 得之公司行號，作為計算其營利事業所得稅之目的而公佈之 標準，其利潤較一般實際情形為高，不得直接作為求償計算 之依據，然該標準是否較一般實際情形為高，抑或與原告經 營旅行業之實際利潤不同，或有違經驗法則之情形，自應由 被告舉證證明之，被告既未提出證據證明，自不足憑信。是 依財政部100年核定之同業利潤標準，旅行業之毛利率為70% ，扣除費用率54%後，淨利率為16%，而原告既已與旅客簽訂 旅遊契約收取團費，及已向帛琉當地旅館飯店預訂住房，並 給付住房全額房費予帛琉當地旅館飯店，足見原告業已依確 實之計畫為旅客規劃旅遊行程及提供住房預訂服務，自得就 此部分依旅行業之同業利潤標準（16%）向被告請求預期利 益之損失。 ㈥茲就原告請求之住房損失、團費損失及預期利益損失等部分 逐項審酌如下： ⒈住房損失427,800元部分：原告主張因被告未給付天君航空 公司機位予原告，致無從履行其與旅客間之旅遊契約，且因 時值寒假過年期間之旅遊旺季，旅行業實務均須於訂房時支 付全額住房費用，而其已先為旅客支付之住房房費合計美金 14,260元（換算為新台幣427,800元，如附表一編號1-20所 示）亦無法退費，並提出付款簽收簿、訂房發票為證（卷一 第14-31頁、卷二第102、103頁），被告雖以損失明細、付 款簽收簿、訂房發票等文件均為原告自行製作之文書，並未 經駐外單外公證，否認其真實性云云，惟並未提出證據證明 以實其說，自不足憑信；況衡諸國內外旅行業習慣，於旅遊 旺季預訂住房時，必須於行前支付全額房費，倘於行前相當 期日始取消訂房，則住房費將不予退還，而被告所提出之旅 行團訂房退費參考資料（卷二第67-71），僅係訴外人雄獅 旅行社、元葳旅行社之網頁資料，二者關於「國外訂房」之 規定亦不相同，足見其並非放諸四海皆準之旅行業習慣，更 遑論本件乃被告未依約給付天君航空公司機位予原告，致原 告之旅客無從搭乘飛機至目的地旅遊，原告業已支付之國外 飯店住房費亦無法退還，則被告即應就原告已支付之住房費 用427,800元負擔損害賠償責任。 ⒉團費損失1,409,460元部分： ①原告主張因被告未給付天君航空公司機位予原告，致原告無 從履行其與旅客間之旅遊契約，因而賠償旅客團費合計1, 409,460元（即附表二編號1至20有關退費金額之部分），並 提出玉山銀行台幣支存查詢、支票存根等為證（卷一第39、 40、44、45、49、50、60、61、65、66、70、71、75、76、 81、82、92、93、98、99頁），而依國外個別旅行定型化契 約書第11條之約定「因可歸責於乙方（即原告）之事由，致 甲方之旅遊活動無法成行時，乙方於知悉旅遊活動無法成行 者，即應通知甲方並說明其事由，怠於通知者，應賠償甲方 依旅遊費用之全部計算之違約金；其已為通知者，則按通知 到達甲方時，距出發日期時間之長短，依下列規定計算應賠 償甲方之違約金。通知於出發日前第二十一日至第三十日 以內到達者，賠償旅遊費用百分之十。通知於出發日前第 十一日至第二十日以內到達者，賠償旅遊費用百分之二十。 通知於出發日前第四日至第十日以內到達者，賠償旅遊費 用百分之三十。通知於出發日前一日至第三日以內到達者 ，賠償旅遊費用百分之七十。通知於出發日以後到達者， 賠償旅遊費用百分之一百。甲方如能證明其所受損害超過第 一項各款標準者，得就其實際損害請求賠償。」（卷一第36 -109頁），則原告依上開約定按比例賠償旅客團費（如附表 二編號1、4至11、15至17賠償金額欄（B）之部分）合計1, 068,380元，自非無據；惟其中「蔡浩淇、蔡浩任、蔡榮煌 、蔡碧茵」等四人之部分（即附表二編號2、3），雖原訂 101年1月20日出團，然原告所提出之團費損害明細表記載「 轉團」（卷一第32頁），故原告請求該四人部分之團費損害 162,400元，即非有據；又其中「黃郁芸、劉玉柱、劉庭旭 、劉亞英」等四人部分（如附表二編號13、14），原預計於 101年1月29日出團，因天君航空公司飛機故障原因，延期至 101年2月25日出團，此有退費協議書上記載「改2/25出發」 （卷一第88頁），又上開四人於101年2月25日出團時，復因 天君航空公司飛機故障致無法出團，是該四人部分既因延期 至101年2月25日出團，故於101年1月29日時原告即無團費之 損害，其請求39,960元部分不應准許；又如附表二編號18 -20合計138,720元等部分，原告並未提出相關匯款紀錄作為 佐證，則該部分是否確有賠償予旅客，不能明瞭，其請求自 不能准許。 ②小結：原告請求團費損害部分，應以1,068,380元部分為有 理由，逾此範圍為無理由，應予以駁回。 ⒊預期利益損失348,512元部分： ①原告主張因被告未給付天君航空公司機位予原告，致原告無 從履行其與旅客間之旅遊契約，因而喪失預期利益損害合計 348,512元（即附表二編號1至20有關所失利益【計算式：總 團費16%】之部分），惟其中附表二編號2、3、5等部分， 分別記載「轉團」、「轉機」（卷一第32頁），及附表二編 號13、14有關旅客「黃郁芸、劉玉柱、劉庭旭、劉亞英」等 四人部分已延期至101年2月25日出團（卷一第88頁），以及 附表二編號18至20（原告並未提出相關匯款紀錄證明業已賠 償旅客團費）等合計148,160元部分，上開部分是否仍有預 期利益損害，即非無疑，其請求均不能准許。 ②小結：原告請求預期利益損害部分，應以200,352元部分為 有理由，逾此範圍為無理由，應予以駁回。 ㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229條、第233條第1項分別定有明文。查原告依民法 第227條規定請求被告賠償償住房損失、團費損失、預期利 益損失，惟其起訴狀所載應受判決事項聲明之利息起算日部 分，係記載為「自101年12月3日起訴狀送達之翌日」，然本 件起訴狀繕本係於103年1月16日始送達於被告設於「台北市 ○○區○○路○○○號7樓之4」之地址（卷一第164頁），原告 雖曾於101年12月3日另案提起損害賠償訴訟請求被告賠償損 害，然其已於102年9月13日撤回起訴，依民事訴訟法第263 條第1項規定視同未起訴，則原告請求自101年12月3日起計 算法定遲延利息，並非有據，應以本件起訴狀繕本送達翌日 （即103年1月17日）起計算，始為有據。 五、綜上所述，兩造間關於系爭機位銷售合約之法律性質應屬委 任，則被告未依約給付保留之機位予原告銷售，即屬債務不 履行，則原告請求依民法第227條規定請求被告賠償住房損 失、團費損失、預期利益損失等部分，應以1,696,532元部 分為有理由，逾此範圍為無理由，即應予以駁回；又本件已 依民法第227條規定審酌原告得請求之住房損失、團費損失 、預期利益損失，則就原告另依民法第226條、第312條請求 被告賠償之部分，即無庸再為審酌，併此敘明。 六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行 及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保 金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 附此敘明。 八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 10 日 民事第七庭 法 官 蘇嘉豐 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 10 日 書記官 陳惠娟